Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht. B e s c h l u s s

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1 6 Verg 7/05 (VK Schleswig-Holstein VK-SH 9/05) Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht B e s c h l u s s In dem Verfahren... hat der Vergabesenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig durch die Richterin Görres-Ohde die Richter Wilke und Merth am 28. November 2005 beschlossen: Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Schleswig-Holstein vom 31. Mai 2005 wird zurückgewiesen. Gründe: I. Die Antragsgegnerin beabsichtigt die Errichtung eines neuen Büro- und Verwaltungsgebäudes in XXX. Wegen der für Planung und Realisierung erforderlichen Architektenleistungen (Leistungsphasen 1-9 der HOAI; 15 HOAI unter Zugrundelegung der Honorarzone IV) veranlasste die Antragsgegnerin Ende September 2004 eine öffentliche Ausschreibung. Der geschätzte Auftragswert lag bei Gesamtkosten für den Bau von 2,8 Mio Euro bei Euro (Honorarsumme). Nach Eingang der Bewerbungen wurden die Antragsteller (Antragsteller) und vier weitere Bewerber zu einer sog. Präsentation ihrer Entwürfe eingeladen. Auf der Grundlage einer Matrix bewertete die Antragsgegnerin die Entwürfe, wobei die Antragsteller mit 799 Punkten den Höchstwert erreichten. Die Antragsgegnerin entschied sich dafür, dass die Antragsteller den Auftrag erhalten sollten; eine dem entsprechende Vergabemitteilung ( 13 VgV) erging am Ein Einspruch wurde dagegen nicht erhoben. Die Antragsteller erbrachten in der Folgezeit Planungsleistungen und bearbeiteten den Bauantrag, ohne dass ein schriftlicher Architektenvertrag abgeschlossen wurde. Über dessen Inhalt kam es zu Meinungsverschiedenheiten, die am zu dem Beschluss der Antragsgegnerin führten, die Zusammenarbeit mit den Antragstellern zu beenden und die Verhandlungen nicht weiter zu führen. Als Gründe wurden Baukostenüberschreitungen und Verzögerungen und Änderungen der Vertragsentwürfe angeführt.

2 In Gesprächen zwischen den Antragstellern und der Antragsgegnerin bestand Einigkeit darüber, dass die Leistungsphasen 1-4 gem. 15 HOAI erbracht worden sind; keine Einigung wurde über die Vergütung und weitere Forderungen der Antragsteller erreicht. Nachdem die Antragsgegnerin am 01. und angekündigt hatte, XXX Architekten mit der Fortsetzung des Projekts beauftragen zu wollen, rügten die Antragsteller, dies am als vergaberechtswidrig. Die Antragsgegnerin kündigte am ein etwa bestehendes Vertragsverhältnis mit den Antragsteller fristlos aus wichtigem Grund. Am unterzeichneten die Antragsgegnerin und die Architekten XXX aus XXX einen Architektenvertrag für die Leistungsphasen 5-9. Der Nachprüfungsantrag der Antragsteller ging (ebenfalls) am bei der Vergabekammer ein; er wurde der Antragsgegnerin am zugestellt. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Antrag sei unzulässig. Zwar sei der maßgebliche Schwellenwert überschritten, zweifelhaft sei aber, ob die Antragsgegnerin öffentliche Auftraggeberin i. S. d. 98 Nr. 2 GWB sei. Dies könne offen bleiben, weil den Antragsteller die Antragsbefugnis gem. 107 Abs. 2 GWB fehle. Allerdings sei das Vergabeverfahren nicht wegen eines Vertragsschlusses zwischen der Antragsgegnerin und den Antragstellern beendet, da ein solcher Vertrag nicht zustande gekommen sei. Ein Vertragsschluss sei aber wirksam zwischen der Antragsgegnerin und den Architekten XXX aus XXX am Vormittag des erfolgt; damit sei das Vergabeverfahren vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens beendet gewesen. Dieser Vertrag sei weder nach 115 Abs. 1 GWB noch nach 134 ff. BGB oder nach 13 VgV nichtig. Die Antragsteller hätten selbst vorgetragen, am von der beabsichtigten Auftragserteilung an die Architekten XXX erfahren zu haben, was dann Veranlassung zur Rüge am gegeben habe. Auf die fehlende Textform der Mitteilung i. S. d. 13 VgV könnten sich die Antragsteller nach 242 BGB nicht berufen. Mit dem - danach - wirksamen Vertragsschluss zu den Leistungsphasen 5-9 sei das Vergabeverfahren beendet. - Der Antrag auf Feststellung einer Rechtsverletzung der Antragsteller gem. 114 Abs. 2 GWB sei ebenfalls unzulässig, weil sich das Vergabeverfahren vorliegend bereits vor Zuschlagserteilung erledigt habe. Gegen den am zugestellten Beschluss haben die Antragsteller am sofortige Beschwerde eingelegt und zugleich beantragt, deren aufschiebende Wirkung zu verlängern. Die Antragsgegnerin ist dem entgegengetreten. Sie hat Kopien des schriftlichen Architektenvertrages mit den Architekten XXX vom vorgelegt; diese sind den Antragsteller zugänglich gemacht worden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze (nebst Anlagen) sowie die vorgelegten Akten der Vergabekammer und der Vergabestelle Bezug genommen.

