Beschluss. 1. Vergabekammer des Bundes VK 1-120/14. In dem Nachprüfungsverfahren. - Antragstellerin - Verfahrensbevollmächtigte: gegen

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1 1. Vergabekammer des Bundes VK 1-120/14 Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren - Antragstellerin - Verfahrensbevollmächtigte: gegen - Antragsgegnerin zu 1) - - Antragsgegnerin zu 2) - - Antragsgegnerin zu 3) - - Antragsgegnerin zu 4) - - Antragsgegnerin zu 5) - - Antragsgegnerin zu 6) - - Antragsgegnerin zu 7) -

2 - 2 -, - Antragsgegnerin zu 8) - - Antragsgegnerin zu 9) - - Antragsgegnerin zu 10) - - Antragsgegnerin zu 11) - Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerinnen zu 1) bis 11): - Beigeladene - wegen der Vergabe Abschluss von Rabattvereinbarungen gem. 130a Abs. 8 SGB V, Fachlos (), EU-Bekanntmachung, hat die 1. Vergabekammer des Bundes durch den Vorsitzenden Direktor beim Bundeskartellamt Behrens, die hauptamtliche Beisitzerin Regierungsdirektorin Ohlerich und den ehrenamtlichen Beisitzer Maier auf die mündliche Verhandlung vom 15. Januar 2015 am 5. Februar 2015 beschlossen: 1. Den Antragsgegnerinnen wird untersagt, den Zuschlag zu erteilen. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht werden die Antragsgegnerinnen verpflichtet, die Wertung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. 2. Die Antragsgegnerinnen tragen die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens als Gesamtschuldner sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin je zu einem Elftel. 3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.

3 - 3 - Gründe: I. Die Antragsgegnerinnen (Ag) schrieben im offenen Verfahren die Vergabe Abschluss von Rabattvereinbarungen gem. 130a Abs. 8 SGB V in 117 wirkstoffbezogenen Fachlosen mit jeweils acht Gebietslosen (Teillosen) europaweit aus. Streitgegenständlich ist hier das Fachlos mit allen seinen Gebietslosen, für die jeweils eine Rabattvereinbarung geschlossen werden soll. Unter Ziffer A.III.6 ( Form und Bestandteile der Angebote ) der Bewerbungsbedingungen, dort unter Ziffer 6.2, heißt es unter anderem: [...] Im Fall des Einsatzes von Drittunternehmen i. S. dieser Ausschreibung (s. 7 Abs. 9 VOL/A-EG und unten A.III.11) gehören zum Angebot zusätzlich: die Nennung der Drittunternehmen im Rahmen der Eigenerklärung zu eigenen und fremden Produktionskapazitäten (Anlage 7 [...]), entsprechende Verpflichtungserklärung(en) der Drittunternehmen, welche in Anlage 7 benannt werden, [...] Die Verpflichtungserklärungen(en) des/der Drittunternehmen(s) muss/müssen mit dem Angebot (innerhalb der Angebotsfrist) noch nicht zwingend im Original vorgelegt werden; eine Kopie [...] reicht insoweit aus. Das/die Original(e) der Verpflichtungserklärung(en) ist/sind aber unverzüglich, spätestens 14 Tage nach Ablauf der Angebotsfrist, d.h. bis zum 5. Dezember 2014, Uhr, [...] nachzureichen. Dabei ist/sind dasjenige/diejenigen Original(e) nachzureichen, dessen/deren Kopie den Auftraggebern innerhalb der Angebotsfrist vorgelegt wurde. Unter Ziffer A.III.11 ( Drittunternehmen ) der Bewerbungsbedingungen heißt es unter anderem: 11.1 Drittunternehmen im Sinne dieser Ausschreibung sind die Auftragshersteller der Arzneimittel i. S. des 9 AMWHV, in deren Produktionsstätten die Arzneimittel, zu denen der Bieter ein Angebot abgibt, hergestellt werden (Hersteller des Arzneimittels aus Grundstoffen und Verblisterer/Abfüller; [...]), und ggf. zwischen Bieter und Auftragshersteller zwischengeschaltete Unternehmen. [...] Der Einstufung als Drittunternehmen im Sinne dieser Ausschreibung steht es nicht entgegen, wenn das Unternehmen ein mit dem Bieter verbundenes Unternehmen i. S. des Konzernrechts ist ( andere Unternehmen i. S. des 7 Abs. 9 VOL/A-EG) Will sich der Bieter im Rahmen der Vertragsausführung der Fähigkeiten eines Drittunternehmens im Sinne dieser Ausschreibung bedienen, so muss er diesen Umstand sowie die Art und Umfang der Einbindung des Drittunternehmens durch

