Kaiser-Friedrich-Str Bonn. BUNDESKARTELLAMT 1. Vergabekammer des Bundes VK 1-113/07. Beschluss. In dem Nachprüfungsverfahren der ...

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1 BUNDESKARTELLAMT 1. Vergabekammer des Bundes Kaiser-Friedrich-Str Bonn VK 1-113/07 Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren der... - Antragstellerin - Verfahrensbevollmächtigte:... gegen... - Antragsgegnerin Beigeladene - Verfahrensbevollmächtigte:... wegen der Vergabe "Dienstleistungsvertrag für die Abholung, Aufbereitung für die wirtschaftlichste Versandart (Konsolidierung) und Auslieferung von Postsendungen hat die 1. Vergabekammer des Bundes durch die Vorsitzende Direktorin beim Bundeskartellamt Dr. Seifert, den hauptamtlichen Beisitzer Leitender Regierungsdirektor Behrens und den ehrenamtlichen Beisitzer Hofmann auf die mündliche Verhandlung vom 10. Oktober 2007 am 30. Oktober 2007 beschlossen: 1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2 Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen. 3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene war notwendig. Gründe: I. Die Antragsgegnerin (Ag) schrieb im Rahmen eines offenen Verfahrens die Vergabe "Dienstleistungsvertrag für die Abholung, Aufbereitung für die wirtschaftlichste Versandart (Konsolidierung) und Auslieferung von Postsendungen in 5 Losen europaweit aus. In der Bekanntmachung heißt es unter III.2.2) Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit: Der Bieter hat zum Nachweis seiner Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit mit seinem Angebot folgende Unterlagen einzureichen: die Eigenerklärung für den Bieter (Anlage 3 der Verdingungsunterlagen) im Original, Kopien der von der Bundesnetzagentur erteilten Lizenzen und ausgefüllter Fragenkatalog (Anlage 4a der Verdingungsunterlagen) im Original. Sofern vorhanden ist ein gültiger Nachweis über die Zertifizierung nach DIN ISO 9xx beizufügen. Auf gesonderte Anforderung der Auftraggeberin hat der Bieter zum Nachweis seiner Eignung folgende Unterlagen in einfacher Kopie beizubringen:... - Handelsregisterauszug - Gewerbezentralregisterauszug - Nachweis über eine Betriebshaftpflichtversicherung - Unbedenklichkeitsbescheinigung des zuständigen Finanzamtes - Bescheinigung einer Krankenkasse, aus der hervorgeht, dass der Bieter seine Verpflichtung zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge nach den Rechtsvorschriften erfüllt Für den Fall der Einbeziehung von Unterauftragnehmern oder bei Bietergemeinschaften sind sämtliche mit dem Angebot auf gesonderte Anforderung ggf. einzureichende Eignungsnachweise und sonstigen Erklärungen auch für die Unterauftragnehmer bzw. die Mitglieder der Bietergemeinschaft einzureichen....

3 - 3 - Angebote, bei denen der Bieter die nach gesonderter Anforderung zu übersendenden Unterlagen nicht beibringt, können nach 25 Nr. 1 Abs. 2 lit a VOL/A von der Wertung ausgeschlossen werden (fakultativer Ausschluss).... Dieselbe Formulierung findet sich im Aufforderungsschreiben, Anlage 1, l. Die Antragstellerin (ASt) reichte unter dem 12. Juli 2007 zwei Nebenangebote für Los 2 ein. Mit Schreiben vom 25. Juli 2007 bat die Ag die ASt um Übersendung folgender Nachweise, sofern noch nicht mit dem Angebot vorgelegt: - Handelsregisterauszug - Gewerbezentralregisterauszug - Nachweis über eine Betriebshaftpflichtversicherung - Unbedenklichkeitsbescheinigung des zuständigen Finanzamtes - Bescheinigung einer Krankenkasse, aus der hervorgeht, dass der Bieter seine Verpflichtung zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge nach den Rechtsvorschriften erfüllt - Referenzliste über vergleichbare Aufträge in den letzten drei Jahren (Name des Ansprechpartners und Telefonnummer) Ferner bat sie um Übersendung der unterschriebenen Verpflichtungserklärungen für alle im Angebot benannten Nachauftragnehmer. Die Übersendung sämtlicher genannter Unterlagen sollte spätestens bis zum 3. August 2007 erfolgen. Die Ag wies vorsorglich darauf hin, dass das Fehlen angeforderter Unterlagen zur Nichtberücksichtigung des Angebots führen könne. Mit Schreiben vom 30. Juli 2007 bat die ASt um eine Fristverlängerung von 2 Wochen für die Einreichung der nachzureichenden Unterlagen, da die Beibringung der Unterlagen für die zahlreichen Nachunternehmen und die... Bietergemeinschaftsmitglieder insbesondere angesichts der Ferienzeit und der anzusprechenden Behörden möglicherweise nicht rechtzeitig erfolgen könne. Die Ag lehnte mit Schreiben vom 31. Juli 2007 unter Hinweis auf den Gleichbehandlungs- und Wettbewerbsgrundsatz eine Fristverlängerung ab. Die ASt reichte innerhalb der gesetzten Frist weder für alle Nachunternehmen Verpflichtungserklärungen ein noch Gewerbezentralregisterauszüge für die Bietergemeinschaftsmitglieder.