3 II. Das Akteneinsichtbegehren der Antragsteller (S. 10 f. der Beschwerdeschrift) ist erledigt. Es bezog sich auf die Frage einer anderweitigen Vergabe und darauf, ob der diesbezügliche Vertrag rechtswirksam abgeschlossen worden ist. Die Antragsteller hatten durch Übermittlung der dem Schriftsatz der Antragsgegnerin vom beigefügten Unterlagen (Anlagen Bg. 1 - Bg. 4) Gelegenheit, diesen Fragen nachzugehen, was ausweislich ihres Schriftsatzes vom geschehen ist. Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde ist unzulässig. Der Zulässigkeit steht allerdings nicht entgegen, dass die verbleibenden Leistungsphasen 5-9 (nach den von den Antragstellern mitgeteilten Zahlen [S. 25 der Beschwerdeschrift]) nur noch 73 % der Gesamtleistung betreffen. Zwar erfasst danach die (verbliebene) Vergabe ausgehend von der ursprünglichen Gesamt-Honorarsumme von Euro nur noch einem Betrag von Euro. Danach würde der Schwellenwert von Euro ( 100 Abs. 1 GWB, 2 Nr. 3, 7 VgV) nicht mehr erreicht. Die Antragsteller erstreben aber den Gesamtauftrag für alle Leistungsphasen. Die Unzulässigkeit des Antrags ergibt sich daraus, dass der von den Antragstellern begehrte Auftrag rechtswirksam anderweitig vergeben worden ist. Der Senat folgt der Vergabekammer darin, dass das Vergabeverfahren zur Vergabe eines Architektenauftrags schon vor Beginn des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens wirksam beendet worden ist. Damit fehlt dem Begehren, im Wege des 118 Abs. 1 S. 3 GWB eine Fortdauer des Zuschlagsverbots nach 115 Abs. 1 GWB zu erreichen, eine Grundlage. Denn ein Zuschlag bzw. ein Vertragsschluss ( 16 Abs. 1 VOF) war bei Eingang des Nachprüfungsantrags bei der Vergabekammer am (lt. handschriftlichem Vermerk auf dem Antragsschriftsatz um Uhr) bereits erfolgt. Der Vertragsschluss ist rechtswirksam. Hinsichtlich der Fragen, ob zwischen den Antragstellern und der Antragsgegnerin ein wirksamer Architektenvertrag zustande gekommen ist, und ob der Wirksamkeit des Vertrages zwischen der Antragsgegnerin und den Architekten XXX Nichtigkeitsgründe nach 115 Abs. 1 GWB, 134 BGB oder nach 13 VgV entgegenstehen, folgt der Senat den überzeugenden Gründen im Beschluss der Vergabekammer (S oben und S des Beschl.-Abdrucks). Im Hinblick auf die Beschwerdegründe sind folgende Ergänzungen veranlasst:

4 (1) Ein Vertrag über die Erbringung von Architektenleistungen über alle neun Leistungsphasen hinweg ist zwischen den Beteiligten nicht zustande gekommen. Die Antragsgegnerin hat den Antragstellern im Dezember 2004 einen mündlichen Auftrag zur Erbringung von Architektenleistungen erteilt, um keine Zeit zu verlieren. Die Antragsteller haben dem entsprechend in der Folgezeit (unstreitig) Leistungen der Leistungsphasen 1-4 nach 15 HOAI erbracht. Eine ausdrückliche Honorarvereinbarung, die gem. 4 Abs. 1 HOAI in schriftlicher Form vorgesehen ist, wurde allerdings nicht geschlossen; es ist auch nicht festzustellen, dass die mündliche Auftragserteilung (bereits) alle Leistungsphasen, also auch die nach 15 Abs. 2 Nr. 5-9 HOAI umfasste. Die Antragsteller sind für einen das Gesamtvorhaben umfassenden Vertragsschluss darlegungs- und beweispflichtig (vgl. OLG Celle, Urt. v , 14 U 53/00, juris); unter den hier gegebenen Umständen kann ein derartiger Vertragsabschluss nicht festgestellt werden. Zwar kann ein Architektenvertrag konkludent geschlossen werden (vgl. OLG Saarbrücken, Urt. v , 4 U 417/03, BauR 2005, 776; OLG Frankfurt/M., Urt. v , 25 U 74/97, OLGR Ffm. 1998, 158). Wenn allerdings - wie hier - ein Verhandlungsverfahren durchgeführt wird, das auf eine (Gesamt-) Vergabe aller für die Realisierung des Bauvorhabens erforderlichen Leistungsphasen abzielt, liegt in der Entgegennahme von Teilleistungen, um keine Zeit zu verlieren, nicht bereits die konkludente Vergabe des Gesamt-Architektenauftrages. Diese hatte sich die Antragsgegnerin gerade vorbehalten, bis über alle Vertragsbedingungen (u. a. Baukosten, Entwurf) eine vollständige Einigung erreicht worden war. Ob die Vorschriften in 28 Abs. 2 Heilberufegesetz (i. d. F. vom , GVOBl. SH S. 211) über die Vertretung der XXXkammer im Rechtsverkehr einer konkludenten Vergabe von Teilaufträgen entgegenstanden, kann hier offen bleiben; sie sind aber jedenfalls bei der - ausgeschriebenen - Gesamtvergabe zu beachten (vgl. dazu bereits Beschl. des Senats vom , 6 Verg 1/99, NZBau 2000, 96 f.). (2) Der Ansicht der Antragsteller, die Auftragserteilung an die Architekten XXX verstoße gegen 13 VgV und sei daher nichtig, ist nicht zu folgen. Es ist schon fraglich, ob 13 VgV auf eine Konstellation, wie sie hier gegeben ist, überhaupt anzuwenden ist. Die Vorschrift bezieht sich auf den Fall, dass noch kein Auftragsbewerber weiß, wessen Angebot angenommen werden soll. Vorliegend wussten die Antragsteller von der Vergabeabsicht zu ihren Gunsten (auf Grund der Mitteilung vom ). Die Antragsgegnerin hat diese Absicht vier Monate später - Anfang April wegen des in den nachfolgenden Vertragsverhandlungen nicht erreichten Konsenses über den endgültigen Inhalt des abzuschließenden Architektenauftrags zunächst in Frage gestellt und schließlich - in der gemeinsamen Besprechung am fallen gelassen hat (s. Schreiben der Antragsteller vom , S. 2; Bl. 763 des Vergabevorgangs). Eine solche Konstellation ist dem Anwendungsbereich des 13 VgV nicht mehr zuzuordnen. Dieser erfasst die Phase vor Entstehen einer Sonderbeziehung zwischen Auftragsbewerber und Auftraggeber und will hier eine verlässliche (und daher in Textform geforderte) Vergabeinformation sichern. Ein vergleichbares Schutzbedürfnis besteht nicht mehr, wenn der - bereits informierte - Bieter in anderer, verlässlicher Weise erfährt, dass an der zuvor mitgeteilten Vergabeabsicht nicht festgehalten wird. In diesem Fall muss der Auftraggeber die Kenntnis des (bereits informierten) Bieters nicht noch zusätzlich in Textform herstellen.

5 So liegt der Fall hier. Die Vergabekammer hat zutreffend hervorgehoben, dass die Antragsteller von der Vergabeabsicht an ein XXX Büro informiert war und dies auch ausdrücklich in ihrem Rügeschreiben vom (Bl. 763 des Vergabevorgangs) geltend gemacht haben. In einer solchen Situation bedarf es des Schutzes der harten Nichtigkeitsfolge in 13 VgV nicht mehr. Träfe es zu, dass die Antragsteller Anfang April 2005 nicht sicher wussten, dass mit dem XXX Büro die Architekten XXX gemeint waren, wäre dies unerheblich, denn die Antragsteller hätten auch ohne diese - konkrete - Kenntnis wirksamen Primärrechtsschutz erlangen können. (3) Die mit Schriftsatz vom vorgebrachten Zweifel der Antragsteller am Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit den Architekten XXX und an der Bevollmächtigung der vertragsunterzeichnenden Personen vermögen nicht zu überzeugen. Was zunächst die Bevollmächtigung auf Seiten der Antragsgegnerin anbetrifft, würde selbst eine der Vertragsunterzeichnung nachfolgende Vollmachterteilung am Zeitpunkt des Vertragsschlusses nichts ändern ( 184 Abs. 1 BGB). Die Form der Vollmacht (Anlage Bg 3; Bl. 55 d. A.) entspricht den gesetzlichen Anforderungen des 28 Abs. 2 Heilberufegesetz. Unabhängig davon dürfte sich die Antragsgegnerin selbst dann, wenn die Bevollmächtigung formfehlerhaft wäre, darauf nicht berufen, weil zuvor der Verwaltungsausschuss die Vergabe an die Architekten XXX beschlossen hatte (s. Schriftsatz v , S. 1 [Bl. 32 d. A.]; vgl. OLG Brandenburg, Beschl. v , Verg W 8/01, NZBau 2002, 626). - Zum Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung am Vormittag des sind den Zweifeln der Antragsteller die substantiierten, anderslautenden Angaben der Antragsgegnerin entgegenzusetzen, die von den Architekten XXX ausdrücklich schriftlich bestätigt worden sind (s. Bl. 56 d. A.). Der Antrag nach 118 Abs. 1 S. 3 GWB ist nach alledem abzulehnen. Eine Kostenentscheidung ist nicht angezeigt. Bei den Kosten des Verfahrens nach 118 Abs. 1 Satz 3 GWB handelt es sich um Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die gemäß 128 GWB einheitlich im Rahmen der Entscheidung über die Hauptsache zu befinden ist. Dem entsprechend unterbleibt hier auch eine Streitwertfestsetzung ( 50 Abs. 2 GKG). Der Beschluss ist nicht anfechtbar.