4 - 4 - eine entsprechende Eigenerklärung (Eigenerklärung zum Nachweis eigener und fremder Produktionskapazitäten Anlage 7, s. u. B.) mitteilen und dem Auftraggeber zugleich nachweisen, dass ihm im Auftragsfall die erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen, indem er jeweils eine entsprechende Verpflichtungserklärung des benannten Drittunternehmens (Anlage 8,...) vorlegt ( 7 Abs. 9 VOL/A-EG). [...] Gleichlautende Ausführungen wie unter Ziffer A.III.6.2 und 11.1 der Bewerbungsbedingungen enthält auch die Bekanntmachung unter Ziffer III.2.2), dort unter lit.c). Unter Ziffer B.I. ( Allgemeines ) der Bewerbungsbedingungen heißt es unter anderem: Mit dem Angebot sind zwingend die nachfolgenden Eignungsnachweise nach näherer Maßgabe der Ausführungen unter Abschnitt A.III.6 sowie in Anlage 5 zu den Bewerbungsbedingungen vorzulegen: [...] 5. Eigenerklärung zu eigenen und fremden Produktionskapazitäten für die Herstellung der angebotenen Arzneimittel (.xls-dokument Anlage 7 Bewerbungsbedingungen Produktionsstätten.xls hieraus erstelltes.pdf-dokument). 6. Im Fall des Einsatzes von Drittunternehmen (insbesondere bei Einsatz von Auftragsherstellern i. S. d. 9 AMWHV, s. die Definition in Abschnitt A.III.11.) hat der Bieter zugleich nachzuweisen, dass ihm im Auftragsfall die erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen. In diesem Fall sind daher zusätzlich folgende Eignungsnachweise erforderlich: 6.1 Nennung der Drittunternehmen im Rahmen der Eigenerklärung zu eigenen und fremden Produktionskapazitäten ([...] Anlage 7 [...]); 6.2 entsprechende Verpflichtungserklärung(en) der in Anlage 7 benannten Drittunternehmen (Anlage 8, [...]) [...] Ziffer B.IV. ( Folgen bei Nichtvorlage der geforderten Eignungsnachweise und der weiteren Angebotsunterlagen ) der Bewerbungsbedingungen lautet: Die unter B.I. bis B.III. geforderten Eignungsnachweise ([...]) und die weiteren geforderten Angebotsunterlagen sind innerhalb der Angebotsfrist abzugeben. Jedes geforderte, aber nicht oder nicht fristgerecht erbrachte Dokument führt zum Ausschluss des Angebots. Im Laufe der Angebotsphase wurde von einem Bieter unter anderem die folgende Frage (Nr. 61 des Fragen- und Antwortenkatalogs der Ag) gestellt und folgende Antwort von den Ag gegeben: FRAGE: Zu Ihrer Anlage 8a/8b (Verpflichtungserklärung Drittunternehmen) haben wir folgende Frage: Ist es richtig, dass nur eine Anlage 8a/b abgegeben werden muss, wenn der Finish product manufacturer in Indien sitzt, unser englischer Mutterkonzern als Zulassungsinhaber

