VERGABEKAMMER BADEN-WÜRTTEMBERG beim Regierungspräsidium Karlsruhe

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1 VERGABEKAMMER BADEN-WÜRTTEMBERG beim Regierungspräsidium Karlsruhe vertreten durch den Verfahrensbevollmächtigte Rechtsanwälte gegen vertreten durch Verfahrensbevollmächtigte: In dem Vergabenachprüfungsverfahren - 1 VK 88/ Antragsteller - - Antragsgegnerin ergeht am folgender Beschluss 1. Es wird festgestellt, dass das Nachprüfungsverfahren durch Rücknahme des Nachprüfungsantrags erledigt ist. 2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens der Vergabekammer. 3. Der Antrag der Antragsgegnerin, die ihr zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Auslagen dem Antragsteller aufzuerlegen, wird zurückgewiesen. 4. Die Verfahrenskosten werden auf festgesetzt.

2 2 Gründe I. 1. Der Antragsteller beteiligte sich anlässlich einer europaweiten Ausschreibung von zwei Landkreisen und zwei Städten unter anderem an der öffentlichen Ausschreibung des Loses 2 der Entsorgung des Restabfalls für die Stadt. Nach Mitteilung gem. 13 VgV vom erhob der Antragsteller mit Schreiben vom Rügen und stellte mit Schriftsatz vom Nachprüfungsantrag. Mit Schriftsatz vom legte die Antragsgegnerin die Vergabeakten vor und beantragte mit Schriftsatz vom , den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Am erging Aufklärungsschreiben der Kammer. Mit Verfügung der Kammer vom wurde den Verfahrensbeteiligten die von der Kammer eingeholte Stellungnahme des Ministeriums für Umwelt und Verkehr zur Autarkieverordnung sowie zum Verordnungsvollzug im Rahmen der Vergabe der Restabfallentsorgung zugänglich gemacht. Mit Verfügung der Kammer vom wurde die Beschleunigungsfrist des 113 GWB in dem vorliegenden Verfahren um 2 Wochen verlängert und dem Antragsteller am Auszüge aus dem Vergabevorschlag der Antragsgegnerin übersandt. Mit Schriftsatz vom nahm der Antragsteller den erhobenen Nachprüfungsantrag zurück. 2. Hinsichtlich der anstehenden Kostenentscheidung trägt die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom vor, entsprechend ihren Anträgen im Schriftsatz vom sei auch die Entscheidung über die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin sowie die Feststellung, dass die Zuziehung eines Bevollmächtigten zur zweckentsprechenden Rechtverfolgung notwendig war, zu treffen. Nach Rücknahme des Nachprüfungsantrags durch den Antragsteller sei dieser anders als im Falle der Erledigung (BGH, Beschl. vom X ZB 14/03) - zur Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin verpflichtet. Mit weiterem Schriftsatz vom trägt die Antragsgegnerin vor, die genannte Entscheidung des BGH betreffe ausschließlich den Fall der Erledigung des Nachprüfungsverfahrens, nicht die Antragsrücknahme. Nach ständiger vergaberechtlicher Rechtsprechung der Vergabekammern, der Oberlandesgerichte und der herrschenden Auffassung in der Literatur sei anerkannt, dass der Antragsteller zur Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Antragsgegners verpflichtet sei. Die analoge Anwendung der 269 Abs. 3 S. 2 ZPO, 155 Abs. 2 VwGO folge aus der gerichtsähnlichen und kontradiktorischen Ausgestaltung des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens und der insoweit vergleichbaren Interessenlage bei Zivil- und Verwaltungsprozessen. Durch die Rücknahme des Nachprüfungsantrags begebe sich der Antragsteller selbst in die Position des Unterlegenen. Der Antragsteller erwidert mit Schriftsatz vom , er sei nicht verpflichtet, die der Antragsgegnerin entstandenen Anwaltskosten des Nachprüfungsverfahrens zu erstatten. Durch die Rücknahme des Nachprüfungsantrags habe sich dieses erledigt. Eine Entscheidung in der Sache durch die Vergabekammer sei entfallen. Nach der Entscheidung des BGH vom solle das Nachprüfungsverfahren zwar den Rechtsschutz in einem gerichtsähnlichen Verfahren gewährleisten. Dennoch sei es einem gerichtlichen Verfahren nicht gleichzusetzen. Jeder Beteiligte habe bei Rücknahme des Nachprüfungsantrags oder bei dessen Erledigung in sonstiger Weise seine Auslagen selbst zu tragen.

