VERGABEKAMMER des Landes Hessen bei dem REGIERUNGSPRÄSIDIUM DARMSTADT

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1 69 d VK 82/2003 VERGABEKAMMER des Landes Hessen bei dem REGIERUNGSPRÄSIDIUM DARMSTADT Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren 1. der XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, gesetzlich vertreten durch die Geschäftsführer XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX - Antragstellerin - Verfahrensbevollmächtigte: RAe XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX gegen 2. das Land XXXXXXXX, endvertreten durch XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX - Vergabestelle als Antragsgegnerin - Verfahrensbevollmächtigte: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXn Weitere Beteiligte: 3. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX - Beigeladene - Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwältin XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX wegen Sanierung und Teilerneuerung der bühnen- und haustechnischen Anlagen des XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (Beschleunigtes, Nichtoffenes Verfahren nach VOB/A/2)

2 Beschluss 69 d VK 82 /2003 2/6 hat die Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt auf Grund der mündlichen Verhandlung vom durch den Vorsitzenden Jung, den hauptamtlichen Beisitzer Pöhlker und die ehrenamtliche Beisitzer Ernst am beschlossen: 1. Das Nachprüfungsverfahren wird eingestellt. 2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung/Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners und der Beigeladenen zu tragen. 3. Die Verfahrenskosten werden auf ,00 EUR festgesetzt. 4. Die Zuziehung eins anwaltlichen Bevollmächtigten durch den Antragsgegner und der Beigeladenen wird für notwendig erklärt. Gründe I. Der Antragsgegner (nachfolgend: AG) hat die Sanierung und Teilerneuerung der bühnen- und haustechnischen Anlagen des XXXXXXXXXXXXXXXXXXX europaweit im Nichtoffenen Verfahren ausgeschrieben. Im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs wurde u. a. die Antragstellerin (nachfolgend: Ast) zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert. Die Ast hat ihr Angebot mit Datum vom eingereicht. Mit Schreiben vom hat der AG der Ast mitgeteilt, dass ihr Angebot wegen fehlender Zuverlässigkeit ausgeschlossen wird. Weiter wurde mitgeteilt, dass auch sämtliche andere Angebote ausgeschlossen wurden und die Ausschreibung daher aufgehoben werden musste. Es bestehe die Absicht in ein Verhandlungsverfahren überzugehen.

3 Beschluss 69 d VK 82 /2003 3/6 Die Ast hat den Ausschluss ihres Angebotes mit Schreiben vom gerügt. Der Rüge wurde nicht abgeholfen und die Ast hat mit Schreiben vom ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet u. a. mit der Begründung, dass ein Ausschluss ihres Angebots gemäß 25 VOL/A nicht zulässig sei und damit zumindest ein zuschlagsfähiges Angebot vorliege. Der AG beantragte die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags Mit Schreiben vom nahm die Ast den Nachprüfungsantrag zurück. II. Nach Rücknahme des Nachprüfungsantrags ist die Einstellung des Verfahrens auszusprechen ( 92 Abs. 3 VwGO analog); außerdem sind von Amts wegen die Kosten der Vergabekammer festzusetzen sowie über die Kostentragung der Verfahrensbeteiligten (Kostengrundentscheidung) und die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zu entscheiden (so auch BayOLG, Beschl. v Verg 18/02). 1. Kostentragung: Gemäß 128 Abs. 1 GWB werden für Amtshandlungen (hier: Nachprüfungsverfahren) der Vergabekammer Kosten (Gebühren und Auslagen) erhoben. Daneben findet eine Erstattung von notwendigen Aufwendungen Verfahrensbeteiligter statt. Kosten- bzw. erstattungspflichtig ist der Beteiligte, der im Verfahren unterliegt ( 128 Abs. 3 S. 1 und Abs. 4 S. 2 GWB). Diese Vorschriften regeln die Rechtsfolge der Kostentragung zwar ausdrücklich nur für den Fall des Unterliegens. Nach ständiger Rechtsprechung (z.b. OLG Düsseldorf, Beschl. v Verg 47/02 mit weiteren Nachweisen) finden die genannten Regelungen jedoch nicht nur bei Zurückweisung eines Nachprüfungsantrags Anwendung, sondern auch bei Antragsrücknahme. Da die Ast im vorstehenden Sinne unterlegen ist, hat sie die Verfahrenskosten der Vergabekammer und bei Vorliegen der Voraussetzungen des 80 Abs. 2 HVwVfG etwaige Aufwendungen (insbesondere Kosten für einen Bevollmächtigten) der übrigen Verfahrensbeteiligten zu tragen ( 128 Abs. 4 S. 2, 3 GWB).