5 - 5 - das Auftragsvolumen dort beauftragt und wir mit einer Vollmacht des Mutterkonzerns versehen diese in Deutschland in Verkehr bringen? Sind bei beiden Feldern auf der ersten Seite dann entsprechend Kreuze zu setzen, einmal bei dem Bieter, das wären wir ja als Unternehmen in Deutschland, und dann noch bei dem Feld bei unserem Auftraggeber, das wäre ja in dem Falle unser englischer Mutterkonzern, ist das richtig? Müssen auf der zweiten Seite dann nur die entsprechenden Kreuze bei dem Oberpunkt Auftragsherstellung (bitte näher spezifizieren) gemacht werden, und ein Kreuz im Feld Tätigwerden als zwischengelagertes Unternehmen ist nicht notwendig, können Sie das so bestätigen? ANTWORT: Maßgeblich für die Frage, gegenüber wem die Verpflichtungserklärung nach Anlage 8a/b zu den Bewerbungsbedingungen abgegeben wird, ist, gegenüber wem sich das Drittunternehmen vertraglich verpflichtet. Verpflichtet sich das Drittunternehmen gegenüber dem Bieter, ist das Kreuz bei dem Bieter/Bietergemeinschaftsmitglied zu setzen; verpflichtet sich das Drittunternehmen gegenüber einem anderen Unternehmen als dem Bieter, ist das Kreuz bei unserem Auftraggeber zu setzen. Im letztgenannten Fall ist der Auftraggeber des Drittunternehmens ein zwischengeschaltetes Unternehmen und damit seinerseits ein Drittunternehmen, für das eine Verpflichtungserklärung nach Anlage 8a/b zu den Bewerbungsbedingungen vorgelegt werden muss. Die Antragstellerin (ASt) und die Beigeladene (Bg) gaben jeweils vor Ablauf der Angebotsfrist ein Angebot zum Fachlos (jeweils für sämtliche Gebietslose) ab. Das Angebot der ASt enthält unter anderem die von den Ag als Formblatt vorgegebene Anlage 7 ( Eigenerklärung zu eigenen und fremden Produktionskapazitäten für die Herstellung angebotener Arzneimittel ). Dort hat die ASt für die Herstellung aus Grundstoffen als ausführendes Unternehmen bei den Preisvergleichsgruppen der flüssigen Darreichungsformen die GmbH, die Muttergesellschaft der ASt (100%), und bei den Preisvergleichsgruppen der festen Darreichungsformen die SpA, eine Schwestergesellschaft der ASt, angegeben. Für die Verblisterung/Abfüllung aller Preisvergleichsgruppen ist jeweils die GmbH angegeben. Sog. zwischengeschaltete Unternehmen hat die ASt nicht eingetragen. Das Angebot der ASt enthält zudem zweimal die ebenfalls von den Ag als Formblatt vorgegebene Anlage 8 mit der Überschrift Verpflichtungserklärung Drittunternehmen in dem Vergabeverfahren ABl. EU Wirkstoffbezogene Rabattverträge gem. 130a Abs. 8 SGB V mit den für die Vertragslaufzeit vom 1. Juni 2015 bis zum 31. Mai 2017, und zwar zum einen ausgefüllt und unterschrieben von der GmbH und zum anderen von der SpA. Die von der SpA ausgefüllte Anlage 8 lautet unter Ziffer 1 unter Berücksichtigung der Ankreuzoptionen und in der deutschen Übersetzung wie folgt: Wir bestätigen hiermit [ ] dem Bieter/Bietergemeinschaftsmitglied

6 - 6 - [X] GmbH unserem Auftraggeber als Drittunternehmen/weiter nachgeordnetes Drittunternehmen [...] des Bieters/ Bietergemeinschaftsmitglieds GmbH zur Vorlage gegenüber den Auftraggebern in dem oben genannten Vergabeverfahren der, handelnd im eigenen Namen und namens der übrigen, dass wir im Falle der Auftragserteilung an den o. g. Bieter/die Bietergemeinschaft des o. g. Bietergemeinschaftsmitglieds im Hinblick auf das/die Gebiets- und Fachlos(e) für die Vertragslaufzeit vom 1. Juni 2015 bis zum 31. Mai 2017 [Gebietslose Fachlos ] als Drittunternehmen folgende Leistungen erbringen werden (vgl. Abschnitte A.III.11, B.I. und B.II. der Bewerbungsbedingungen): [X] Auftragsherstellung (bitte näher spezifizieren) [X] Produktion der Arzneimittel aus Grundstoffen [ ] Verblisterung/Abfüllung [ ] Tätigwerden als zwischengeschaltetes Unternehmen. Die Anlage 8 der GmbH lautet unter Ziffer 1 wie folgt: Wir bestätigen hiermit [X] dem Bieter/Bietergemeinschaftsmitglied GmbH [ ] unserem Auftraggeber [...] zur Vorlage gegenüber den Auftraggebern in dem oben genannten Vergabeverfahren der, handelnd im eigenen Namen und namens der übrigen, dass wir im Falle der Auftragserteilung an den o. g. Bieter/die Bietergemeinschaft des o. g. Bietergemeinschaftsmitglieds im Hinblick auf das/die Gebiets- und Fachlos(e) für die Vertragslaufzeit vom 1. Juni 2015 bis zum 31. Mai 2017 [Gebietslose, Fachlos ] als Drittunternehmen folgende Leistungen erbringen werden (vgl. Abschnitte A.III.11, B.I. und B.II. der Bewerbungsbedingungen): [X] Auftragsherstellung (bitte näher spezifizieren) [X] [X] Produktion der Arzneimittel aus Grundstoffen Verblisterung/Abfüllung [ ] Tätigwerden als zwischengeschaltetes Unternehmen.

