OBERLANDESGERICHT NAUMBURG BESCHLUSS

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1 OBERLANDESGERICHT NAUMBURG BESCHLUSS 1 Verg 8/04 OLG Naumburg VK 2 - LVwA 12/04 2. Vergabekammer verkündet am: beim Landesverwaltungsamt Solty, Jange. als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In dem Vergabenachprüfungsverfahren betreffend die Vergabe von Bauleistungen für das Bauvorhaben Industrie- und Gewerbepark A., Ausbau der Eisenbahninfrastruktur, Straßenabsenkung K 10 70, Verfahrensbeteiligte: Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte... Antragstellerin und Beschwerdeführerin, gegen Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte... Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin,

2 2 hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Naumburg im schriftlichen Verfahren mit Schlusstermin am 23. Juni 2004 durch die Richter am Oberlandesgericht Wiedemann und Grimm sowie den Richter am Amtsgericht Fölsing beschlossen: am 28. Juni 2004 Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt vom wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt bis zu Gründe I. Die Antragsgegnerin schrieb den oben genannten Bauauftrag EU-weit im Offenen Verfahren auf der Grundlage der VOB zur Vergabe aus. Bis zum Ablauf der Angebotsfrist am wurden 104 Angebote eingereicht, davon 86 Nebenangebote, die grundsätzlich zugelassen waren. Mit Schreiben vom und unterrichtete die Vergabestelle die unterlegenen Bieter, darunter auch die Antragstellerin, dass sie beabsichtige, einem Nebenangebot der B. AG den Zuschlag zu erteilen. Am rügte die Antragstellerin erfolglos das von der Vergabestelle durchgeführte Verfahren. Unter anderem warf sie der Antragsgegnerin vor, das Absageschreiben entspreche aus mehreren (formalen und inhaltlichen) Gründen nicht den Anforderungen des 13 VgV. Darüber hinaus sei auch die formale und rechnerische Prüfung der Angebote falsch. Mit Schriftsatz vom stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag, in dem sie außerdem darlegte, dass das obsiegende Angebot schon aus formalen Gründen zwingend hätte ausgeschlossen werden müssen.

3 3 Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin im schriftlichen Verfahren durch Beschluss vom auf Kosten der Antragstellerin verworfen und der Antragsgegnerin aufgegeben, das Angebot der Antragstellerin vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen. Sie hat ihre Entscheidung im Wesentlichen darauf gestützt, dass die Antragstellerin nicht antragsbefugt sei, weil ihr Angebot auf Grund gewichtiger Mängel zwingend auszuschließen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Hauptsacheverfahrens wird auf den in diesem Nachprüfungsverfahren ergangenen Beschluss vom verwiesen, der nicht angefochten worden ist. Mit einem ergänzenden Beschluss vom hat die Vergabekammer festgestellt, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Vergabestelle notwendig war. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom Zur Begründung beruft sie sich auf zwei Beschlüsse des Vergabesenates des Oberlandesgerichts Dresden (Beschl. v , WVerg 17/03, und v , WVerg 21/02), sowie auf ältere Entscheidungen des OLG Düsseldorf (Beschl. v , Verg 1/00) und des OLG Koblenz (Beschl. v , 1 Verg 3/00). Auf deren Grundlage vertritt sie die Ansicht, dass eine anwaltliche Vertretung regelmäßig dann nicht notwendig sei, wenn Fragen des materiellen Vergaberechts im Vordergrund stehen. Dies sei hier der Fall gewesen. Außerdem seien im vorliegenden Verfahren weder komplizierte Rechtsprobleme noch schwierige Sachverhaltsfragen zu lösen gewesen. Die Antragsgegnerin hätte deshalb das Nachprüfungsverfahren ohne Unterstützung eines Rechtsanwaltes bestreiten müssen. Die Antragsgegnerin ist dem entgegen getreten. Mit Zustimmung aller Beteiligten hat der Senat durch Beschluss vom das schriftliche Verfahren angeordnet und als Schlusstermin den bestimmt.