3 3 Die Rücknahme des Nachprüfungsantrags führt zur Erledigung des Verfahrens. II. 1. Die Entscheidung der Vergabekammer hinsichtlich der Kosten des Verfahrens ergeht gemäß 128 II und III GWB. Nach Rücknahme des Nachprüfungsantrags trägt der Antragsteller, der durch Stellung eines Nachprüfungsantrags das Verfahren in Gang gesetzt hat, die für die Tätigkeit der Vergabekammer anfallenden Kosten. Zur Bestimmung des Auftragswerts bzw. der wirtschaftlichen Bedeutung ist auf den in dem vorliegenden Vergabeverfahren vorgesehenen Ausführungszeitraum, also das Entgelt für Entsorgung und Transport von 2005 bis 2019 für das Los 2 der Stadt, abzustellen. Hinsichtlich der Höhe der Gebühr ist zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag nach Vorlage der Akten, Erwiderung der Antragsgegnerin sowie nach Aufklärungen der Kammer zur Tatbestands- und Rechtslage zurückgenommen worden ist. Nach Rücknahme des Nachprüfungsantrags erscheint eine anteilige Gebühr von ca. einem Fünftel einer Gebühr bei Sachentscheidung angemessen und sachgerecht. Die Gebühr bei Antragsrücknahme wird auf festgesetzt. 2. Die Verfahrensbeteiligten tragen ihre zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Auslagen jeweils selbst. Erledigt sich das Verfahren vor der Vergabekammer ohne Entscheidung zur Sache, hat der Antragsteller neben der Tragung der Kosten für die Tätigkeit der Vergabekammer nicht auch die außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners zu tragen Für die Kostenentscheidung stehen etwaige Erfolgsaussichten des durch Rücknahme erledigten Nachprüfungsantrags dahin. Das vorliegenden Vergabeverfahren wirft grundsätzliche Fragen hinsichtlich der Wirkungen des Autarkieprinzips auf den Wettbewerb auf, inwieweit etwa Bieter Chancen für eine Teilnahme am Wettbewerb haben, wenn sie sich in Übereinstimmung mit dem Autarkieprinzip zuvor Entsorgungs-/bzw. Verbrennungskapazitäten im Land Baden- Württemberg gesichert haben. Des weiteren erscheint die Einwendung der Antragsgegnerin fraglich, die von dem Antragsteller angebotene Kapazität sei im Blick auf die angebotenen Lose kumulativ zu werten, so dass Kapazitätsengpässe für das im Streit befindliche Los 2 bestünden. Ein allgemeiner kostenrechtlicher Grundsatz, dass bei Erledigung des Verfahrens ohne Entscheidung in der Hauptsache stets der bisherige Sach- und Streitstand zu berücksichtigen sei, besteht nicht (BGH, Beschl. v , VergabeR 2004, 415; NZBau 2004, 285). Auf die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags kommt es daher für die Kostenentscheidung nicht an Eine Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Antragsgegners findet nicht statt. Das Nachprüfungsverfahren hat durch Rücknahme des Nachprüfungsantrags seinen Abschluss gefunden. Die Rücknahme ist erledigendes Ereignis außerhalb einer Sachentscheidung durch die Vergabekammer. Der Gesetzestext des 128 III S. 3 GWB stellt hinsichtlich der Kosten der Vergabekammer die Rücknahme der anderweitigen Erledigung gleich, wobei die Rücknahme als Unterfall der