7 - 7 - Die von den Ag vorformulierte Ziffer 2 der Anlage 8 lautet jeweils: Für den Fall der Erbringung von Leistungen der Auftragsherstellung erklären wir ferner, dass wir im Falle der Auftragserteilung an den o. g. Bieter/die Bietergemeinschaft des o. g. Bietergemeinschaftsmitglieds dem o. g. Bieter/Bietergemeinschaftsmitglied bzw. unserem o. g. Auftraggeber bei der Erfüllung des Auftrags die erforderlichen Mittel für die o. g. Wirkstoffe und Tätigkeiten (unsere Drittunternehmerleistungen) zur Verfügung stellen werden. Mit Schreiben vom 28. November 2014 forderten die Ag die ASt auf, für die Prüfung des Angebots auf der sog. dritten Wertungsstufe (Preisprüfung gemäß 19 EG Abs. 6 VOL/A) zusätzliche Informationen zur dem Angebot der ASt zugrundeliegenden Kalkulation vorzulegen. Die ASt kam der Anforderung mit Schreiben vom 3. Dezember 2014 fristgerecht nach. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2014 informierten die Ag die ASt, dass ihr Angebot zum streitgegenständlichen Fachlos nicht für den Zuschlag vorgesehen sei. Zur Begründung führten die Ag aus, dass die von der ASt eingereichte Verpflichtungserklärung nach Anlage 8 zu den Bewerbungsbedingungen des benannten Drittunternehmens SpA nicht gegenüber der ASt, sondern gegenüber der GmbH abgegeben worden sei; die GmbH sei jedoch in der Eigenerklärung der ASt zu eigenen und fremden Produktionskapazitäten (Anlage 7 zu den Bewerbungsbedingungen) nicht als zwischengeschaltetes Unternehmen (sondern nur als ausführendes Unternehmen) benannt und gebe auch nur eine Verpflichtungserklärung hinsichtlich der Auftragsherstellung (Produktion aus Grundstoffen und Verblisterung/Abfülllung) ab. Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 17. Dezember 2014 rügte die ASt gegenüber den Ag die beabsichtigte Vergabeentscheidung; der Ausschluss des Angebots der ASt sei zu Unrecht erfolgt; fehlende Erklärungen hätten von den Ag nachgefordert werden müssen. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2014 teilten die Ag der ASt mit, dass sie der Rüge nicht abhelfen würden. Mit Schreiben vom 19. Dezember 2014 beantragte die ASt bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag den Ag am 22. Dezember 2014 übermittelt.

