Leitsätze: OLG Naumburg, Bes vom , 1 Verg 6/09

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1 Leitsätze: 1. Der Gegenstandswert eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer bemisst sich regelmäßig nach der Bruttoangebotssumme des Angebotes der Antragstellerin ( 23 Abs. 1 Satz 3 RVG i.v.m. 50 Abs. 2 GKG). Ist einem Verfahrensbeteiligten, der Anspruch auf Kostenerstattung gegen die Antragstellerin hat, dieser Wert nicht bekannt (hier: der Beigeladenen), so darf er diesen Wert im Rahmen seines Kostenfestsetzungsantrages schätzen. Es obliegt der Antragstellerin, einen etwaigen niedrigeren Wert darzulegen. 2. Zur Billigkeit eines Gebührenansatzes von 2,0-fachen Gebühren nach Nr VV RVG in einem Nachprüfungsverfahren, welches die Ausschreibung von Postdienstleistungen zum Gegenstand hatte. OLG Naumburg, Bes vom , 1 Verg 6/09

2 OBERLANDESGERICHT NAUMBURG BESCHLUSS 1 Verg 6/09 OLG Naumburg verkündet am 1. Oktober 2009 VK 2 LVwA LSA 17/08 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt LSA gez. Weiland, JfAnge, als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In den Vergabenachprüfungsverfahren (Beschwerdeverfahren) betreffend die u.a. im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 4. September 2008 (S ) ausgeschriebene Vergabe des Dienstleistungsauftrages Abholung, Beförderung und Zustellung von Briefsendungen für die Justizbehörden des Landes Sachsen-Anhalt, Verfahrensbeteiligte: 1. Bieterin und Antragstellerin, Kostenschuldnerin und Beschwerdeführerin, - Verfahrensbevollmächtigter: Rechtsanwalt Vergabestelle und Antragsgegnerin, Bieterin und Beigeladene, Kostengläubigerin und Beschwerdegegnerin, - Verfahrensbevollmächtigter: Rechtsanwalt -

3 - 2 - hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Zettel und die Richter am Oberlandesgericht Dr. Tiemann und Wiedemann im schriftlichen Verfahren mit Schlusstermin beschlossen: am 22. September 2009 Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt des Landes Sachsen-Anhalt vom 13. August 2009, VK 2 LVwA LSA 17/08, wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Aufwendungen der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren hat die Antragstellerin zu tragen. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.238,99 festgesetzt. Gründe I. Die Antragstellerin war mit ihrem vergaberechtlichen Nachprüfungsantrag unterlegen; der Antrag wurde als unzulässig verworfen. Mit bestandskräftigem Beschluss vom 21. Januar 2009 waren ihr u.a. auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen im Verfahren vor der Vergabekammer auferlegt worden. Die Beigeladene hat ihre Kosten mit Antrag vom 19. Juni 2009 auf 6.507,62 beziffert. Nach Anhörung der Antragstellerin hat die Vergabekammer die von der Antragstellerin an die Beigeladene zu erstattenden Kosten mit Beschluss vom 13. August 2009 antragsgemäß festgesetzt. Gegen diese ihr am 17. August 2009 zugestellte Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 20. August 2009 vorab per Fax beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangenen sofortigen Beschwerde. Sie behauptet, dass der von der Beigeladenen in Ansatz gebrachte Gegenstandswert von deutlich übersetzt sei und stattdessen lediglich von einem Gegenstandswert in Höhe von auszugehen sei. Mangels anderer Anhaltspunkte sei auf die Festsetzung des Kostenwertes in einem parallelen Vergabenachprüfungsverfahren abzustellen. Im Übrigen sei der von der Beigeladenen bestimmte Gebührenansatz von 2,0 Gebühren unbillig, weil im vorliegenden Nachprüfungsverfahren Aufwand und Schwierigkeit der Angelegenheit allenfalls leicht überdurchschnittlich gewesen seien. Bei zutreffender Ermessensausübung sei ein Gebührenansatz von 1,5 Gebühren angemessen. Schließlich rügt sie den Ansatz der Abwesenheitspauschale in Höhe von 35,00 als nicht

