- Antragstellerin - wegen Verpachtung von Flächen für die Errichtung und den Betrieb von Windkraftanlagen in der Stadtgemeinde Bremen,

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1 2. Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen beim Senator für Umwelt, Bau, Verkehr und Europa VK 5/07 Beschluss In dem Vergabenachprüfungsverfahren der Ast,, Verfahrensbevollmächtigte: RAe, - Antragstellerin - gegen Bremer Investitions-Gesellschaft mbh, v.d.d. GF Ulrich Keller, Langenstr. 2-4, Bremen, - Antragsgegnerin - Verfahrensbevollmächtigte: RAe,, wegen Verpachtung von Flächen für die Errichtung und den Betrieb von Windkraftanlagen in der Stadtgemeinde Bremen, hat die 2. Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen nach Aktenlage durch Rechtsanwalt Dücker, Dipl.-Ing. Otten und Dipl.-Ing. de Boer am beschlossen: 1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Antragsgegnerin. 3. 1

2 Die Verfahrensgebühren werden auf 2.500,00 festgesetzt. Auslagen werden nicht erhoben. 4. Die Hinzuziehung von Bevollmächtigten der Antragsgegnerin war zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich. Gründe: I. 1. Die Antragsgegnerin - eine GmbH, deren Anteile von der Stadtgemeinde Bremen gehalten werden, - und das Sondervermögen Hafen der Stadtgemeinde Bremen haben Mitte 2006 die Verpachtung von Flächen für die Errichtung und den Betrieb von Windkraftanlagen in der Stadtgemeinde Bremen in 3 Losen (Los 1 und 3: Antragsgegnerin und Los 2: Sondervermögen) ausgeschrieben. Die Angebote waren bei der Antragsgegnerin einzureichen. Die Antragstellerin, die Windkraftanlagen plant, errichtet und betreibt, gab Angebote für die Lose 2 und 3 ab. Mit Schreiben vom (Los 2) und vom (Los 3) teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihre Angebote nicht berücksichtigt würden; den Zuschlag würde der Bieter mit dem wirtschaftlich günstigsten Angebot - xy GmbH erhalten. Die Antragstellerin beanstandete mit Schreiben vom ihre Nichtberücksichtigung sowie die Bevorzugung des Bieters, der den Zuschlag erhalten soll, und forderte die Antragsgegnerin auf, das durchgeführte Vergabeverfahren zu überprüfen. 2. Mit Schreiben vom Eingang am stellte die Antragstellerin bei der Vergabekammer Antrag auf Nachprüfung, den sie damit begründete, dass sie ihres Erachtens das wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben habe. Die Antragstellerin beantragt, 2

3 die Entscheidungen der Antragsgegnerin in den Verfahren von Windkraftstandorten (Los 2 und 3) dahingehend zu korrigieren, dass die Antragstellerin den Zuschlag erhält und nicht die xy hilfsweise, festzustellen, dass der Zuschlag zur Vergabe der Windkraftstandorte (Los 1 und Los 3) an die xy die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt. 3. Die Antragsgegnerin beantragt, 1. den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen, 2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der Antragsgegnerin aufzuerlegen, 3. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für notwendig zu erklären. Zur Begründung führt die Antragsgegnerin aus, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig sei, weil die Verpachtung von Flächen zur Errichtung und zum Betrieb von Windkraftanlagen nicht unter den 4. Teil des GWB falle. der Antrag im übrigen auch unbegründet sei, weil die Antragstellerin nicht das wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben habe, was entsprechend der Vergabebekanntmachung ermittelt worden sei. 4. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitgegenstandes wird auf den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom und auf ihren Schriftsatz vom , auf den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom sowie auf die undatierte Bekanntmachung für die Verpachtung von Flächen für die Errichtung und den Betrieb von Windkraftanlagen in der Stadtgemeinde Bremen verwiesen und Bezug genommen. 3

