Bayerisches Oberstes Landesgericht BESCHLUSS

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1 Verg 028/04 Vergabekammer Südbayern /04 1/Str Bayerisches Oberstes Landesgericht BESCHLUSS Der Vergabesenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts hat unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Hirt sowie des Richters Lorbacher und der Richterin Vavra am 16. Februar 2005 in dem Nachprüfungsverfahren hier: sofortige Beschwerde gegen die Kostenfestsetzung zugunsten der Beigeladenen,

2 - 2 - b e s c h l o s s e n : I. Auf die sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird der Kostenfestsetzungsbeschluss der Vergabekammer Südbayern vom 21. Dezember 2004 in Ziff. 1 und 2 dahingehend abgeändert, dass die der Beigeladenen durch die anwaltliche Vertretung erwachsenen notwendigen Aufwendungen im Nachprüfungsverfahren auf festgesetzt werden. Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen. II. Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Antragstellerin 19/20 und die Beigeladene 1/20 zu tragen. III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf festgesetzt.

3 - 3 - G r ü n d e : I. Der Antragsgegner beabsichtigt den Neubau einer staatlich anerkannten privaten Berufsschule zur sonderpädagogischen Förderung. Den Auftrag, ihm ein geeignetes Gelände zu beschaffen, die Baugenehmigung einzuholen, die Finanzierung sicherzustellen und nach seinen Vorgaben ein Schulgebäude zu errichten, schrieb er im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft als Verhandlungsverfahren europaweit aus. Neben der Beigeladenen gehörte auch die Antragstellerin zum Kreis der Bewerber, die er zur Abgabe eines Angebots aufforderte. Der Antragsgegner teilte der Antragstellerin am nach 13 VgV mit, dass ihr der Zuschlag nicht erteilt werden könne, weil das Angebot nicht das wirtschaftlichste sei. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Nach erfolgloser Rüge rief die Antragstellerin die Vergabekammer an mit dem Ziel, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu verhindern und das Verhandlungsverfahren mit ihrer Beteiligung fortzuführen. Die Vergabekammer hat mit bestandskräftigem Beschluss vom den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen und die Kosten des Verfahrens der Antragstellerin auferlegt. Zugleich hat sie die Zuziehung eines Bevollmächtigten durch die Beigeladene für notwendig erklärt. Mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom hat die Vergabekammer die der Beigeladenen durch die anwaltliche Vertretung erwachsenen notwendigen Aufwendungen im Nachprüfungsverfahren auf ,60 festgesetzt. Die Kammer ist von einem für die anwaltliche Gebührenbemessung maßgeblichen Streitwert von ausgegangen und hat eine 1,6-fache Geschäftsgebühr nach VV 2400 angesetzt. Reisekosten des in Berlin ansässigen Rechtsanwalts zum Sitz der Vergabekammer in München hat sie nicht zugesprochen. Hiergegen wendet sich die Beigeladene mit ihrer sofortigen Beschwerde vom Unter Abänderung des Beschlusses begehrt sie, ihre notwendigen Aufwendungen einschließlich der Reisekosten mit ,05 festzusetzen. Den Betrag errechnet sie aus einer 2,5- fachen Geschäftsgebühr nach VV 2400 sowie zweier Flüge ihres Bevollmächtigten von

