OLG Dresden, Vergabesenat, Beschluss vom , Az.:Verg 0008/10

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1 Leitsatz: Im Falle einer übereinstimmenden Erledigungserklärung im Verfahren vor der Vergabekammer eröffnet 128 Abs. 3 Satz 5 GWB die Möglichkeit einer Ermessensentscheidung sowohl für die Kosten der Vergabekammer als auch die Kosten der Beteiligten. OLG Dresden, Vergabesenat, Beschluss vom , Az.:Verg 0008/10

2 2 Oberlandesgericht Dresden Vergabesenat Aktenzeichen: WVerg 0008/10 1/SVK/ Landesdirektion Leipzig Beschluss des Vergabesenats vom In dem Vergabenachprüfungsverfahren Antragstellerin und Beschwerdeführerin Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte gegen Antragsgegner und Beschwerdegegner wegen Kosten des Nachprüfungsverfahrens

3 3 hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Dresden ohne mündliche Verhandlung durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Bastius, Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Piel und Richterin am Oberlandesgericht Riechert beschlossen: 1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom wird der Beschluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen vom /SVK/ abgeändert und wie folgt neu gefasst: Der Antragsgegner trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin. Die Verfahrensgebühr wird auf 1.250,00 EUR festgesetzt. Der Antragsgegner ist von der Zahlung der Gebühren befreit. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren wird für notwendig erklärt. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach einem Gegenstandswert von bis zu 3.000,00 EUR trägt der Antragsgegner. G r ü n d e : I. Die Antragstellerin hatte mit einem Nachprüfungsantrag Beanstandungen gegenüber einer Ausschreibung des Antragsgegners betreffend Postdienstleistungen erhoben. Nachdem die Vergabekammer in der mündlichen Verhandlung Bedenken gegen die vergaberechtliche Vorgehensweise des Antragsgegners geäußert hatte, erklärte der Antragsgegner, das Vergabeverfahren aufzuheben und die streitbefangene Dienstleistung neu auszu-

4 4 schreiben. Daraufhin erklärte die Antragstellerin ihrerseits den Nachprüfungsantrag für erledigt (vgl. Verhandlungsprotokoll vom , dort Seite 4, Bl. 205 der Kammerakten). Der Antragsgegner hat dem nicht widersprochen. Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Vergabekammer dem Auftraggeber Antragsgegner - die Kosten des Verfahrens, d. h. Gebühren und Auslagen auferlegt, jedoch keine Erstattung der der Antragstellerin entstandenen Aufwendungen verfügt und dies darauf gestützt, dass 128 GWB eine solche Erstattung für den vorliegenden Fall nicht vorsehe. Die in zulässiger Weise erhobene sofortige Beschwerde der Antragstellerin macht demgegenüber geltend, der Antragsgegner sei auch zu verpflichten, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin, insbesondere die Kosten ihrer anwaltlichen Vertretung im Verfahren vor der Vergabekammer zu übernehmen. Der Antragsgegner ist der Beschwerde entgegengetreten. Für die Einzelheiten des beiderseitigen Vorbringens wird auf die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen. II. Die Beschwerde ist begründet. Es entspricht billigem Ermessen, dass der Antragsgegner, der ohne die Erledigung des Nachprüfungsbegehrens in der Hauptsache voraussichtlich unterlegen wäre, nicht nur die Kosten des Verwaltungsverfahrens vor der Kammer (also Gebühren und Auslagen i.s.d. 128 Abs. 1 GWB), sondern auch die notwendigen Rechtsverfolgungskosten der Antragstellerin zu tragen hat. Entgegen der von der Vergabekammer vertretenen Auffassung sieht 128 GWB in der Fassung des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes vom (das hier unstreitig bereits anwendbar ist) die Möglichkeit einer solchen Ermessensentscheidung vor. Richtig ist allerdings, dass sich dies dem Wortlaut der Neufassung von 128 GWB nicht unmittelbar entnehmen lässt. Nach der zum vorher geltenden Recht ergangenen höchstrich-