4 Beschluss 69 d VK 82 /2003 4/6 Eine entsprechende Anwendung des 269 Abs. 3 S. 2, letzter Halbsatz ZPO kommt nicht in Betracht (a. A. VK Brandenburg, Beschluss vom VK 21/03). Ebenso nicht die entsprechende Anwendung des 155 Abs. 4 VwGO. Die Kostenregelung des 128 GWB ist abschließend. Eine entsprechende Anwendung prozessualer Vorschriften über die Kostenentscheidung bei einer Klagerücknahme kommt nicht in Betracht [vgl. BGH, Beschl. v X ZB 14/03 (zum Fall der Erledigung der Hauptsache und eine entsprechende Anwendung der 91 a ZPO, 161 Abs. 2 VwGO); entgegen KG, IBR 2000, 213]. Eine entsprechende Anwendung dieser Vorschriften setzt eine planwidrige Regelungslücke voraus. Aus 128 Abs. 3 S. 2 u. 3 GWB ist zu ersehen, dass der Gesetzgeber den Fall der Verfahrensbeendigung durch Rücknahme oder anderweitige Erledigung gesehen hat. Er hat jedoch darauf verzichtet, für diesen Fall eine dem 269 Abs. 3 S. 2, letzter Halbsatz ZPO entsprechende Regelung zu treffen, und hat sich stattdessen wie die Verweisung in 128 Abs. 4 S. 3 GWB für den Fall, in dem die Vergabestelle fälschlicherweise trotz Nichterreichen des Schwellenwerts die Vergabekammer als zuständige Nachprüfstelle genannt hatte und die Begründung des Regierungsentwurfs eines Vergaberechtsänderungsgesetzes zeigt (BT-Drucks. 13/9340, S. 23, zu 137) an der Kostenregelung für das verwaltungsrechtliche Widerspruchsverfahren orientiert [vgl. BGH, Beschl. v X ZB 14/03 (zum Fall der Erledigung der Hauptsache und eine entsprechende Anwendung der 91 a ZPO, 161 Abs. 2 VwGO)]. Dort findet sich keine dem Gedanken des 269 Abs. 3 S. 2, letzter Halbsatz ZPO entsprechende Regelung. Es ist auch kein sachlich zwingender Grund ersichtlich, die Kostenfolge bei Antragsrücknahme entsprechend der 269 Abs. 3 S. 2, letzter Halbsatz ZPO, 155 Abs. 4 VwGO zu behandeln [vgl. BGH, Beschl. v X ZB 14/03 (hinsichtlich der 91 a ZPO, 161 Abs. 2 VwGO)]. Trotz seiner gerichtsähnlichen Ausgestaltung handelt es sich bei dem Verfahren vor der Vergabekammer um ein Verwaltungsverfahren. Die Entscheidung über die Kostentragung in Anlehnung an die Vorschriften des VwVfG erscheint daher nicht sachwidrig, auch wenn sich insoweit ein Unterschied zu Kostenentscheidungen von prozessualen Streitverfahren ergibt (BGH, Beschl. v X ZB 14/03). Somit ist es auch nicht systemwidrig, bei der Auslegung des 128 GWB andere Maßstäbe zugrunde zu legen als etwa bei der Kostenentscheidung im kartellrechtlichen Beschwerdeverfahren, bei dem es ich der Sache nach um ein echtes Verwaltungsstreitverfahren handelt (BGH, Beschl. v X ZB 14/03 mit Verweis auf BVerfGE 74, 78, 92).