4 - 4 - Mit Vorabinformationsschreiben gemäß 13 VgV vom 27. August 2007 teilte die Ag der ASt mit, sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Nebenangebot der Beigeladenen (Bg) zu erteilen. Die Nebenangebote der ASt für das Los 2 würden nicht berücksichtigt, da die vollständigen Nachweise über die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit auch für die Nachunternehmer nicht eingereicht worden seien. Die ASt rügte mit Schreiben vom 4. September 2007 den Ausschluss ihres Angebots. Sie habe alle mit dem Angebot vorzulegenden Unterlagen eingereicht. Es sei fraglich, ob die Ag für die von ihr mit Schreiben vom 25. Juli 2007 erbetenen Unterlagen eine Ausschlussfrist habe setzen dürfen. Jedenfalls sei diese angesichts der Nachunternehmerstruktur der ASt zu kurz bemessen gewesen. Die ASt bezweifelt unter Hinweis auf die Organisationsstruktur der Bg, dass diese alle Unterlagen bezüglich ihrer Nachunternehmen vorgelegt habe. Die Ag nahm mit Schreiben vom 6. September 2007 zu der Rüge der ASt Stellung, half aber der Rüge nicht ab. Die ASt stellte daraufhin den Nachprüfungsantrag vom 6. September 2007, bei der Vergabekammer des Bundes eingegangen am 6. September Der Antrag ist der Ag am 7. September 2007 zugestellt worden. Die ASt ist der Auffassung, ihr Angebot sei zu Unrecht nicht in die Wertung einbezogen worden. Die Beibringung der Unterlagen für die Nachunternehmen könne keine Auswirkungen auf die Eignung der ASt haben, sondern habe nur Bedeutung für den Fall, dass die Beauftragung eines neuen Nachunternehmers nach Zuschlagserteilung der Genehmigung der Ag bedürfe, die nur bei hinreichender Eignung des Nachunternehmers und Vorlage einer entsprechenden Verpflichtungserklärung erteilt werde. Die von der Ag vorgenommene Verknüpfung der Eignung von Nachunternehmern mit der Eignungsprüfung der Bieter sei rechtsfehlerhaft. Zudem sei es rechtswidrig, im Zusammenhang mit der Eignungsprüfung eine Ausschlussfrist von 10 Tagen für die Einreichung der Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmer sowie der Gewerbezentralregisterauszüge zu setzen. Hierdurch werde die ASt gegenüber Wettbewerbern benachteiligt, die keine oder nur wenige Nachunternehmer angegeben hätten. Im übrigen seien die Verdingungsunterlagen so zu verstehen, dass die Bieter sich erst dann, wenn die Ag die Vorlage von Unterlagen anfordere, um die Beschaffung dieser Unterlagen kümmern müssten und ihnen dafür eine angemessene Frist eingeräumt würde. Es sei auf Grund der Formulierung in den Verdingungsunterlagen von den Bietern nicht zu erwarten gewesen, dass sie die nur auf Verlangen vor-