4 - 4 - Berlin und München und zurück zum Zweck der Akteneinsicht und der mündlichen Verhandlung. II. 1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Nach der ständigen Rechtsprechung der Vergabesenate ist ein Kostenfestsetzungsbeschluss der Vergabekammer ein selbständig anfechtbarer Verwaltungsakt, gegen den abweichend vom allgemeinen Verwaltungsrechtsweg nach 40 ff. VwGO die sofortige Beschwerde nach 116 ff. GWB zum zuständigen Vergabesenat statthaft ist (z.b. BayObLG JurBüro 2002, 362 m.w.n.). Die Entscheidung des Senats kann ohne mündliche Verhandlung ergehen. 2. In der Sache ist die sofortige Beschwerde überwiegend erfolgreich. a) Die Vergabekammer hat in ihrem Beschluss vom die für die Kostenfestsetzung notwendige Grundentscheidung getroffen und auch darüber befunden, dass die Zuziehung eines Bevollmächtigten durch die Beigeladene notwendig war (vgl. 128 Abs. 4 Satz 2, Satz 3 GWB, Art. 80 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 Satz 2 BayVwVfG). Der Wertansatz mit knapp ist zutreffend und unbeanstandet. Der Senat kann insoweit auf seinen den gleichen Auftrag betreffenden Beschluss vom (Verg 022/04) verweisen, wonach die maßgebliche Bruttoauftragssumme (vgl. 50 Abs. 2 GKG) sich aus den Mietkaufraten einschließlich des Restkaufpreises abzüglich eines angemessenen Refinanzierungszinses errechnet. b) Wird der Rechtsanwalt im Vergabenachprüfungsverfahren nach den 97 ff. GWB tätig, so richtet sich seine Vergütung nach Teil 2 des Vergütungsverzeichnisses (VV) zu 2 Abs. 2 RVG. Denn es handelt sich um eine außergerichtliche Tätigkeit. Der Anwalt erhält eine Geschäftsgebühr nach Nr VV. Entgegen dem Ansatz im Beschluss der Vergabekammer ist dieser im gegebenen Fall nicht nur mit dem 1,6-fachen, sondern mit dem 2,5-fachen Satz zu bemessen. Bei Rahmengebühren bestimmt der Rechtsanwalt im Einzelfall die Gebühr unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem des Umfangs und der Schwierigkeit der

5 - 5 - anwaltlichen Tätigkeit, der Bedeutung der Angelegenheit sowie der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers nach billigem Ermessen ( 14 Abs. 1 Satz 1 RVG. Nach der amtlichen Anmerkung zu VV 2400 kann eine Gebühr von mehr als 1,3 nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. Für Vergabesachen spielt diese Kappungsgrenze im Allgemeinen keine Rolle. Denn in der großen Mehrzahl der Fälle sind Vergabenachprüfungsverfahren umfangreich oder schwierig, oftmals auch beides (Rojahn VergabeR 2004, 454/456). Nach dem insoweit eindeutigen amtlichen Zusatz zu VV 2400 braucht die Tätigkeit nicht umfangreich und schwierig zu sein. Es genügt vielmehr eines der beiden Kriterien (Rojahn VergabeR 2004, 454/456; Schneider AnwBl 2004, 129/137). In seinem Beschluss vom (Verg 3/00 = BauR 2001, 238) hat der Senat die Festsetzung einer 10/10-Gebühr nach dem damals maßgeblichen 118 Abs. 1 Satz 1 BRAGO mit den Besonderheiten des Rechtsgebiets und dem Umfang, insbesondere dem zeitlichen Arbeitsaufwand des Anwalts gerechtfertigt. Den Maßstab bildet insoweit das verwaltungsrechtliche Widerspruchsverfahren. Maßgeblich ist nicht, ob die Sache für einen Vergaberechtsspezialisten schwierig war oder nicht (OLG Dresden VergabeR 2002, 418; Schneider IBR 2004, 725). Gegenüber dem üblichen Verwaltungsverfahren ist das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer gerichtsähnlich ausgestaltet. Es findet in der Regel eine mündliche Verhandlung statt ( 112 Abs. 1 GWB). Regelmäßig ist umfangreich und umfassend unter einem erheblichen Zeitdruck (vgl. 113 GWB) vorzutragen. Hinzu kommen die Erschwernisse, die sich aus einer meist nur beschränkt gewährten Akteneinsicht (vgl. 111 Abs. 2 GWB, 72 Abs. 2 GWB) ergeben. Das hatte nach der früheren Rechtslage zur Folge, dass die Ausschöpfung des Gebührenrahmens im Regelfall sachgerecht, zumindest aber nicht unbillig war (OLG Dresden VergabeR 2002, 418). Schwierigkeit und Umfang der anwaltlichen Tätigkeit im Vergabenachprüfungsverfahren sind heute nicht anders als seinerzeit zu beurteilen. Die Rechtsmaterie ist zwar nicht mehr neu; sie ist aber an sich schwierig, nämlich vielschichtig und kompliziert. Diese Einschätzung rechtfertigt sich umso mehr, wenn die Vergabe, wie hier, einen komplexen Auftrag mit hohen Auftragswerten und langfristigen gegenseitigen Bindungen in einem so genannten PPP-Modell betrifft. So gestaltete sich bereits die