5 5 terlichen Rechtsprechung wäre die hier in Rede stehende Kostenerstattung auch nicht in Betracht gekommen: Denn danach war nur derjenige Beteiligte, der im Kammerverfahren infolge einer Sachentscheidung der Vergabekammer unterlegen war, anderen obsiegenden - Beteiligten zum Kostenersatz verpflichtet. Von dieser Judikatur wollte der Gesetzgeber, wie sich aus der Begründung zum Vergaberechtsmodernisierungsgesetz ergibt, aber gerade abweichen. Dass 128 Abs. 3 und 4 GWB n. F. redaktionell missglückt sind, lässt unberührt, dass dieser Änderungswille des Gesetzgebers sich hinreichend deutlich im Gesetzestext widerspiegelt und dies im vorliegenden Fall zum Erfolg der Beschwerde führt. Im Gesetzentwurf der Bundesregierung war zu 128 Abs. 3 GWB neben der Einfügung des heutigen Satzes 3 zunächst nur vorgesehen, dass im früheren Satz 3 (heute Satz 4) das Wort "ist" durch die Wörter "hat der Antragsteller" zu ersetzen sei; damit erhielt der letztgenannte Satz die später Gesetz gewordene aktuelle Fassung. Die weitere Einfügung des heutigen Absatz 3 Satz 5 geht auf die Stellungnahme des Bundesrates zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zurück (vgl. Bundestagsdrucksache 16/10117, dort Seite 39). Aus der Stellungnahme geht hervor, dass die zusätzliche Einfügung von dem Gedanken getragen war, abweichend von dem Formulierungsvorschlag der Regierung auch den Fällen Rechnung zu tragen, "in denen der öffentliche Auftraggeber nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens dem Begehren des Antragstellers abhilft und das Verfahren durch eine beiderseitige Erledigungserklärung der Parteien beendet wird" (BT-Drucksache a.a.o.). In diesen Fällen, so der Bundesrat, könne es unbillig sein, dem Antragsteller die Kosten - auch nur zur Hälfte - aufzuerlegen, da er in einem materiellen Sinne obsiegt habe. Eine Regelung, nach der die Kostenentscheidung nach billigem Ermessen erfolge, sei deshalb vorzugswürdig. Aus der Gegenäußerung der Bundesregierung (BT-Drucksache a.a.o. Seite 43) ergibt sich, dass dem Anliegen des Bundesrates in der Sache gefolgt werden sollte. Allerdings hatte die Bundesregierung dabei vorgeschlagen, in 128 Abs. 3 GWB

6 6 - statt der bis dahin in Rede stehenden Sätze 4 und 5 - einen neuen Satz 4 mit folgendem Wortlaut einzufügen: "Hat sich der Antrag vor Entscheidung der Vergabekammer durch Rücknahme oder anderweitig erledigt, erfolgt die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat, nach billigem Ermessen." Diese Fassung hätte Auslegungsprobleme vermieden, welche der spätere, dem ursprünglichen Vorschlag des Bundesrates folgende Gesetzestext aufwirft: Denn nach dem heutigen Wortlaut des 128 Abs. 3 GWB ist in den Sätzen 1 bis 4 umfassend geregelt, wer in welchen Verfahrenskonstellationen Kostenschuldner ist; wäre diese Regelung abschließend, so wäre für eine Entscheidung nach billigem Ermessen über die Kostentragungspflicht (Satz 5) gar kein Raum mehr. Satz 5 lässt sich im Lichte der verschiedenen Formulierungsalternativen aus dem Gesetzgebungsverfahren sinnvoll mithin nur so verstehen, dass jedenfalls für den Fall der anderweitigen Erledigung des Nachprüfungsbegehrens von den im Einzelnen vorgesehenen gesetzlichen Kostenregelungen nach billigem Ermessen abgewichen werden darf. Warum in der abschließenden Gesetzesberatung der o. g. letzte Regierungsvorschlag nicht umgesetzt worden ist, ergibt sich aus den dem Senat vorliegenden Unterlagen nicht; es ist aber auch nicht ersichtlich, dass mit der Gesetz gewordenen Fassung eine sachlich andere Regelung als diejenige hätte getroffen werden sollen, über die Bundesregierung und Bundesrat Einigkeit erzielt hatten. 128 Abs. 3 GWB betrifft seiner systematischen Stellung im Gesetz nach allerdings nur die Kosten i.s.v. 128 Abs. 1 GWB, also die Gebühren und Auslagen des Verwaltungsverfahrens vor der Kammer. Die im Gesetzgebungsverfahren diskutieren Formulierungsalternativen und insbesondere die vom Bundesrat für seine Anregung gegebene Begründung, welche exakt die hier zu beurteilende Verfahrenssituation betrifft, machen indes deutlich, dass die dort angestellten Erwägungen zugunsten einer Kostenregelung nach Billigkeitsgrundsätzen für den Fall der Hauptsacheerledigung nicht auf die Verwaltungsgebühren und -auslagen beschränkt sein sollten, sondern die Kosten des Nachprüfungsverfahrens allgemein

7 7 betreffen, also auch die den Beteiligten entstandenen Aufwendungen erfassen sollten. So verstanden eröffnet 128 Abs. 3 Satz 5 GWB auch für den vorliegenden Fall die Möglichkeit, angemessen der Tatsache Rechnung zu tragen, dass der Antragsgegner bei einer Fortführung des Nachprüfungsverfahrens voraussichtlich unterlegen wäre. Würde man diesem Verständnis, wie der angefochtene Beschluss, nicht folgen, so bliebe dem der Sache nach erfolgreichen Antragsteller, um eine ihm nachteilige Kostenfolge zu vermeiden, nur die Wahl, anstelle einer Erledigungserklärung einen Fortsetzungsfeststellungsantrag anzubringen. Dies würde das Verfahren im Zweifel verlängern und verteuern, ohne dass der öffentliche Auftraggeber (nachdem er dem Nachprüfungsbegehren bereits abgeholfen hat) daraus im Regelfall Vorteile ziehen könnte. Vor diesem Hintergrund hält der Senat es hier für billig, auf der Grundlage der vorstehenden Auslegung von 128 GWB dem Antragsgegner die streitbefangenen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen. Die Kostenentscheidung ergibt sich dabei aus 120 Abs. 2 i.v.m. 78 Satz 1 GWB, der festgesetzte Gegenstandswert aus dem mit der Beschwerde verfolgten Kosteninteresse. Bastius Piel Riechert