5 - 5 - zulegenden Unterlagen bereits vorsorglich beschafften. Die von der Ag gesetzte Frist sei nicht nur im Hinblick auf die Verpflichtungserklärungen der zahlreichen Nachunternehmer der ASt zu kurz bemessen. Innerhalb dieser Frist wäre auch die Vorlage von Gewerbezentralregisterauszügen für die Bietergemeinschaftsmitglieder nicht möglich gewesen. Eine Anfrage bei der zuständigen Behörde habe ergeben, dass mit einer Bearbeitungszeit von wenigstens drei Wochen gerechnet werden müsse. Die ASt trägt unter Schilderung der Organisationsstruktur der Bg vor, dass davon auszugehen sei, dass die Bg ihre Nachunternehmerstruktur nicht deutlich gemacht und nicht für alle einzusetzenden Nachunternehmen die erforderlichen Unterlagen vorgelegt habe. In der mündlichen Verhandlung trug die ASt zur Einhaltung der Rügepflicht vor, auf ihre Bitte um Fristverlängerung vom 30. Juli 2007 sei sie davon ausgegangen, alles Erforderliche getan zu haben. Da in den Verdingungsunterlagen darauf hingewiesen sei, ein Ausschluss wegen Nichtvorlage geforderter Unterlagen sei fakultativ, habe sie erst auf Grund der Informationen nach 13 VgV die Gewissheit gehabt, dass ihr Angebot nicht gewertet werde. Dann habe sie mit Schreiben vom 4. September 2007 unverzüglich gerügt. Die ASt beantragt, - die Ag zu verpflichten, der Bg den Zuschlag für Los 2 nicht zu erteilen und die Angebote der ASt zu Los 2 in die weitere Wertung des Vergabeverfahrens einzubeziehen, - hilfsweise die Ausschreibung der Ag über den Briefversand, Aktenzeichen :..., bzgl. Los 2 aufzuheben, - ferner der Ag die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer aufzugeben, die Erforderlichkeit einer anwaltlichten Vertretung der ASt auszusprechen und der Ag die Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufgewandten Kosten der ASt aufzugeben. Die Ag beantragt, die Hauptanträge und den Hilfsantrag der ASt kostenpflichtig zurückzuweisen.

6 - 6 - Das Angebot der ASt sei zwingend auszuschließen, da die Gewerbezentralregisterauszüge für die... Bietergemeinschaftsmitglieder sowie die notwendigen Verpflichtungserklärungen der von der ASt einzusetzenden Nachunternehmen fehlten. Gemäß 7 a Nr. 3 Abs. 6 S. 1 VOL/A könne sich ein Bieter zum Nachweis der Leistungsfähigkeit und Fachkunde der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen, er müsse dann aber dem Auftraggeber nachweisen, dass ihm die erforderlichen Mittel bei der Erfüllung des Auftrags zur Verfügung stünden, etwa durch Vorlage einer entsprechenden Verpflichtungserklärung des einzusetzenden Unternehmens. Zwar habe die Ag die Vorlage derartiger Verpflichtungserklärungen nicht ausdrücklich mit Abgabe des Angebots gefordert, sondern den Bietern im Wege der Nachforderung die Möglichkeit gegeben, die Erklärungen innerhalb einer Frist nachzureichen. Mit diesem Vorgehen habe die Ag den Wettbewerb auf den sich entwickelnden Postmärkten fördern wollen und damit insbesondere berücksichtigen wollen, dass in diesem Bereich die Zahlen der Unterauftragnehmer teilweise sehr hoch seien und alle Verpflichtungserklärungen nicht sofort mit Angebotsabgabe vorgelegt werden könnten. Deshalb habe sie die Anforderungen herabgesetzt und diese Vorgehensweise auch bekannt gemacht. Aus der Bekanntmachung sei erkennbar gewesen, welche Eignungsnachweise mit Angebotsabgabe oder auf gesonderte Anforderung vorzulegen seien. Auf diese Weise sei den Bietern bereits vor Veranlassung eigener Aufwendungen erkennbar gewesen, ob eine Bewerbung für sie überhaupt in Betracht komme. Sie hätten sich rechtzeitig darum bemühen können, die erforderlichen Nachweise zu beschaffen. Die Ag habe mit Schreiben vom 25. Juli 2007 die ASt und vier weitere Bieter um Übersendung von Unterlagen bis zum 3. August 2007 aufgefordert. Die anderen vier Bieter hätten die geforderten Unterlagen in der gesetzten Frist vorgelegt. Eine Fristverlängerung zugunsten der ASt hätte dem Beschleunigungsgebot des Vergabeverfahrens sowie den Geboten der Transparenz und der Gleichbehandlung der Bieter widersprochen. Da die ASt die geforderten Unterlagen nicht eingereicht habe, sei ihr Angebot gemäß 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A zwingend auszuschließen gewesen. Ein Ermessen habe der Ag nicht zugestanden. Die Eignungsprüfung hinsichtlich der Bg habe ergeben, dass diese alle Nachweise erbracht habe und eine positive Eignungsprognose seitens der Ag gestellt werden konnte.