8 - 8 - Mit ihrem Nachprüfungsantrag wendet sich die ASt gegen den Ausschluss ihres Angebots im streitgegenständlichen Fachlos. Der Angebotsausschluss sei vergaberechtswidrig, da ein Angebot nach 19 EG Abs. 3 lit. a) VOL/A wegen fehlender Erklärung bzw. fehlendem Nachweis nur ausgeschlossen werden könne, wenn der öffentliche Auftraggeber im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens zuvor über eine Nachforderung nach 19 EG Abs. 2 VOL/A entschieden habe und der Bieter der Nachforderung nicht fristgerecht nachgekommen sei. Hier hätten die Ag jedoch ermessensfehlerhaft auf eine Nachforderung gegenüber der ASt gänzlich verzichtet. Es sei schon nicht ersichtlich, dass die Ag überhaupt ein Ermessen in Bezug auf eine Nachforderung ausgeübt hätten (dies ergebe sich auch aus Ziffer B.IV. der Bewerbungsbedingungen), so dass ein Ermessensnichtgebrauch vorliege. Soweit ein Ermessen ausgeübt worden sei, sei dies fehlerhaft erfolgt. Nach Ansicht der Ag sei allenfalls als einziges Dokument eine Verpflichtungserklärung (Anlage 8) der SpA gegenüber der ASt nicht vorgelegt worden. Die Verpflichtungserklärung gegenüber der GmbH sei insoweit unbeachtlich, da sie an den falschen Adressaten (die GmbH und nicht die ASt) gerichtet sei und damit an einem formalen Fehler leide, der dem Fehlen einer Erklärung gleichzusetzen sei. Bei der Ermessensausübung hätten die Ag beachten müssen, dass es Sinn und Zweck der Regelung des 19 EG Abs. 2 Satz 1 VOL/A sei, die Korrektur geringfügiger formaler Fehler zu ermöglichen. Mit Vorlage der Verpflichtungserklärung der SpA gegenüber der GmbH und der Mitteilung, dass die ASt eine 100%ige Tochtergesellschaft der GmbH sei, sei bereits klar gewesen, dass der ASt die im Auftragsfall erforderlichen Mittel zur Verfügung stünden. Dass die Ag die fehlende Verpflichtungserklärung gegenüber der ASt selbst für unbedeutend gehalten hätten, ergebe sich aus dem Umstand, dass von der ASt zur dritten Wertungsstufe Informationen angefordert worden seien; diese Anforderung hätten die Ag ansonsten nach den Bewerbungsbedingungen unterlassen müssen. Im Übrigen hätten die Ag auch aus Gleichbehandlungsgründen die fragliche Erklärung nachfordern müssen, da sie von anderen Bietern die Originale der eingereichten Verpflichtungserklärungen nachgefordert hätten. Die ASt beantragt, 1. der ASt die Einsichtnahme in die Vergabeakten gemäß 111 GWB zu gewähren; 2. die Ag zu verpflichten, den Ausschluss des Angebots der ASt vom 20. November 2014 im Vergabeverfahren ABl. EU zurückzunehmen;

9 die Ag zu verpflichten, die Angebotswertung zur Vergabe des Auftrages im Vergabeverfahren ABl. EU unter Einbeziehung des Angebots der ASt vom 20. November 2014 zu wiederholen; 4. den Ag die Erteilung eines Zuschlags vor Wiederholung der Angebotswertung zu untersagen; 5. den Ag die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer aufzuerlegen; 6. die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die ASt für notwendig zu erklären. Die Ag beantragen, 1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen, 2. der ASt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zum Zweck entsprechenden Verteidigung notwendigen Aufwendungen der Ag aufzuerlegen, 3. festzustellen, dass die Hinzuziehung anwaltlicher Verfahrensbevollmächtigter durch die Ag notwendig ist. Nach Auffassung der Ag ist der Nachprüfungsantrag unbegründet. Das Angebot der ASt sei zu Recht nach 97 Abs. 4 Satz 1 GWB, 19 EG Abs. 5 VOL/A wegen fehlender Eignung ausgeschlossen worden. Denn hinsichtlich des Nachweises von eigenen bzw. fremden Produktionskapazitäten habe die ASt mit dem Angebot unzureichende Nachweise vorgelegt. Ausgehend von der von ihr eingereichten Anlage 7 habe die ASt auch eine Verpflichtungserklärung (Anlage 8) der SpA gegenüber der ASt abgeben müssen. Die stattdessen eingereichte Verpflichtungserklärung der SpA (gegenüber der GmbH) entspreche zum einen nicht den Angaben in Anlage 7, nach denen ein unmittelbares Tätigwerden des Unternehmens für die ASt vorgesehen sei, und vertrage sich zum anderen nicht mit der Verpflichtungserklärung der GmbH, die keine Erklärung dahingehend enthalte, dass sie auch als zwischengeschaltetes Unternehmen für die SpA fungiere. Folglich bleibe offen, ob die Kapazitäten der SpA tatsächlich der ASt zur Verfügung stünden. Dem könne auch nicht entgegengehalten werden, dass es sich bei der GmbH um die Muttergesellschaft der ASt handele; Drittunternehmen nach 7 EG Abs. 9 VOL/A seien auch konzernangehörige Unternehmen. Eine entsprechende Verpflichtungserklärung der SpA gegenüber der ASt habe auch nicht gemäß 19 EG Abs. 2 Satz 1 VOL/A nachgefordert werden können. Die Norm sei nicht anwendbar, weil es sich bei der vorgelegten Verpflichtungserklärung der SpA um eine