6 - 6 - Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags nicht ohne Probleme, weil der Auftraggeber ein privatrechtlicher Verein war und sich Finanzierungsfragen im Rahmen von 98 Nr. 5 GWB stellten. Die Rügepräklusion zur Frage, ob das Grundstück der Beigeladenen die geforderte öffentliche Verkehrsanbindung aufweist, erforderte eine breite und vertiefte Befassung. Schließlich bot sich für die Beigeladene im Anschluss an die mündliche Verhandlung noch Anlass, die Vollständigkeit des Angebots der Antragstellerin zu erörtern. Der Umstand, dass sich die Beigeladene im Allgemeinen und auch hier nicht nur gegen die Angriffe zur Wertung ihres eigenen Angebots verteidigen muss, sondern ihrerseits Mängel im Angebot der Antragstellerin im Hinblick darauf aufzuführen hat, dass diese schon gar nicht in eigenen Rechten nach 97 Abs. 7 GWB verletzt sein kann (dazu BGH VergabeR 2003, 313; BayObLG Beschluss vom Verg 025/04), begründet eine zusätzliche Schwierigkeit, die normale Verwaltungsverfahren nicht aufzuweisen haben. Ob diese Gesichtspunkte es rechtfertigen, das konkrete Verfahren nun als schwierig oder als umfangreich (oder sowohl als umfangreich als auch als schwierig) einzuordnen, muss nicht abschließend geklärt werden. Jedenfalls lassen die aufgeführten Umstände nicht nur die Überschreitung der Kappungsgrenze, sondern die volle Ausschöpfung des gesetzlich vorgegebenen Rahmens als nicht unbillig erscheinen (vgl. 14 Abs. 1 Satz 4 RVG). Ohne maßgebliche Bedeutung ist hingegen, ob das gegenständliche Nachprüfungsverfahren im Verhältnis zu anderen vor der Vergabekammer verhandelten Nachprüfungsverfahren als schwierig einzustufen ist. Hinzu kommt noch Folgendes: Mit der neuen Gebührenstruktur des RVG wollte der Gesetzgeber die wirtschaftliche Situation der Anwaltschaft verbessern (im Einzelnen Hartung NJW 2004, 1409/1411). Insoweit wäre es nicht verständlich, im Nachprüfungsverfahren nur eine Gebühr knapp oberhalb des 1,3-fachen zuzuerkennen, weil die Tätigkeit des Anwalts dann im Allgemeinen schlechter honoriert würde als nach dem alten Rechtszustand bei Zuerkennung zweier 10/10-Gebühren nach 118 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BRAGO (a.f.). Der 2,5-fache Satz rechtfertigt sich aus dem Wegfall der Beweisaufnahmegebühr des 118 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO (a.f). Er ist nach der neuen Rechtslage jedenfalls nicht erst dann angemessen, wenn tatsächlich eine Beweisaufnahme stattgefunden hat, die Tätigkeit des Rechtsanwalts also vergleichbar wäre mit einer solchen vor dem , bei der drei Gebühren angefallen wären.

