Leitsätze. Beschluss 69d VK - 66/ Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt

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1 2. VERGABEKAMMER des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium in Darmstadt 69d VK 66/2008 Leitsätze Beschluss 69d VK - 66/2008 Spruchkörper: 2.Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt Verkündungsdatum: Aktenzeichen: 69d VK 66/2008 Typ des Spruchkörpers: Ort: Bundesland: Vergabekammer Darmstadt Hessen Entscheidungserhebliche Normen: 114 Abs.2 Satz 2 GWB, 107 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 GWB Typ der Entscheidung: Sofortige Beschwerde: Beschluss nein 1. Für die Zulässigkeit eines Feststellungsantrages nach 114 Abs. 2 Satz 2 GWB ist Voraussetzung, dass der Nachprüfungsantrag überhaupt zulässig war. 2. Hierfür ist ein Sachvortrag erforderlich, aus welchem sich schlüssig ergibt, dass gerade durch den ursprünglich gerügten Vergaberechtsverstoß die Aussichten auf die Berücksichtigung der Bewerbung beeinträchtigt worden sein konnten. 3. Allein der Verstoß gegen die Pflicht zur europaweiten Ausschreibung verletzt nicht ohne weiteres die Rechte eines Bieters, der durch eine andere Form der Veröffentlichung über die Vergabeabsicht informiert und daher auch in die Lage

2 2. Vergabekammer des Landes Hessen, Beschluss vom d VK 66/ Seite 2 von 7 versetzt wurde, durch Anforderung der Verdingungsunterlagen sein Interesse zu bekunden und ein Angebot abzugeben 4. Hatte ein Bieter die Möglichkeit, von der streitigen Ausschreibung Kenntnis zu erhalten und wäre jedenfalls in der Lage gewesen, sich an der Ausschreibung zu beteiligen, ist ein möglicher Schaden daher nicht auf einen Vergabestoß auf Seiten der Vergabestelle zurückzuführen. 5. Eine den Anforderungen des 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsprechende Rüge muss erkennen lassen sein, welcher Sachverhalt aus welchem Grund als Verstoß gegen Vergabevorschriften angesehen wird. Zwar sind an Form und Inhalt einer Rüge keine besonders hohen Anforderungen zustellen, jedoch muss bei der Rüge, dass der maßgebliche Schwellenwert gem. 2 VgV überschritten wird beispielsweise der Hinweis darauf enthalten sein, dass dies wegen der Einbeziehung auch der Optionsleistungen ( 3 Abs. 6 VgV) der Fall gewesen ist. Allein die Feststellung, die ausgeschriebenen Dienstleistungen würden den Schwellenwert des Gesamtauftrages von ,00 Euro überschreiten, lässt nicht erkennen, aufgrund welcher Berechnung im Einzelnen dies der Fall sein soll. Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren wegen Vergabeverfahren über Dienstleistungen zur Unterhaltsreinigung in der Hauptverwaltung Frankfurt der xxx Fortsetzungsfeststellungsantrag hat die 2. Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium in Darmstadt ohne mündliche Verhandlung durch die Vorsitzende RD in Charlotte Mania, die hauptamtliche Beisitzerin ROR in Jutta Jensen- Löbl und den ehrenamtlichen Beisitzer Rechtsanwalt Raimund Ernst am 30. März 2009 beschlossen: I. Das Nachprüfungsverfahren hat sich erledigt. II. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag der Antragstellerin wird verworfen. III. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin

3 2. Vergabekammer des Landes Hessen, Beschluss vom d VK 66/ Seite 3 von 7 IV. Für das Verfahren vor der Vergabekammer wird eine Gebühr von Euro 2.560,00 festgesetzt. Sachverhalt Die Antragsgegnerin machte die Ausschreibung eines einen öffentlichen Dienstleistungsauftrages auf der Internetplattform subreport premium ( bekannt. Gegenstand der Ausschreibung war die Unterhaltsreinigung in der Hauptverwaltung der Antragsgegnerin in xxx. Aus den Besonderen Vertragsbedingungen ging hervor, dass der abzuschließende Vertrag am 2. Januar 2009 beginnen solle, eine Laufzeit von vier Jahren habe und danach zweimal um jeweils 12 Monate verlängert werden könne. Als Termin zur Anforderung der Verdingungsunterlagen war der 14. November 2008 genannt, die Angebotsfrist endete am 4. Dezember Eine europaweite Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte nicht. Die Antragstellerin teilte mit Schreiben vom 1. Dezember 2008 mit, sie habe erst am 29. November 2008 von der Ausschreibung Kenntnis erhalten. Die ausgeschriebene Dienstleistung überschreite den Schwellenwert des Gesamtauftrages von ,00 Euro, die Antragsgegnerin sei verpflichtet, die Ausschreibung in einem Europaweiten Verfahren im Supplement der Europäischen Union bekannt zu geben. Die Antragstellerin sei nur an oberschwelligen Verfahren interessiert, daher recherchiere sie nur im Europäischen Supplement. Die Antragsgegnerin antwortete mit Schreiben vom 2.Dezember 2008, der Schwellenwert des Gesamtauftrages für die Dauer von vier Jahren liege unter dem geltenden Schwellenwert von ,00 Euro, daher liege kein Verfahrensfehler vor. Mit Schreiben vom 8. Dezember 2008 stellte die Antragstellerin Nachprüfungsantrag und führte aus, die Abgabe eines Angebotes sei ihr nicht möglich gewesen, weil die Antragsgegnerin den Auftrag nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht und nicht angegeben habe, welche Eignungsnachweise vorzulegen seien. Aus den in den Besonderen Vertragsbedingungen genannten maximalen Leistungsoberwerten für bestimmte Raumgruppen, den sich hieraus ergebenden Reinigungsstunden und unter Zugrundelegung eines Stundenverrechnungssatzes von 14,67 Euro ergebe sich ein Auftragswert von ca ,00 Euro pro Jahr. Unter Berücksichtigung der Vertragslaufzeit von vier Jahren und der Option für weitere zwei Jahre sei gemäß 3 Abs. 6 VgV bei der Schätzung des Auftragswertes von einer Vertragsdauer von sechs Jahren auszugehen. Hieraus ergebe sich ein geschätzter