4 4 Erledigung angesehen werden kann (Lausen, VergabeR 2003, 532 f.). Maßgebend für die Kostentragung ist 128 IV GWB. Die Bestimmung sieht einen Erstattungsanspruch des erfolgreichen Antragstellers hinsichtlich seiner zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen vor. Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen des Antragsgegners zu tragen. 80 VwVfG und die entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder gelten entsprechend. Hinsichtlich der Auslegung und Anwendung der Vorschrift folgt die Kammer den Ausführungen des BGH im Beschluss vom (VergabeR 2004, 415). Hiernach kommt eine entsprechende Anwendung prozessualer Vorschriften über die Kostenentscheidung bei Erledigung der Hauptsache ( 91 a Abs. 1 ZPO, 161 Abs. 2 VwGO) nicht in Betracht. Von einer planwidrigen Gesetzeslücke der Kostenentscheidung des Kartellvergaberechts ist nicht auszugehen. Die Bestimmungen haben sich an der Kostenregelung für das verwaltungsrechtliche Widerspruchsverfahren orientiert. Gem. 80 Abs. 1 VwVfG ist eine Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen nur für die Fälle vorgesehen, in denen sich der Widerspruch als erfolgreich bzw. als erfolglos erweist. Erledigt sich das Widerspruchsverfahren durch Rücknahme des Widerspruchs oder auf andere Weise, kommt eine Kostenerstattung nach st. Rspr. des BVerwG nicht in Betracht Nimmt der Antragsteller seinen Nachprüfungsantrag - nach Stellung von Sachanträgen, wie hier geschehen - zurück, so ist der Antragsteller weder unterlegen, noch war der öffentliche Auftraggeber mit seiner Rechtsverteidigung erfolgreich. Der BGH hat in seiner Entscheidung vom die Frage, ob von einem Unterliegen im Sinne des 128 IV GWB auch dann gesprochen werden kann, wenn der Antragsteller seinen Nachprüfungsantrag zurücknimmt, offen gelassen. Das BayObLG hat unter Bezugnahme auf den genannten BGH-Beschluss in seiner Entscheidung vom (VergabeR 2004, 666) ausgeführt, die Vorschrift des 128 IV S. 2 GWB sei bei Rücknahme des Nachprüfungsantrags entsprechend anwendbar. Wer seinen Antrag zurücknehme, begebe sich freiwillig in die Position des Unterlegenen. Durch das Kartellvergaberecht ist ein Rechtsschutzsystem für die Bieter im Vergabeverfahren geschaffen worden, das im Lichte der zugrunde liegenden EG-Richtlinien gesehen und demgemäß europafreundlich ausgelegt werden muss. Maßgebend ist, dass dem Bewerber bzw. Bieter gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber ein Antragsrecht im Sinne eines einklagbaren Rechtes zusteht, das mit dem Tatbestand korrespondiert, dass der öffentliche Auftraggeber kraft Gesetzes an die Einhaltung der Kriterien des 97 GWB gebunden ist. Eine uneingeschränkte Kostentragung des Bieters gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber erscheint in diesem Kontext nicht interessengerecht. Ausgangspunkt für die Bestimmung der Kostentragung sind die Anträge der Beteiligten und das mit dem jeweiligen Antrag verfolgte Verfahrensziel. Maßgebend ist der materielle Ausgang des Nachprüfungsverfahrens, das heißt, ob und ggf. in welchem Umfang die Beteiligten das mit ihrem jeweiligen Antrag verfolgte Verfahrensziel erreicht haben (Lausen, VergabeR 2004, 527 f.). Mit der Rücknahme des Nachprüfungsantrags hat der Antragsteller sein Verfahrensziel, der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag bezüglich des Loses 2 zu erteilen und die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Bewertung der Angebote zu Los 2 neu vorzunehmen,

5 5 nicht erreicht. Von einem Unterliegen wäre aber nur dann auszugehen, wenn die Kammer seinen Antrag als unzulässig oder als unbegründet zurückgewiesen hätte. Eine Entscheidung darüber ist durch die Rücknahme des Nachprüfungsantrags offen geblieben. Der Antragsteller war zwar nicht erfolgreich, ist aber in der Sache nicht unterlegen. Verfahrensziel der Antragsgegnerin war es, dass der Nachprüfungsantrag des Antragstellers in der Sache zurückgewiesen wird. Mit der Antragsrücknahme ist die beantragte Zurückweisung hinfällig. Der sachlich verbundene Antrag, dem Antragsteller neben den Kosten des Verfahrens auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin aufzuerlegen, steht damit im Prozessrechtsverhältnis zwischen den Verfahrensbeteiligten isoliert im Raum. Im Ergebnis ist festzustellen, dass der Antragsgegner nicht uneingeschränkt Unterliegender, die Antragsgegnerin den Nachprüfungsantrag nicht in der Sache abgewehrt hat, so dass eine Abwälzung der Anwaltskosten der Antragsgegnerin auf den Antragsteller nach der Normlage des 128 IV GWB nicht begründet erscheint. Da im übrigen im vorliegenden Verfahren bis zur Antragsrücknahme eine Beiladung des mit dem Antragsteller um den Auftrag konkurrierenden Bieters unterblieben ist, fehlt es insoweit an dem eigentlichen Prozessrechtsverhältnis und dem maßgeblichen Interessengegensatz Schließlich erscheint die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten für die Antragsgegnerin im Verfahren vor der Vergabekammer nicht fraglich. Ihre Prüfung kann aber aus den dargelegten Gründen dahinstehen. Rechtsmittelbelehrung Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Karlsruhe - Vergabesenat -, Hoffstr. 10 in Karlsruhe einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Dr. Braun Hermesmeier Bohnert