4 - 3 - nachvollziehbar und meint, mangels konkreter Angaben sei nur der Mindestbetrag von 20,00 in Ansatz zu bringen. Die Antragstellerin beantragt, den Beschluss der 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt vom 13. August 2009 aufzuheben und diese Aufwendungen neu festzusetzen. Die Beigeladene beantragt, die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen. Sie verteidigt im Wesentlichen die angefochtene Entscheidung und vertieft ihr Vorbringen zu den Grundlagen der Kostenfestsetzung. Die Antragsgegnerin hat keinen Antrag gestellt. Der Senat hat im Einvernehmen mit den Beteiligten mit Beschluss vom 8. September 2009 die Verhandlung und Entscheidung im schriftlichen Verfahren angeordnet und den 22. September 2009 als Schlusstermin bestimmt. II. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist nach 116 Abs. 1 GWB zulässig; sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Die Kostenfestsetzung der Vergabekammer ist nicht zu beanstanden. 1. Die Ermittlung des Gegenstandswertes durch die Beigeladene Der Ansatz von als Gegenstandswert der Tätigkeit der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer beschwert die Antragstellerin nicht. Die Beteiligten dieses Beschwerdeverfahrens gehen übereinstimmend und zutreffend davon aus, dass sich der Gegenstandswert eines Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer regelmäßig aus Brutto-Angebotssumme des Angebotes der Antragstellerin ergibt. Dies folgt aus 23 Abs. 1 Satz 3 RVG i.v.m. 50 Abs. 2 GKG. Die Brutto-Angebotssumme des Angebotes der Antragstellerin ist dieser selbst und der Antragsgegnerin bekannt. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin fehlt es gerade nicht an einem konkreten Anhaltspunkt, denn die Antragstellerin hat ein Angebot unter dem 17. Oktober 2008 abgegeben, aus dem sich die Brutto-Angebotssumme für ein Jahr und damit auch diejenige für die gesamte Vertragslaufzeit einschließlich der beiden Verlängerungsoptionen ermitteln lässt. Eines Rückgriffs auf andere tatsächliche Grundlagen bzw. auf eine Schätzung des Auftragswertes bedarf es nicht. Darüber hinaus ist darauf zu

5 - 4 - verweisen, dass der Gegenstandswert des parallelen Vergabenachprüfungsverfahrens, auf welches sich die Antragstellerin bezieht, aus der Brutto-Angebotssumme einer anderen Bieterin abgeleitet wurde. Der Rückgriff auf die Angebotssummen fremder Angebote liegt eher fern. Fehlte ein Angebot der Antragstellerin, wäre wohl eher auf den objektiven Wert des ausgeschriebenen Auftrags abzustellen. Hier jedoch liegt ein Angebot der Antragstellerin gerade vor. Allerdings ist der Beigeladenen die Brutto-Angebotssumme des Angebots der Antragstellerin nicht bekannt, so dass sie ihrerseits auf eine bloße Schätzung angewiesen war. Will die Antragstellerin dieser Schätzung erfolgreich widersprechen, so kann sie dies in erster Linie durch Offenlegung ihres Brutto-Angebotspreises tun, sofern dieser unterhalb der geschätzten Angebotssumme liegt. Hiervon hat die Antragstellerin keinen Gebrauch gemacht. Ob eine Kostenschuldnerin in einem Nachprüfungsverfahren auch auf andere Weise, als durch Offenlegung ihrer Angebotssumme, substantiierte Einwendungen gegen die Schätzung der Verfahrensbevollmächtigten eines Kostengläubigers vorbringen kann, kann hier offen bleiben. Denn jedenfalls konnte die Vergabekammer aus eigener Kenntnis der gesamten Vergabeunterlagen einschätzen, dass die Antragstellerin durch den von der Beigeladenen angenommenen Gegenstandswert nicht beschwert ist. 2. Gebührenansatz der Geschäftsgebühr Der hier von den Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen vorgenommene Ansatz einer 2,0-fachen Gebühr nach VV Nr RVG ist verbindlich, weil er jedenfalls nicht unbillig i.s.v. 14 Abs. 1 Satz 4 RVG ist. Der Senat erachtet den Gebührenansatz in Höhe einer 2,0-fachen Gebühr hier aber auch für angemessen. Die Geschäftsgebühr nach VV Nr RVG ist eine Rahmengebühr zwischen 0,5 und 2,5 Gebühren, bei der ein Ansatz von mehr als 1,3 Gebühren nur gefordert werden kann, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. Für die Bestimmung der hier angemessenen Rahmengebühr sind nach 14 Abs. 1 RVG mehrere Kriterien heranzuziehen, insbesondere der Umfang und die Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer, die Bedeutung der Angelegenheit für die Beigeladene und ggfs. deren Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie schließlich auch das Haftungsrisiko des Rechtsanwalts in dieser Angelegenheit. Der Senat geht in seiner ständigen Rechtsprechung davon aus, dass in Vergabesachen regelmäßig eine überdurchschnittliche Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit anzuerkennen ist, weil das nationale Vergaberecht eine komplexe, vom Gemeinschaftsrecht überlagerte Rechtsmaterie ist, die z. Zt. einer sehr dynamischen Entwicklung unterliegt (vgl. nur Senatsbeschluss vom , 1 Verg 4/05). Diese Einschätzung trifft nach wie vor zu; sie macht, wie die Antragstellerin zu Recht anführt, natürlich die Prüfung der