5 Beschluss 69 d VK 82 /2003 5/6 2. Verfahrenskosten: Hat sich der Antrag vor einer Entscheidung der Vergabekammer durch Rücknahme oder anderweitig erledigt, ist die Hälfte der Gebühr zu entrichten ( 128 Abs. 3 S. 3 GWB). Die Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter besonderer Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens ( 128 Abs. 2 S. 1 GWB); maßgebend ist in erster Linie die wirtschaftliche Bedeutung (vgl. z.b. BayOLG, Beschl. v Verg 12/02, VergabeR 2003, 109, 110). Grundlage ist - sofern vorhanden der Bruttoangebotspreis des jeweiligen Antragsstellers (BayOLG, Beschl. v Verg 32/02, VergabeR 2003, 371; OLG Naumburg, Beschl. v Verg 12/02, VergabeR 2003, 608; a. A. z.b. OLG Düsseldorf, Beschl. v Verg 36/01). Die Vergabekammern des Bundes haben eine zum überarbeitete Gebührenstaffel erarbeitet, welche die Vergabekammer des Landes Hessen aufgrund ihrer bisherigen eigenen Erfahrungen für angemessen hält und im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung übernimmt. Danach ergibt sich aufgrund des Angebotspreises der Ast eine Gebühr von 4.100,00 EUR; hiervon die Hälfte sind 2.050,00 EUR. Bei Abwägung des bis zur Antragsrücknahme entstandenen Aufwands der Vergabekammer und des Umstands, dass die Rücknahme die Abfassung eines Beschlusses entbehrlich macht, erschien der Kammer aus Billigkeitsgründen die Reduzierung auf 1.400,00 EUR gerechtfertigt. 3. Kostenerstattung der Verfahrensbeteiligten: Als unterlegene Partei hat die Ast dem AG dessen notwendige Auslagen zu erstatten, wozu hier auch die Kosten für den Bevollmächtigten gehören, weil dessen Hinzuziehung notwendig war. Rechtsgrundlage für die Erstattungspflicht ist 128 Abs. 4 S. 2 i. V. m. S. 3 GWB und 80 Abs. 1 S. 3, Abs. 2 HVwVfG. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für den AG war erforderlich, da es sich in Anbetracht der damit in Zusammenhang stehenden Bau- und Sanierungsmaßnahmen für ihn um einen Auftrag von erheblicher Bedeutung handelt. Der mit den hier anstehenden Fragen vertraute Bevollmächtigte konnte die Interessen des AG unstreitig sachgerechter vertreten und im übrigen das immer unter einem Zeitdruck stehende Nachprüfungsverfahren zielgerichteter fördern als dies erfahrungsgemäß der Auftraggeber mit eigenem Personal kann. Zwar wurden von Seiten der Ast nur Verstöße des materiellen Vergaberechts thematisiert, jedoch ist es legitim, dass schon der AG selbst einen Nachprüfungsantrag auch auf seine Zulässigkeit untersucht und dies nicht allein der Vergabekammer überlässt. Die für eine solche Zulässigkeit erforderlichen Kenntnisse können der Vergabestelle hier nicht ohne weiteres unterstellt werden. Auch die Zuziehung der Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Beigeladenen war angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeit des Falles notwendig ( 124 Abs. 4 GWB / 80 Abs. 2 VwVfG).

6 Beschluss 69 d VK 82 /2003 6/6 III. Rechtsbehelfsbelehrung Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, bei dem Beschwerdegericht einzulegen. Oberlandesgericht Frankfurt am Main - Vergabesenat Zeil Frankfurt am Main Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit der Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten. Jung Pöhlker Ernst