10 inhaltlich unzureichende (und nicht nur formal fehlerhafte) Erklärung handele und damit keine Erklärung im Sinne der Norm fehle; in diesem Falle dürfe nicht nachgefordert werden. Im Übrigen bestehe, selbst wenn die Ag hätten nachfordern können, keine Pflicht zum Nachfordern. Die Ag hätten von dem ihnen insoweit zustehenden Ermessen durch Ziffer B.IV. der Bewerbungsbedingungen Gebrauch gemacht; diesbezüglich liege kein Ermessensfehler vor. Ein Abweichen von der Regelung würde im Übrigen einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz bedeuten. Soweit die ASt geltend mache, die Ag hätten noch Informationen für die dritte Wertungsstufe von der ASt angefordert, habe das entsprechende Schreiben ausdrücklich den Hinweis enthalten, dass mit dem Schreiben noch keine Aussagen über eine Zuschlagsaussicht verbunden seien. Mit Beschluss vom 30. Dezember 2014 ist die Bg zum Verfahren hinzugezogen worden. Sie stellt keine Anträge und trägt auch nicht zur Sache vor. Die Vergabekammer hat der ASt antragsgemäß Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren. In der mündlichen Verhandlung am 15. Januar 2015 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern. Mit Verfügung des Vorsitzenden vom 22. Januar 2015 wurde die Entscheidungsfrist nach 113 Abs. 1 GWB bis zum 6. Februar 2015 einschließlich verlängert. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen. II. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. 1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Insbesondere ist er statthaft. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sind Rahmenvereinbarungen nach 4 EG VOL/A, die wie öffentliche Aufträge gemäß 99 GWB (und weil sie die Beschaffung von Waren zum Gegenstand haben, wie Lieferaufträge gemäß 99 Abs. 2 GWB) zu behandeln sind, Art. 32 Abs. 2 UAbs. 1 der Richtlinie 2004/18/EG. Bei den Ag als Krankenkassen handelt es sich um öffentliche Auftraggeber,

11 die zudem dem Bund zuzurechnen sind (vgl. VK Bund, Beschluss vom 16. Juli 2010, VK 1-58/10, m.w.n.). Ferner ist der maßgebliche Schwellenwert nach 100 Abs. 1 GWB, 2 Abs. 1 VgV überschritten. Die ASt ist ferner in Bezug auf den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß gemäß 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt und ist insoweit auch der Rügeobliegenheit nach 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nachgekommen. Die Frist für die Einreichung des Nachprüfungsantrags nach 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB hat die ASt gewahrt. 2. Der Nachprüfungsantrag hat auch in der Sache Erfolg. Das Angebot der ASt zum streitgegenständlichen Los ist zu Unrecht ausgeschlossen; dies verletzt die ASt in ihren Rechten. Denn entgegen der Auffassung der Ag ist das Angebot nicht wegen fehlender Eignung bzw. fehlendem Eignungsnachweis nach 97 Abs. 4 Satz 1 GWB, 19 EG Abs. 5 VOL/A auszuschließen. Nach den Ausschreibungsbedingungen (vgl. Ziffer III.2.2) der Bekanntmachung bzw. Ziffer B.I.6 i.v.m. Ziffer A.III.6.2 der Bewerbungsbedingungen) haben die Bieter, soweit sie die Herstellung der betroffenen Arzneimittel und zwar die sog. Herstellung aus Grundstoffen und die Verblisterung/Abfüllung nicht mit eigenen Produktionskapazitäten erbringen wollen, sondern dazu auf Produktkapazitäten anderer Unternehmen zurückgreifen wollen, mit dem Angebot diese Unternehmen zu benennen und entsprechende Verpflichtungserklärungen dieser Unternehmen vorzulegen. Letzteres dient dem Nachweis, dass dem Bieter im Auftragsfall die erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen (vgl. Ziffer B.I.6. der Bewerbungsbedingungen). Damit fordern die Ag gemäß 7 EG Abs. 5 VOL/A einen Nachweis der Leistungsfähigkeit der Bieter in Bezug auf die genannten Produktionskapazitäten und geben dem Bieter wie nach 7 EG Abs. 9 VOL/A geboten die Möglichkeit, sich zum Nachweis der entsprechenden Leistungsfähigkeit auf die Kapazitäten anderer Unternehmen zu berufen und in diesem Fall nachzuweisen, dass ihm, dem Bieter, die erforderlichen Mittel bei der Erfüllung des Auftrags zur Verfügung stehen. Entgegen der Auffassung der Ag hat die ASt diesen Nachweis nach 7 EG Abs. 9 Satz 2 VOL/A erbracht. Vorliegend ist allein zwischen den Verfahrensbeteiligten umstritten, ob die ASt hinsichtlich der Preisvergleichsgruppen der festen Darreichungsformen den Nachweis erbracht hat, dass ihr die Kapazitäten der SpA für die Herstellung aus Grundstoffen für