4 4 II. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist statthaft und zulässig. Eine Entscheidung der Vergabekammer kann auch lediglich im Kostenpunkt gem. 116 Abs.1 S.1 GWB angegriffen werden (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB/ A und B, 10. Aufl., 116 Rz. 5; OLG Düsseldorf, BauR 2000,1626; NZBau 2001, 165,166; Senatsbeschl. v , 1 Verg 10/03, u. v , 1 Verg 9/01, VergabeR 2002, 200, 201; OLG Saarbrücken, Beschl. v , 1 Verg 3/04). Der Senat entscheidet hierüber mit Einverständnis der Verfahrensbeteiligten im schriftlichen Verfahren ( 120 Abs.2, 69 Abs.1 GWB). Die Beschwerde wurde form- und fristgerecht erhoben. III. In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg, denn die Entscheidung der Vergabekammer, die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragsgegnerin für notwendig zu erklären ( 128 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB, 80 Abs. 2 VwVfG-LSA), erweist sich als richtig. 1. Das Nachprüfungsverfahren ist als beschleunigtes Verfahren ausgestaltet und steht unter großem Zeitdruck. Vom öffentlichen Auftraggeber wird regelmäßig eine kurzfristige und gleichwohl in sachlicher wie rechtlicher Hinsicht fundierte umfassende Reaktion auf den Nachprüfungsantrag, sonstige Schriftsätze und Verfügungen der Vergabekammer erwartet. Im Unterschied zum verwaltungsgerichtlichen Vorverfahren nach 80 VwVfG handelt es sich um ein gerichtsähnliches kontradiktorisches Verfahren, bei dem auch der Gedanke der Waffengleichheit mit dem anwaltlich vertretenen Antragsteller nicht von vornherein gänzlich unberücksichtigt zu bleiben hat (vgl. BayObLG, VergabeR 2004, 259, 260). Aus all diesen Gründen ist es nicht angebracht, die zum verwaltungsgerichtlichen Vorverfahren bestehende restriktive Rechtspraxis zur Erstattung von Rechtsanwaltskosten auf das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer zu übertragen (vgl. BayObLG, a.a.o. und NZBau 2000, 481, 486; OLG Düsseldorf, NZBau 2000, 486 ff.; OLG Stuttgart, NZBau 2000, 543, 544; so auch OLG Dresden, Beschl. v , 1 WVerg 17/03).

5 5 Der Senat hält es daher in Übereinstimmung mit anderen Vergabesenaten für sachgerecht, die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren auch auf Seiten der Vergabestelle regelmäßig anzuerkennen und Ausnahmen hiervon nur dann anzunehmen, wenn im Einzelfall lediglich über erkennbar einfache tatsächliche oder ohne Weiteres zu beantwortende rechtliche Fragen zu entscheiden war (ständige Rechtsprechung des Senats seit Beschl. v , 1 Verg 5/01, zuletzt Beschl. v , 1 Verg 4/04 und 1 Verg 6/04; so jüngst auch OLG Saarbrücken, a.a.o.; vgl. ferner: OLG Stuttgart, a.a.o. und NZBau 2000, 597,598; für eine differenzierte Betrachtungsweise: OLG Frankfurt, Beschluss v , 11 Verg 2/01, VergabeR 2002, 394, 396; OLG Düsseldorf, BauR 2000, 1626, 1628 und NZBau 2000, 486, 487; OLG Dresden, Beschl. v , WVerg 17/03). Eine Einschränkung auf in besonderem Maße schwierige und bedeutsame Nachprüfungsverfahren (vgl. OLG Celle, Beschl.v ,13 Verg 6/01, OLGR Celle 2001,256) erscheint weder geboten noch praktisch brauchbar, weil sich eine Grenze für die besondere Schwierigkeit oder Bedeutung solcher Verfahren kaum angeben lässt und auch im Interesse einer unverzüglichen und sachgerechten Erfüllung von verfahrensrechtlichen Mitwirkungspflichten der Vergabestellen die Beurteilung der Notwendigkeit im Einzelfall nicht zu streng ausfallen darf (so auch OLG Saarbrücken, a.a.o.; vgl. auch BayObLG, VergabeR 2004, 259, 260 und OLG Düsseldorf, BauR 2000,1626). 2. Vor diesem Hintergrund hat die Vergabekammer unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Einzelfalls die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes zu Recht bejaht. Denn die Antragstellerin hat zahlreiche, nicht nur einfache vergaberechtliche Fragen aufgeworfen. Die Antragstellerin selbst sah es als erforderlich an, den komplexen Sachverhalt in mehreren umfangreichen Anwaltsschriftsätzen aufzuarbeiten und die von ihr gerügten Verfahrens- und sonstigen Rechtsverstöße der Antragsgegnerin darzustellen. Auch aus Sicht des Senates zeigt der vorliegende Fall insgesamt keine sich aus dem Anforderungsniveau ergebende Besonderheiten, die ausnahmsweise die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Vergabestelle im Nachprüfungsverfahren als nicht notwendig erscheinen lassen. Hinzu kommt der erhebliche Umfang und der große Wert des Auftrages, mithin ein hohes finanzielles Risiko im Falle rechtlicher Fehler.