4 2. Vergabekammer des Landes Hessen, Beschluss vom d VK 66/ Seite 4 von 7 Auftragswert von ca ,00 Euro, der Auftrag hätte daher aufgrund der Überschreitung des Schwellenwertes europaweit ausgeschrieben werden müssen. Durch die unterlassene Veröffentlichung einer Vergabebekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der EU sei die Antragstellerin in ihren Rechten aus 97 Abs. 7 GWB verletzt. Die Antragstellerin hat beantragt, das Vergabeverfahren der Antragsgegnerin über Dienstleistungen zur Unterhaltsreinigung in der Hauptverwaltung xxx Interne Nummer xxx aufzuheben und der Antragsgegnerin aufzugeben, für den Fall, dass sie an dem Beschaffungsvorhaben festhalte, ein europaweites Vergabeverfahren durchzuführen. Nach Zustellung des Nachprüfungsantrages hat die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 18. Dezember 2008 ausgeführt, sie stimme den Ausführungen der Antragstellerin zur Berechnung des Schwellenwertes zu. Unter Zugrundelegung eines Auftragszeitraumes von sechs Jahren sei der Schwellenwert für eine nationale Ausschreibung überschritten. Die Ausschreibung wurde durch die Antragsgegnerin am 22. Dezember 2008 aufgehoben, hiervon wurden alle Bieter mit Schreiben vom selben Tag informiert. Nachdem die Kammer den Parteien am 29. Dezember 2008 mitgeteilt hatte, aufgrund der Aufhebung der Ausschreibung habe sich das Nachprüfungsverfahren erledigt, stellte die Antragstellerin am 2. Januar 2009 einen Fortsetzungsfeststellungsantrag gem. 114 Abs. 2 Satz 2 GWB mit dem Ziel, festzustellen, dass eine Verletzung der Antragstellerin in ihren Rechten vorgelegen habe. Zur Begründung führte sie aus, sei habe ein Interesse an der Feststellung, denn sie beabsichtige, wegen der ihr im Zusammenhang mit dem rechtswidrig durchgeführten Vergabeverfahren entstandenen Kosten Schadensersatzansprüche gegen die Antragsgegnerin geltend zu machen. Die Antragstellerin sei durch schwerwiegende Mängel des Verfahrens in ihren Rechten verletzt. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antragzurückzuweisen. Sie ist der Auffassung, dass bereits der Nachprüfungsantrag wegen nicht ordnungsgemäßer Rüge unzulässig gewesen sei, da das Schreiben vom 1. Dezember 2008 keinen Verfahrensfehler bezeichnet habe. Mit der bloßen Behauptung, der Schwellenwert sei überschritten, habe die Antragsgegnerin ihre Ausschreibung nicht überprüfen können. Darüber hinaus fehlten auch Angaben zu einem Schaden, der der Antragstellerin durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften zu entstehen drohe