7 - 7 - Die Behauptung der ASt, die Bg habe keine entsprechenden Nachweise vorgelegt, gehe ins Leere und sei daher unbegründet. Auf den hilfsweise gestellten Antrag auf Aufhebung des Vergabeverfahrens gebe es keinen Anspruch. Der Wortlaut des 26 VOL/A räume der Vergabestelle insoweit ein Ermessen ein. Dafür, dass hier eine Ermessensreduzierung auf Null und damit eine Pflicht zur Aufhebung bestehe, gebe es keine Anhaltspunkte. Durch Beschluss vom 17. September 2007 ist die Bg zum Verfahren hinzugezogen worden. Die Bg hält den Nachprüfungsantrag für unzulässig. Der ASt fehle die Antragsbefugnis, da ihr Angebot wegen der fehlenden Gewerbezentralregisterauszüge für die Bietergemeinschaftsmitglieder und die unvollständige Vorlage der Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmer zwingend vom Vergabeverfahren habe ausgeschlossen werden müssen. Die Ag, die unter Fristsetzung Unterlagen von den Bietern angefordert habe, sei an ihre Vorgaben gebunden und dürfe diese nicht anschließend im Vergabeverfahren unberücksichtigt lassen. Ihr stehe bezüglich des Ausschlusses des Angebots der ASt kein Ermessen zu. Eine Gleichbehandlung der Bieter könne nur gewährleistet werden, wenn die Angebote die geforderten Erklärungen und Unterlagen vollständig enthielten. Der Antrag sei auch deshalb unzulässig, weil die ASt die vermeintlichen Vergaberechtsverstöße nicht rechtzeitig gerügt habe. Die acht Tage nach Versendung der Mitteilung nach 13 VgV erfolgte Rüge sei nicht mehr als unverzüglich anzusehen. Zudem habe die ASt bereits durch das Schreiben der Ag vom 25. Juli 2007 Kenntnis von der gesetzten Frist erlangt und habe schon den Verdingungsunterlagen entnommen, dass Unterlagen nachgefordert werden konnten. Mithin hätte die ASt spätestens im Zusammenhang mit dem Schreiben der Ag vom 25. Juli 2007 eine Rüge auch hinsichtlich der zu kurzen Frist erheben müssen. Die Bitte um Fristverlängerung vom 30. Juli 2007 sei nicht als Rüge zu werten. Die Bg hält den Antrag auch wegen Verstoßes gegen die Begründungspflicht des 108 Abs. 2 GWB für unzulässig, da die vergaberechtlichen Verstöße ins Blaue hinein behauptet seien.

8 - 8 - Die Auffassung der ASt, wonach Eignungsnachweise für Subunternehmen unzumutbar seien, gehe fehl. Sofern sich ein Unternehmen zum Zwecke des Eignungsnachweises auf die Leistungsfähigkeit dritter Unternehmen berufe, müsse es sofern der Auftraggeber daran keine Einschränkungen angebracht habe die geforderten Erklärungen und Nachweise auch in der Person des Dritten vorlegen. Im übrigen wendet sich die Bg gegen die Angriffe der ASt auf ihr Angebot und hält diese für unbegründet. Die Bg beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Die Bg hat antragsgemäß Akteneinsicht erhalten, soweit keine Geschäftsgeheimnisse betroffen waren. In der mündlichen Verhandlung am 10. Oktober 2007 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen. Durch Verfügung der Vorsitzenden vom 10. Oktober 2007 ist die Entscheidungsfrist bis zum 31. Oktober 2007 einschließlich verlängert worden. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurde, wird ergänzend Bezug genommen. II. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber unbegründet. 1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. a) Die Zuständigkeit der Vergabekammer des Bundes ist nach 100 Abs. 1 GWB i.v.m. 2 Nr. 3 VgV eröffnet, da sich der Nachprüfungsantrag auf den Auftrag eines öffentlichen Auftraggebers, der dem Bund zuzurechnen ist, oberhalb des einschlägigen Schwellenwerts bezieht. b) Die ASt ist gemäß 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie geltend macht, durch Vergaberechtsverstöße in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB verletzt zu sein. Durch die