6 - 5 - tatsächlichen Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit im jeweiligen Einzelfall nicht etwa entbehrlich. Ein überdurchschnittlicher Gebührenansatz ist schon jeder Gebührenansatz über der gesetzlich vorgegebenen Kappungsgrenze in Höhe einer 1,3-fachen Gebühr. Im vorliegenden Fall ist von einer überdurchschnittlichen Schwierigkeit auszugehen, es sind allerdings noch schwierigere Fallgestaltungen vorstellbar. Das Mandat der Beigeladenen an ihre Verfahrensbevollmächtigten bezog sich zunächst auf eine Nachprüfung der formellen Angebotswertung, insbesondere der Frage der Stellung der DPAG als Nachunternehmerin anderer Bieter. Der Begriff des Nachunternehmers ist in der vergaberechtlichen Rechtsprechung nicht abschließend und überzeugend abgegrenzt. In diesem Zusammenhang kam es hier weiter auf die rechtliche Bewertung der konkreten Konstruktion der Leistungserbringung durch die Antragstellerin an und alternativ auf die Bewertung der Übereinstimmung dieser Form der Leistungserbringung mit den Vorgaben der Leistungsbeschreibung. Diese Rechtsfragen waren bereits in diversen Vergabenachprüfungsverfahren angesprochen, z.t. nicht, z.t. kontrovers beantwortet worden und müssen daher im Zeitpunkt der Mandatierung als offene Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung für den Ausgang des Nachprüfungsverfahrens angesehen werden. Daneben war eine Bewertung der Leistungsbeschreibung im Hinblick auf etwaige versteckte diskriminierende Elemente vorzunehmen. Schließlich war Streitfrage im Nachprüfungsverfahren auch die Frage der Erfüllung der Rügeobliegenheiten durch die Antragstellerin, deren Beantwortung hier sowohl aus tatsächlichen als auch aus wertenden Gesichtspunkten problematisch war. Die vergaberechtlichen Fragen ließen sich zwar unter ausschließlicher Betrachtung des nationalen Vergaberechts lösen und erreichten nicht den Schwierigkeitsgrad, wie er beispielsweise z.t. in Verhandlungsverfahren zu komplexen Baukonzessionen oder PPP-Projekten auftritt. Sie betrafen aber eine Branche, die durch ihre schrittweise Liberalisierung z. Zt. einer dynamischen Entwicklung ausgesetzt ist. Auch der Umfang der anwaltlichen Tätigkeit ist als weit überdurchschnittlich, wenn auch nicht als an der Obergrenze liegend zu bewerten. Es waren, wie häufig in Vergabesachen, eine Vielzahl von Unterlagen zu sichten und auszuwerten. Die Tätigkeit stand unter erheblichem Zeitdruck. Die Beiladung erfolgte mit Verfügung vom 5. Dezember 2008 und gleichzeitiger Ladung der Beigeladenen selbst zum Termin der mündlichen Verhandlung am 19. Dezember Den Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen standen nach ihrer Beauftragung mithin weniger als vierzehn Tage zur Verfügung, sich die notwendigen Informationen einschließlich Einsicht in die Verfahrensakten des Nachprüfungsverfahrens zu verschaffen, sich in die Sache einzuarbeiten, eine schriftliche Stellungnahme vor dem Verhandlungstermin, möglichst unter Wahrung einer minimalen Einlassungsfrist der anderen Verfahrens-beteiligten zu erstellen und dann kurzfristig den bereits anberaumten Verhandlungstermin wahrzunehmen. Es fand eine mündliche Verhandlung mit durchschnittlicher Verhandlungsdauer (hier: ca. 105 Minuten) statt. Soweit die Antragstellerin