12 die Auftragsdurchführung zur Verfügung stehen. Hinsichtlich der Preisvergleichsgruppen der flüssigen Darreichungsformen hat die ASt unstreitig den Nachweis bezüglich Herstellung aus Grundstoffen und Abfüllung erbracht; gleiches gilt für die Verblisterung der festen Darreichungsformen. Hier hat die ASt die auf sie bezogene Verpflichtungserklärung der GmbH mit dem Angebot vorgelegt. Es stand somit für die Ag nur noch in Frage, ob auch die SpA eine vergaberechtlich hinreichende Verpflichtungserklärung für die Herstellung der festen Darreichungsformen aus Grundstoffen abgegeben hatte. Dies ist hier der Fall. Denn mit der Vorlage der fraglichen Verpflichtungserklärung der SpA, mit der diese gegenüber der GmbH bestätigt, dass sie die Herstellung aus Grundstoffen im Auftragsfall erbringen wird, ist ein entsprechender Eignungsnachweis durch die ASt erbracht. Auch wenn die Bestätigung nach Ziffer 1 der von den Ag vorformulierten Erklärung entsprechend der hier angekreuzten Version gegenüber der GmbH und nicht gegenüber der ASt erfolgt, ergibt sich doch aus dem Erklärungsgehalt und den konkreten Umständen des vorliegenden Falls, dass auch der ASt als Bieterin die entsprechenden Produktionskapazitäten der SpA zur Verfügung stehen. Zunächst ist bereits der Überschrift ( Verpflichtungserklärung Drittunternehmen in dem Vergabeverfahren ABl. EU Wirkstoffbezogene Rabattverträge gem. 130a Abs. 8 SGB V mit den für die Vertragslaufzeit vom 1. Juni 2015 bis zum 31. Mai 2017 ), aber auch dem nachfolgenden Erklärungstext zu entnehmen, dass die erklärende SpA ihre Kapazitäten nicht allgemein der GmbH zur Verfügung stellen will, sondern dass die Kapazitäten konkret der Auftragserfüllung des fraglichen Loses dieser Ausschreibung, und zwar im Fall, dass die ASt den Auftrag erhält, zu deren Auftragserfüllung zur Verfügung stehen. Danach stehen die Kapazitäten direkt für die fragliche Auftragserfüllung zur Verfügung. Dass die Kapazitäten auch der ASt selbst zur Verfügung stehen, ergibt sich insbesondere daraus, dass der Erklärungstext bereits die ASt namentlich mit Adresse als Bieterin nennt und die Verpflichtungserklärung der SpA (auch im Original) letztlich von der ASt selbst vorgelegt wurde, was ihr nur deshalb möglich war, weil die Erklärung willentlich in ihren Machtbereich gelangt ist. Zudem ist vorliegend wie sich der Anlage 7 der ASt (zusammen mit der Anlage 8 der SpA) entnehmen lässt für die festen Darreichungsformen der zu liefernden Arzneimittel vorgesehen, dass sie zunächst bei der SpA aus Grundstoffen hergestellt werden und dann wozu sich die SpA verpflichtet der GmbH zur Verfügung gestellt werden. Da sich die GmbH wiederum