9 - 9 - Abgabe ihrer Angebote hat sie ihr Interesse an der Auftragserteilung dokumentiert, so dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung auch ein Schaden droht. c) Die ASt hat die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße rechtzeitig gemäß 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gerügt. Nach dieser Vorschrift hat der Antragsteller, der den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt hat, diesen unverzüglich gegenüber dem Auftraggeber zu rügen. Entgegen der Auffassung der Bg kann nicht mit Gewissheit davon ausgegangen werden, dass die ASt bereits bei Erhalt des Schreibens der Ag vom 25. Juli 2007 positive Kenntnis von den geltend gemachten Vergaberechtsverstößen hatte. Es ist der ASt nicht zu widerlegen, dass sie wie sie in der mündlichen Verhandlung dargelegt hat glaubte, ihr Angebot werde trotz der nicht eingehaltenen Frist zur Vorlage der angeforderten Unterlagen in die Wertung einbezogen, da ein eventueller Angebotsausschluss in den Verdingungsunterlagen als fakultativ bezeichnet worden sei. Positive Kenntnis eines Vergabeverstoßes hat die ASt mithin erst durch die Bekanntgabe des Angebotsausschlusses erlangt, der mit der Mitteilung nach 13 VgV erfolgte. Soweit sich die ASt gegen die Zuschlagserteilung an die Bg wendet, hat sie hiervon ohnehin erst durch die Vorabinformation erfahren. Die Frist zwischen Erhalt der Vorabinformation und Ausspruch der Rüge erscheint in Anbetracht dessen, dass die ASt anwaltlichen Rat in Anspruch genommen hat und ihre Rügen bereits sehr detailliert formuliert hat, noch hinnehmbar, um die Rüge als unverzüglich anzusehen. d) Der Nachprüfungsantrag ist entgegen der Auffassung der Bg, dass auch nicht wegen Verstoßes gegen die Begründungspflicht des 108 Abs. 2 GWB unzulässig. Der Antrag enthält die behauptete Rechtsverletzung mit Sachverhaltsdarstellung und legt dar, dass die Rüge gegenüber dem Auftraggeber erfolgt ist. Die Frage, ob die aufgestellten Behauptungen substantiell und im einzelnen zutreffend sind, ist im Rahmen der Begründetheit zu prüfen. 2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegündet.

10 Die ASt ist nicht in ihren Rechten aus 97 Abs. 7 GWB verletzt. Ihr Angebot ist gemäß 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A auszuschließen, weil geforderte Eignungsnachweise von der ASt nicht fristgerecht eingereicht wurden. a) In der Bekanntmachung ist unter III.2.2 Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit aufgeführt, dass die Bieter auf gesonderte Aufforderung der Auftraggeberin unter anderem einen Gewerbezentralregisterauszug vorlegen müssen, wobei im Falle von Bietergemeinschaften Eignungsweise für jedes Mitglied der Bietergemeinschaft vorzulegen sind. Damit ist die Ag ihrer Verpflichtung nachgekommen, Eignungsnachweise bereits in der Bekanntmachung anzugeben ( 7 a Nr. 3 Abs. 3 Satz 3 VOL/A). Mit Schreiben vom 25. Juli 2007 hat die Ag für die Mitglieder der ASt Gewerbezentralregisterauszüge angefordert und hierfür eine Frist bis zum 3. August 2007 gesetzt. Die Forderung eines Gewerbezentralregisterauszugs durch die Ag wird von der ASt nicht gerügt und ist schon deshalb nicht zu beanstanden. Im übrigen bestehen auch gegen die Forderung eines Gewerbezentralregisterauszugs keine grundsätzlichen Bedenken (vgl. 3. Vergabekammer des Bundes, Beschluss v VK 3 153/06). Die ASt wendet sich dagegen, dass die Ag für die Vorlage der Gewerbezentralregisterauszüge eine zu kurze Frist gesetzt und diese als Ausschlussfrist ohne Möglichkeit der Verlängerung ausgestaltet hat. Dieses Vorgehen der Ag ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Es bestehen keine Bedenken dagegen, dass die ASt im Rahmen der Eignungsprüfung für die Vorlage von Unterlagen eine für alle Bieter verbindliche Frist gesetzt hat. Die Ag konnte die Eignungsprüfung erst durchführen, als ihr alle für diese Prüfung erforderlichen Nachweise vorlagen. Nur durch die Setzung der Ausschlussfrist konnte sie sicherstellen, zeitnah mit der Eignungsprüfung beginnen zu können. Die Setzung einer verbindlichen Frist war somit sachgerecht. Die Ag hat auch zu Recht allen Bietern eine einheitliche Frist gesetzt. Dazu war sie aus Gründen der Gleichbehandlung verpflichtet. Sie konnte die Vorlagefrist auch nicht ohne