6 6 3. Aber selbst wenn man die - geringfügig strengere - Rechtssprechung des OLG Dresden (seit Beschl. v , WVerg 21/02) heranziehen wollte, auf die sich die Antragstellerin beruft, müsste ihrer Beschwerde gleichwohl der Erfolg versagt werden. Der Fall, über den das OLG Dresden in der zitierten Entscheidung zu befinden hatte, beschränkte sich auf einfach gelagerte Probleme der Eignungsprüfung und Angebotsbewertung ohne prozessrechtliche Besonderheiten (so OLG Dresden, a.a.o.). Davon kann im vorliegenden Verfahren nicht die Rede sein. Der Nachprüfungsantrag und das weitere Vorbringen der Antragstellerin enthielt schwierige und auch schwerwiegende verfahrensrechtliche Rügen. Die Antragstellerin hat nicht nur mehrere Wertungsfehler moniert, sondern hat der Antragsgegnerin grundlegende Verfahrensverstöße, nämlich die Verletzung von 13 VgV vorgeworfen. Auch nach der Auffassung etwa des OLG Dresden ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die Vergabestelle gerechtfertigt, wenn es zu einer Diskussion nachprüfungsverfahrensrechtlicher oder europarechtlicher Fragen kommt. Dies dürfte insbesondere dann gelten, wenn wie hier die Verfahrensrüge zumindest teilweise (falscher Adressat des Informationsschreibens gemäß 13 VgV) berechtigt ist und die Vergabestelle versuchen muss, sich trotz eigener Verfahrensfehler gegen einen Nachprüfungsantrag zu verteidigen. 4. Dass die Vergabekammer dem Nachprüfungsantrag letztlich wegen schwerer Mängel des Angebots der Antragstellerin ohne mündliche Verhandlung als unzulässig verworfen hat, steht der dargestellten Einschätzung nicht entgegen. Maßgeblich ist bei der Beurteilung des Schwierigkeitsgrades nicht, worauf die Vergabekammer und der Vergabesenat später ihre Entscheidung stützen (Betrachtung ex post), sondern welche ernsthaften Rechtsfragen die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag aufgeworfen hat. Denn für die Entscheidung der Vergabestelle, einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen, kommt es auf die rechtliche Bewertung aus Sicht der Vergabestelle zum Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung an (Betrachtung ex ante).

7 7 IV. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus 97 Abs. 1 ZPO analog (vgl. BGHZ 146, 202, 217; Bechthold, Kartellgesetz, 2. Aufl. 1999, 123 CWB, Rdn. 2). Die Festsetzung des Gebührenstreitwertes beruht auf 12, 12a Abs. 2 GKG und 3 ZPO und orientiert sich am Kosteninteresse der Antragstellerin. Sie muss nach der derzeitigen Beschlusslage der Vergabekammer voraussichtlich mit einer zusätzlichen Kostenlast von bis zu rechnen. gez. Wiedemann gez. Fölsing gez. Grimm Richter am Oberlandesgericht Richter am Amtsgericht Richter am Oberlandesgericht

8 8 Leitsatz: Anwalt der Vergabestelle IV Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest, wonach die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren auch auf Seiten der Vergabestelle regelmäßig anzuerkennen ist und Ausnahmen hiervon nur dann anzunehmen sind, wenn im Einzelfall auch aus der ex ante-sicht der Vergabestelle lediglich über erkennbar einfache tatsächliche oder ohne Weiteres zu beantwortende rechtliche Fragen zu entscheiden war. OLG Naumburg, Bes vom , 1 Verg 8/04