13 gegenüber der ASt zur Verblisterung der ausgeschriebenen Darreichungsformen verpflichtet hat, wird sie die von der SpA zur Verfügung gestellten Arzneimittel verblistern und der ASt die Blister einschließlich der darin enthaltenen von der SpA hergestellten Arzneimittel zur Verfügung stellen, so dass bei diesem aufeinander aufbauenden Kapazitätseinsatz letztlich gewährleistet ist, dass der ASt die Kapazitäten bzw. deren Arbeitsergebnisse insgesamt zur Verfügung stehen. Dass es in formaler Hinsicht d.h. wie es die Ausschreibungsunterlagen vorgesehen haben korrekt gewesen wäre, dass entweder die Verpflichtungserklärung der SpA gegenüber der ASt erfolgt wäre oder aber die ASt die GmbH zusätzlich in der Anlage 7 als sog. zwischengeschaltetes Unternehmen für die Herstellung aus Grundstoffen der festen Darreichungsformen benannt hätte und die GmbH ihrerseits in ihrer Verpflichtungserklärung (Anlage 8) zusätzlich ein Kreuz an der Stelle Tätigwerden als zwischengeschaltetes Unternehmen gesetzt hätte, steht dem Nachweis der Eignung nicht entgegen. Denn materiell ist der erforderliche Erklärungsgehalt, nämlich dass der ASt die fraglichen Produktionskapazitäten der SpA für den Auftrag zur Verfügung stehen, der vorliegenden Verpflichtungserklärung bereits ohne Zweifel zu entnehmen. Darüber hinausgehende Nachweise wie sie hier nach den Ausschreibungsunterlagen gefordert werden können von einem Bieter nach 7 EG Abs. 9 VOL/A nicht verlangt werden bzw. können nicht dazu führen, dass eine materiell nachgewiesene (d.h. hier den Anforderungen nach 7 EG Abs. 9 Satz 2 VOL/A genügende) Eignung wieder entfällt. Nach 7 EG Abs. 9 Satz 2 VOL/A muss der Bieter nachweisen etwa durch entsprechende Verpflichtungserklärung, dass ihm die entsprechenden Mittel eines dritten Unternehmens bei der Erfüllung des Auftrags zur Verfügung stehen; dies ist hier durch die bereits vorliegenden Verpflichtungserklärungen erfolgt. Nach allem ist nicht mehr darüber zu entscheiden, ob eine fehlende Verpflichtungserklärung in der vorliegenden Konstellation nach 19 EG Abs. 2 VOL/A hätte nachgefordert werden dürfen oder sogar müssen. 3. Um eine Verletzung der ASt in ihren Rechten zu beseitigen bzw. zu verhindern, ist den Ag die Zuschlagserteilung zu untersagen. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht haben die Ag die Wertung der Angebote unter Einbeziehung des Angebots der ASt zu wiederholen.

14 III. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 Satz 1 und 2, Abs. 4 Satz 1 und 4 GWB i.v.m. 80 Abs. 3 Satz 2 VwVfG. Als unterlegene Verfahrensbeteiligte haben die Ag als Gesamtschuldner die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens zu tragen. Für die zu erstattenden Aufwendungen der ASt haften die Ag nach Kopfteilen, also je zu einem Elftel (analog 159 VwGO i.v.m. 100 Abs. 1 ZPO); eine gesamtschuldnerische Haftung kommt insoweit mangels gesetzlicher Anordnung nicht in Betracht (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06). Die Bg ist hingegen nicht als unterlegene Partei anzusehen und damit auch nicht an den Kosten bzw. dem Aufwendungsersatz zu beteiligen, da sie weder Sachanträge gestellt noch sich anderweitig durch Sachvortrag aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Mai 2012, VII-Verg 5/12). Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die ASt war notwendig. In dem Nachprüfungsverfahren stellten sich Rechtsfragen zu Eignungsnachweisen und deren möglicher Nachforderung, deren Komplexität und Schwierigkeiten anwaltliche Vertretung notwendig gemacht haben. IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat -, Cecilienallee 3, Düsseldorf, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

15 Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern. Behrens Ohlerich