4 II. Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig. Die Entscheidung ergeht gemäß 112 Abs. 1 Satz 3 GWB ohne mündliche Verhandlung nach Lage der Akten. Eine Zuständigkeit der Vergabekammer ist nicht gegeben. Die Zuständigkeit der Vergabekammer beschränkt sich auf Aufträge, durch die sich öffentliche Auftraggeber Waren, Bau- oder Dienstleistungen beschaffen ( 97 Abs. 1, 99 GWB) und die seinen Beschaffungszwecken dienen. Insoweit wird verwiesen auf Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB - Vergaberecht, Rdnr zu 99 GWB, und auf die Beschlüsse des BayObLG vom (VergabeR 2002, S. 305) und vom (VergabeR 2003, S. 511). Die in der Bekanntmachung genannte Verpachtung von Flächen für die Errichtung und den Betrieb von Windkraftanlagen dient nicht der Beschaffung und ist nicht als Dienstleistungsauftrag im Sinne von 97 Abs. 1, 99 GWB einzuordnen. Die Verpachtung unterliegt nicht den vergaberechtlichen Bestimmungen nach dem vierten Teil des GWB. Entsprechend der Bekanntmachung ist die Verpachtung von Flächen für die Errichtung und den Betrieb von Windkraftanlagen auf Grundstücken der Stadtgemeinde Bremen auf die Dauer von 20 Jahren beabsichtigt. Nach dem im Internet veröffentlichten Muster des Pachtvertrages (mit Laufzeit, Kündigungsmöglichkeiten bei Nichtrealisierung innerhalb eines Jahres, Pflicht zur Einholung aller behördlichen Genehmigungen etc.), auf den in der Bekanntmachung als Unterlage und zur Information hingewiesen wird, erhält der Pächter das Recht, auf den zu pachtenden Grundstücken im Rahmen eines Windparks nach Vorliegen aller hierzu erforderlichen behördlichen Genehmigungen entsprechend dem Nutzungskonzept gegen einen zu entrichtenden Pachtzins Windkraftanlagen zu errichten, zu unterhalten und zu betreiben. Der Pächter ist nach Beendigung des Pachtvertrages verpflichtet, das Pachtgrundstück im abgeräumten und eingeebneten Zustand zurückzugeben. Ein Eigentumsübergang in Bezug auf die Windkraftanlagen ist nicht vorgesehen. Die an die Stadtgemeinde Bremen zu erbringende Leistung ist eine Geldzahlung, dient aber nicht der Beschaffung von Gütern. Das Nachprüfungsverfahren nach dem GWB ist daher nicht eröffnet. Über die Rechtmäßigkeit der von der Antragstellerin beanstandeten Vorgehensweise der Antragsgegnerin hat die Vergabekammer nicht zu befinden. 4

5 III. Die Antragstellerin hat gemäß 128 Abs. 3 Satz 1 GWB die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer zu tragen und gemäß 128 Abs. 4 Satz 1 GWB der Antragsgegnerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragsgegnerin war aufgrund der Gegebenheiten des Verfahrens notwendig ( 80 Abs. 3 Satz 2 VwVfG). Die Gebührenfestsetzung beruht auf 128 Abs. 2 GWB. Die Mindestgebühr beträgt 2.500,00 und die Höchstgebühr ,00, im Ausnahmefall ,00. Im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung hat die Vergabekammer in Anlehnung an die von den Vergabekammern des Bundes mit Stand Januar 2003 aufgestellten Kriterien zur Berechnung der Kosten gemäß 128 GWB entsprechend dem personellen und sachlichen Aufwand unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung die Gebühr auf 2.500,00 festgesetzt. IV. Rechtsmittelbelehrung Gegen die Entscheidung der 2. Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, schriftlich beim Hanseatischen Oberlandesgericht Bremen - Vergabesenat -, Sögestraße 62/64, Bremen, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muß enthalten 1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, 2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muß durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für die Beschwerde von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. 5

6 Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern. gez. Dücker gez. Otten gez. de Boer 6