11 Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz entsprechend den individuellen Bedürfnissen der einzelnen Bieter unterschiedlich verlängern. Sie musste sich vielmehr an die von ihr festgelegte Vorgehensweise halten und durfte dementsprechend nur solche Nachweise berücksichtigen, die fristgemäß vorgelegt wurden. Die von der Ag gesetzte Vorlagefrist war auch nicht zu kurz bemessen. Die an der Ausschreibung interessierten Unternehmen konnten bereits aus der Bekanntmachung vom 2. Juni 2006 ersehen, welche Unterlagen gegebenenfalls bereitzuhalten seien. Von diesem Zeitpunkt an hatten sie die Möglichkeit, Vorkehrungen für den Fall zu treffen, dass die Ag die genannten Unterlagen anfordert. Hingegen konnten der Bekanntmachungstext und das Aufforderungsschreiben nicht so verstanden werden, dass die Bieter erst einmal im Hinblick auf eventuell geforderte Eignungsnachweise nichts unternehmen sollten und nach Aufforderung durch die Ag eine mehrwöchige Frist erhalten würden, um die notwendigen Unterlagen zu beschaffen. Gegen die Richtigkeit dieser Auslegung durch die ASt spricht bereits, das sie als einzige Bieterin den Text so verstanden hat. Den anderen Bietern war offenbar klar, dass sie einerseits nicht verpflichtet sein sollten, sämtliche Eignungsnachweise bereits mit dem Angebot vorzulegen, andererseits aber jederzeit mit einer Anforderung innerhalb einer kurzen Frist rechnen mussten. Jedenfalls haben die anderen vier Bieter innerhalb der gesetzten Frist die erbetenen Unterlagen vollständig vorgelegt. Der ASt als einem Unternehmen, dem Vergabeverfahren nicht völlig fremd sind, musste zudem angesichts der Verpflichtung der Vergabestellen, Vergabeverfahren zügig durchzuführen, klar sein, dass ihr zur Beschaffung der Gewerbezentralregisterauszüge nicht eine Frist von über drei Wochen eingeräumt werden würde. Es ist daher letztlich der ASt anzulasten, dass sie nicht wie die anderen Bieter rechtzeitig mit der Beschaffung der Unterlagen begonnen hat. Die von der ASt gesetzte Frist erscheint angesichts der Tatsache, dass allen Bietern bekannt war, welche Nachweise gegebenenfalls von ihnen gefordert würden, nicht unangemessen kurz. Es stand auch nicht im Ermessen der Ag, das Angebot der ASt trotz der nicht fristgerechten Vorlage der Gewerbezentralregisterauszüge nicht gemäß 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A vom Vergabeverfahren auszuschließen. In der Bekanntmachung und im Auffor-