5 2. Vergabekammer des Landes Hessen, Beschluss vom d VK 66/ Seite 5 von 7 Schließlich fehle auch das erforderliche Interesse an der begehrten Feststellung, denn unter Berücksichtigung des Vortrages, die Antragstellerin habe sich wegen des Verstoßes gegen Vergabevorschriften nicht an der Ausschreibung beteiligen können, sei die Behauptung der Entstehung von Kosten im Zusammenhang mit dem Verfahren unsubstantiiert. Mit Verfügung vom 27. Februar 2009 hat die Kammer die Parteien darüber informiert, dass sie beabsichtige, über den Antrag gemäß 112 Abs. 1 Satz 3 GWB wegen Unzulässigkeit ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 20. März 2009 gegeben. Die Antragstellerin hat hiervon keinen Gebrauch gemacht. Entscheidungsgründe I. Der Feststellungsantrag ist nach 114 Abs.2 Satz 2 GWB zwar statthaft, jedoch unzulässig. Für die Zulässigkeit eines Feststellungsantrages nach 114 Abs. 2 Satz 2 GWB ist Voraussetzung, dass der Nachprüfungsantrag überhaupt zulässig war. 1. Die Antragstellerin hat nicht geltend gemacht, durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften einen Schaden im Sinne des 107 Abs. 2 GWB erlitten zu haben oder zu erwarten. Hierfür wäre ein Sachvortrag erforderlich, aus welchem sich schlüssig ergibt, dass gerade durch den gerügten Vergaberechtsverstoß die Aussichten auf die Berücksichtigung der Bewerbung beeinträchtigt sein könnten (OLG Koblenz, Beschl. vom ; 1 Verg 4/08). Der Vortrag der Antragstellerin enthält jedoch eine solche Darstellung nicht. Darüber hinaus ist nicht erkennbar, aus welchem Grund sie an der Abgabe eines Angebotes durch die fehlende europaweite Ausschreibung gehindert gewesen sein sollte. Allein der Verstoß gegen die Pflicht zur europaweiten Ausschreibung verletzt nicht ohne weiteres die Rechte eines Bieters, der durch eine andere Form der Veröffentlichung über die Vergabeabsicht informiert und daher auch in die Lage versetzt wurde, durch Anforderung der Verdingungsunterlagen sein Interesse zu bekunden und ein Angebot abzugeben (s. OLG Koblenz, Beschl vom , s. o.). Im hier zu entscheidenden Fall liegen diese Voraussetzungen vor, denn die Antragstellerin hatte die Möglichkeit, von der streitigen Ausschreibung Kenntnis zu erhalten und wäre jedenfalls in der Lage gewesen, sich an der Ausschreibung zu beteiligen

6 2. Vergabekammer des Landes Hessen, Beschluss vom d VK 66/ Seite 6 von 7 Die Tatsache, dass die Antragstellerin von der Ausschreibung nicht früher als tatsächlich geschehen erfuhr, ist darauf zurückzuführen, dass sie, wie in dem Rügeschreiben vom 11. Dezember 2008 formuliert, nur an oberschwelligen Verfahren interessiert ist und sich daher nicht über andere Ausschreibungen informierte. Allein auf dieser Einschränkung beruht die fehlende Kenntnis über die streitgegenständliche Ausschreibung. Ein möglicher Schaden wäre daher nicht auf einen Vergabestoß auf Seiten der Vergabestelle sondern allein auf die Entscheidung der Antragstellerin, nur nach europaweiten Ausschreibungen zu recherchieren, zurückzuführen (vgl. auch die Entscheidung in einem vergleichbaren Fall der 1. VK Bund vom ; VK 1-165/08). 2. Darüber hinaus entspricht die Rüge vom 1. Dezember 2008 nicht den Anforderungen des 107 Abs. 3 Satz 1 GWB. Zwar sind an Form und Inhalt einer Rüge keine besonders hohen Anforderungen zustellen, dem Auftraggeber muss jedoch erkennbar sein, welcher Sachverhalt aus welchem Grund als Verstoß gegen Vergabevorschriften angesehen wird (vgl. VK Südbayern, Beschluss vom ; Z /07). Hierzu hätte im hier zu entscheidenden Fall mindestens der Hinweis darauf gehört, dass wegen der Einbeziehung auch der Optionsleistungen ( 3 Abs. 6 VgV) der maßgebliche Schwellenwert gem. 2 VgV überschritten wird. Allein die Feststellung, die ausgeschriebenen Dienstleistungen würden den Schwellenwert des Gesamtauftrages von ,00 Euro überschreiten, lässt nicht erkennen, aufgrund welcher Berechnung im Einzelnen dies der Fall sein soll. 3. Da der Feststellungsantrag aus den genannten Gründen unzulässig ist, kommt es nicht darauf an, ob überhaupt das für den Erfolg des Antrages erforderliche Feststellungsinteresse gegeben ist. Hieran bestehen Zweifel, denn das Verfahren sollte die Geltendmachung eines möglichen Schadensersatzanspruches vorbereiten, ein solcher Anspruch erscheint jedoch aus den dargestellten Gründen als ausgeschlossen. Allein das Anstreben einer für die Antragstellerin günstigen Sachentscheidung, um auch eine günstige Kostenentscheidung zu erreichen, reicht für die Zuerkennung eines Schadensersatzanspruches nicht aus (vgl. Weyand, Praxiskommentar, 114 GWB, Rdnr. 2323). II. Die Kostenentscheidung ist wie folgt zu begründen: Da die Antragstellerin in dem Verfahren unterliegt, werden ihr gem. 128 Abs. 3 GWB die Kosten des Verfahrens auferlegt. Die Höhe der Gebühr richtet sich nach der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes ( 128 Abs. 2 GWB). Nach der von der Antragstellerin

7 2. Vergabekammer des Landes Hessen, Beschluss vom d VK 66/ Seite 7 von 7 im Nachprüfungsantrag dargestellten Berechnung für die Kosten des Auftrages ist von einer Auftragssumme vom ,00 Euro auszugehen. Hieraus ergibt sich unter Berücksichtigung der von der Vergabekammer des Bundes erstellten Gebührentabelle, die auch von der erkennenden Kammer angewandt wird, eine Gebühr von 2.560,00 Euro.