7 - 7 - c) Hingegen kann die Beigeladene für ihre anwaltlichen Vertreter nicht die Erstattung von Reisekosten zu Lasten der Antragstellerin verlangen. Reisekosten des auswärtigen Anwalts sind erstattungsfähig, wenn die Zuziehung dieses Anwalts zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung notwendig war (vgl. 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO; Zöller/Herget ZPO 25. Aufl. 91 Rn. 13 Stichwort auswärtiger Anwalt und Reisekosten des Rechtsanwalts ). Das ist nach der herrschenden zivilrechtlichen Rechtsprechung nicht der Fall, wenn die Partei im eigenen Gerichtsstand verklagt wird und einen auswärtigen Rechtsanwalt beauftragt. Denn im Regelfall kann davon ausgegangen werden, dass eine vernünftige und kostenbewusste Partei, die im Anwaltsprozess am eigenen Sitz verklagt wird, einen beim Prozessgericht zugelassenen Rechtsanwalt mit ihrer Vertretung beauftragt. Anderes gilt nur dann, wenn ein Rechtsanwalt mit Spezialkenntnissen erforderlich ist und ein vergleichbarer ortsansässiger Rechtsanwalt nicht beauftragt werden kann (BGH NJW 2003, 901; siehe auch schon BayObLG Beschluss vom Verg 28/02 = OLG-Report 2003, Leitsatz - ). Die für den zivilrechtlichen Bereich geltenden Erstattungsgrundsätze lassen sich auf die Vertretung im Vergabeverfahren im Wesentlichen übertragen. Die Beigeladene befindet sich in einer Lage, die der eines Nebenintervenienten gleicht (vgl. 66 ZPO). Der Gegner der Hauptpartei trägt dessen Kosten nach den Regeln der 91 bis 98 ZPO (vgl. 101 Abs. 1 Halbsatz 1 ZPO). Hat die Beigeladene, wie hier, ihren Geschäftssitz am Ort der zuständigen Vergabekammer, bietet es sich im Allgemeinen an, einen Bevollmächtigten aus dem Kreis der dort ansässigen Rechtsanwälte auszuwählen. Hinzu kommt, dass auch der gegenständliche Auftrag an ihrem Geschäftssitz abzuwickeln ist. Aufgrund der im Vergaberecht geltenden Besonderheiten hat sie einen Anspruch auf einen dementsprechend spezialisierten Anwalt (vgl. OLG Dresden WuW/E Verg 497/499). Gerichtsbekannt verfügt die Stadt München aber nicht nur über eine hohe Anwaltsdichte, sondern auch über eine größere Zahl vergaberechtlich ausgerichteter und spezialisierter Kanzleien. Es fehlt somit jeglicher Anhaltspunkt, dass die Beigeladene in diesem Kreis keinen geeigneten und bereiten Anwalt zu ihrer

8 - 8 - Vertretung gefunden hätte, sondern sich eines auswärtigen Spezialisten bedienen musste. 3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung von 97 Abs. 2 ZPO. Die Geschäftswertfestsetzung beruht auf 3 ZPO. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens entspricht dem von der Beigeladenen verfolgten Interesse, den maßgeblichen Differenzbetrag von der Antragstellerin erstattet zu erhalten. Hirt Lorbacher Vavra

9 - 9 - Stichwort 1 GWB 128 RVG 14 Abs. 1 Satz 1 und Satz 4 RVG Anlage 1 zu 2 Abs. 2, VV 2400 ZPO 91 Abs. 2 Satz 1 1. Wird ein Anwalt im Vergabenachprüfungsverfahren tätig, ist es auch bei durchschnittlichen Fällen jedenfalls dann nicht unbillig, den 2,5-fachen Gebührensatz abzurechnen, wenn der Antrag zulässig war und eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat. 2. Die Reisekosten eines auswärtigen Anwalts sind auch im Vergabenachprüfungsverfahren nur erstattungsfähig, wenn die Zuziehung dieses Anwalts zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung notwendig war. Das ist nicht der Fall, wenn die Beigeladene am Ort der zuständigen Vergabekammer ihren Firmensitz hat und dort auf eine große Zahl spezialisierter Anwälte zurückgreifen kann. BayObLG, Vergabesenat Beschluss vom Verg 028/04