12 derungsschreiben heißt es zwar, dass ein Bieter, der nach gesonderter Aufforderung zu übersendenden Unterlagen nicht beibringt, von der Wertung ausgeschlossen werden kann (fakultativer Ausschluss). Ein Bieter, der seine Eignung anhand der geforderten Nachweise nicht nachgewiesen hat, ist jedoch gemäß 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A bei der Auswahl der Angebote, die für den Zuschlag in Betracht kommen, nicht zu berücksichtigen. Ein Ermessen räumt die Vorschrift dem Auftraggeber nicht ein (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom Verg 18/06). b) Der Ausschluss des Angebots der ASt ist darüber hinaus gerechtfertigt, weil die ASt von der Ag angeforderten Verpflichtungserklärungen nicht vollständig innerhalb der gesetzten Frist vorgelegt hat. Auch insoweit hat die ASt ihre Eignung nicht nachgewiesen und war damit gemäß 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A zwingend vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen. Die Vorlage von Verpflichtungserklärungen ist allerdings nicht in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen gefordert, sondern erst durch das Schreiben der Ag vom 25. Juli Vergaberechtlich war die Forderung in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen nicht geboten. Denn die Verpflichtung, dass ein Bieter, der zum Nachweis seiner Leistungsfähigkeit einen Nachunternehmer einsetzen will, dem Auftraggeber nachzuweisen hat, dass er über die Mittel des als Nachunternehmen benannten Unternehmens verfügen kann, ergibt sich unmittelbar aus 7 a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A. Die Nachweispflicht besteht nach dieser Vorschrift unabhängig davon, ob die Vorlage von Verpflichtungserklärungen vom Auftraggeber (in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen) gefordert worden ist. Auch aus dem Transparenzgebot folgt angesichts des klaren Wortlauts des 7 a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A ( muss... nachweisen ) nicht, dass der Auftraggeber die sich unmittelbar aus der Norm ergebende Verpflichtung des Bieters/Bewerbers noch einmal in der Bekanntmachung wiederholen muss. Dagegen spricht auch nicht 7 a Nr. 3 Abs. 3 VOL/A. Nach dieser Vorschrift gibt der Auftraggeber in der Bekanntmachung an, welche Nachweise vorzulegen sind. Dies kann sich nach Sinn und Zweck sowie dem Normzusammenhang der Vorschrift jedoch nur auf solche Nachweise beziehen, zu deren konkreter Vorlage der Bieter nicht bereits aufgrund

13 einer vergaberechtlichen Vorschrift ohnehin verpflichtet ist. Das ist bei der Verfügbarkeitserklärung gemäß 7 a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A jedoch wie dargelegt der Fall. Für die Verpflichtung der ASt, den Verfügbarkeitsnachweis hinsichtlich der von ihr benannten Nachunternehmen zu erbringen, ist es daher unerheblich, dass die Ag weder in der Bekanntmachung noch in den Verdingungsunterlagen einen entsprechenden Nachweis gefordert hat (vgl. 1. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom VK 1 116/07) 7 a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A sagt allerdings nichts darüber aus, zu welchem Zeitpunkt der erforderliche Verfügbarkeitsnachweis zu führen ist. Im vorliegenden Fall ist dieser Zeitpunkt jedoch durch das Aufforderungsschreiben der Ag vom 25. Juli 2007 konkretisiert worden. Aus diesem Schreiben ergibt sich, dass die ASt bis zum 3. August 2007 ihrer in 7 a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A normierten Verpflichtung nachkommen und Verpflichtungserklärungen für die von ihr benannten Nachunternehmen vorlegen musste. Hinsichtlich der Angemessenheit der Frist und der Auslegung der Bekanntmachung sowie des zwingenden Ausschlusses des Angebots der ASt wird auf die Ausführungen oben unter 2 a) verwiesen. c) Über den Vorwurf der ASt, die Bg habe die geforderten Nachweise nicht erbracht, ist hier nicht zu entscheiden. Da die ASt zwingend vom Verfahren auszuschließen ist, kann ein möglicherweise gebotener Ausschluss der Bg die ASt nur dann in ihren Rechten verletzen, wenn auch die Angebote aller anderen Bieter vom Vergabeverfahren auszuschließen sind (BGH, Beschluss vom , XZB 14/06). Auf den gebotenen Ausschluss der anderen Angebote hat sich die ASt aber weder berufen noch sind hierfür Anhaltspunkte ersichtlich. d) Für die hilfsweise beantragte Aufhebung der Ausschreibung bezüglich Los 2 ist nicht ersichtlich, dass hierfür die Voraussetzungen nach 26 VOL/A gegeben sind. Insbesondere liegen in dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren vollständige und wertbare Angebote vor.

14 III. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Sätze 2 und 3 GWB i.v.m. 80 Abs. 3 Satz 2 VwVfG. Es entspricht der Billigkeit, der unterliegenden ASt die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Bg aufzuerlegen ( 162 Abs. 3 VwGO analog). Die ASt hat ein Prozessrechtsverhältnis zur Bg begründet, indem sie deren Ausschluss aus dem Vergabeverfahren geltend macht. Die Bg hat eigene Sachanträge gestellt und sich aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt (OLG Düsseldorf, Beschl. v , VII-Verg 61/05). Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Bg war notwendig. In dem Nachprüfungsverfahren stellten sich Rechtsfragen, deren Komplexität und Schwierigkeiten anwaltliche Vertretung notwendig gemacht haben. IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat -, Cecilienallee 3, Düsseldorf, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.

15 Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern. Dr. Seifert Behrens