7 - 6 - auf die Gründe des Beschlusses des X. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes vom 23. September 2008, X ZB 19/07, Bezug nimmt, ist darauf zu verweisen, dass der Senat dort lediglich ausgeführt hatte, dass die Durchführung einer mündlichen Verhandlung allein nicht die volle Ausschöpfung des vorgegebenen Gebührenrahmens zu rechtfertigen vermag; der Entscheidung ist jedoch entgegen der Auffassung der Antragstellerin gerade nicht zu entnehmen, dass der vorgenannte Umstand überhaupt nicht berücksichtigt werden dürfte. Für die Bestimmung der Rahmengebühr ist weiter zu berücksichtigen, dass die Ausschreibung sich auf einen Auftrag mit maximal fünfjähriger Vertragslaufzeit bezog, was allerdings gebührenrechtlich bereits bei der Festsetzung des Gegenstandswertes Beachtung findet. Der Angelegenheit kam erhebliche Bedeutung auch über die einzelne Ausschreibung hinaus zu, weil die bundesweit tätige Beigeladene in allen Bundesländern mit ähnlichen und gleichartigen Nachprüfungsanträgen konfrontiert wird. Soweit die Antragstellerin schließlich anführt, dass insbesondere der Umfang der anwaltlichen Tätigkeit geringer einzuschätzen sei, weil es sich bei den Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen um hoch spezialisierte, mit der Materie vertraute und intensiv befasste Rechtsberater handelte, ist dies für die Bemessung des Gebührenansatzes ohne Belang. Denn für die Ermessensausübung gilt ein objektiver, von den Fähigkeiten und Fertigkeiten des konkret handelnden Rechtsanwalts unabhängiger Maßstab. Das kann schon aus Gründen der Rechtsklarheit und Bestimmtheit der gesetzlichen Gebühren nicht anders sein, weil sonst der Rechtsberatung und -vertretung suchende Mandant sein Kostenrisiko nicht abschätzen könnte; es wäre u.u. auch von einer willkürlichen Auswahl des sachbearbeitenden Rechtsanwalts innerhalb einer Kanzlei abhängig. Maßgeblich ist jedoch, dass das Kostenrecht insgesamt einer eher typisierenden Betrachtung unterliegt, um den Aufwand der Ermittlung der anfallenden Kosten überschaubar zu halten. Hiermit ist die Berücksichtigung subjektiver Einzelumstände nicht zu vereinbaren. Schließlich führte die Sichtweise der Antragstellerin zu dem nicht nachvollziehbaren und nicht vermittelbaren Ergebnis, dass ein höher qualifizierter Rechtsberater grundsätzlich ein geringeres Honorar für seine Tätigkeit beanspruchen dürfte als ein durchschnittlich oder gar unterdurchschnittlich befähigter Rechtsanwalt. 3. Die Festsetzung des Tage- und Abwesenheitsgeldes Die Vergabekammer hat die beantragte Pauschale in Höhe von 30,00 zu Recht festgesetzt; auch hierdurch ist die Antragstellerin nicht beschwert. Aus den vorgelegten Nachweisen für die Kosten der Geschäftsreise ist ohne Weiteres ersichtlich, dass allein die Reisezeit bereits mehr als vier Zeitstunden beanspruchte. Unter weiterer Berücksichtigung der Dauer der Verhandlung vor der Vergabekammer ergibt sich, dass der Verfahrensbevollmächtigte der Beigeladenen mindestens sechs Stunden auf Geschäftsreise

8 - 7 - für dieses Mandat befand, so dass nach Nr Ziffer 2 VV RVG eine Abrechnung von 35,00 gesetzlich gerechtfertigt gewesen wäre. Angesichts der Offensichtlichkeit der Erfüllung der Voraussetzungen des vorgenannten Auslagentatbestandes bedurfte es weiterer erklärender Ausführungen der Beigeladenen hierzu nicht. 4. Danach ergibt sich, dass die Berechnung ihrer erstattungsfähigen Aufwendungen durch die Beigeladene sachlich und rechnerisch nicht zu beanstanden ist, so dass ihre antragsgemäße Festsetzung durch die Vergabekammer keinen Bedenken begegnet. 5. Die Kostenentscheidung beruht auf 97 Abs. 1 ZPO analog. Die Festsetzung des Gegenstandswertes des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens beruht auf 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG i.v.m. 3 ZPO. Der Senat hat die Differenz zwischen dem Betrag der von der Vergabekammer festgesetzten Kosten in Höhe von 6.507,62 und dem von der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren angestrebten Kostenfestsetzung in Höhe von 3.268,63 (im Einzelnen: 2.724,00 nach Nr VV RVG <bei einem Gegenstandswert von und einem Gebührenansatz von 1,5 Gebühren> + 20,00 nach Nr VV RVG + 20,00 nach Nr VV RVG + 57,26 nach Nr VV RVG + 441,37 nach Nr VV RVG unter Berücksichtigung des Umstandes, dass nur 82,34 % des Nettobetrages der Mehrwertsteuerpflicht unterliegen) zugrunde gelegt.