Brandenburgisches Oberlandesgericht

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1 Verg W 3/04 Brandenburgisches Oberlandesgericht VK 12/04 Vergabekammer des Landes Brandenburg Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss In dem Vergabenachprüfungsverfahren betreffend: Ausschreibung von "Planungen für Verkehrsanbindung Schiene des Flughafens B. an südlichen Berliner Außenring (BAR) und die G. Bahn" Beteiligte: 1. Bietergemeinschaft ARGE Schienenanbindung... Verfahrensbevollmächtigte: 2. Flughafen... Verfahrensbevollmächtigte:... Rechtsanwälte, Antragstellerin und Beschwerdeführerin,... Rechtsanwälte, Auftraggeberin und Beschwerdegegnerin, hat der Vergabesenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch

2 am 18. Mai 2004 b e s c h l o s s e n : Der Antrag der Antragstellerin vom , die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluß der Vergabekammer vom VK 12/04 - bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern, und der Antrag der Antragstellerin, ihr erweiterte Akteneinsicht zu gewähren, werden zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die Auftraggeberin schrieb u. a. im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Gemeinschaften vom Planungsleistungen für die Schienenanbindung des Flughafens B. an den südlichen Berliner Außenring und die G. Bahn aus. Von 24 Bewerbern wurden fünf Teilnehmer, darunter die Antragstellerin und die Bietergemeinschaft V., die der Senat im vorangegangenen Vergabenachprüfungsverfahren Verg W 10/03 beigeladen hat (im folgenden Beigeladene), zur Abgabe eines Angebotes gemäß den Ausschreibungsunterlagen aufgefordert. Alle fünf Teilnehmer gaben bis zum Eröffnungstermin am ein Angebot ab. Die Auftraggeberin führte mit allen Bietern am Aufklärungsgespräche, in denen die Bieter auch dazu befragt wurden, ob sie ein Pauschalangebot vorlegen könnten. Auf dieses Aufklärungsgespräch paßten die Bieter ihre Honorarforderungen an. Die Auftraggeberin bat die Bieter mit Schreiben vom erneut darum, ihre Honorarforderungen nach bestimmten Vorgaben zu präzisieren. Dabei sollten sie die Wahl der Honorarzonen begründen und eine Pauschalierung des Angebotes auf die Grundleistungen beschränken. Die Antragstellerin bot daraufhin mit Schreiben vom Grundleistungen für die Hauptplanungsabschnitte West, Mitte und Ost zu einem Preis in Höhe von insgesamt ,84 an. Weiter erklärte sie in ihrem Schreiben, daß sie einer Pauschalierung ihres Honorarangebotes für die Grundleistungen zustimme. Das geforderte Gesamthonorar unter Einbeziehung der zusätzlichen Leistungen errechnete die Antragstellerin mit ,74.

3 - 3- Das Gesamthonorar der Beigeladenen belief sich nach ihrem ergänzten Angebot vom auf Sie war damit beitragsmäßig günstigster Bieter. Die Beigeladene pauschalierte ihr Honorar nicht. Die Auftraggeberin informierte die Antragstellerin mit Schreiben vom darüber, daß der Zuschlag der Beigeladenen erteilt werden solle. Nach dagegen erhobenen Rügen rief die Antragstellerin die Vergabekammer zum Aktenzeichen VK 65/03 an. Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurück. Dagegen legte die Antragstellerin sofortige Beschwerde ein. In dem Beschwerdeverfahren Verg W 10/03 schlossen die Beteiligten im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Vergabesenat am einen Vergleich. Danach sollte die Auftraggeberin die Angebote der Beigeladenen und der Antragstellerin neu werten. Einziges Wertungskriterium sollte der Preis sein. Die Auftraggeberin sollte sich bei der Neubewertung eines vom Vergabesenat zu bestimmenden Sachverständigen bedienen, dessen Feststellungen abschließend sein sollten. Der Sachverständige sollte feststellen, welchen wirtschaftlichen Wert die Pauschalierung der Grundleistungen im Angebot der Antragstellerin hat und ob sich durch die Pauschalierung ein Kostenvor- oder nachteil für die Auftraggeberin ergibt. Wenn sich ein Kostenvorteil ergeben sollte, sollte der Sachverständige diesen angeben. Der Vergabesenat hat mit Beschluß vom Dipl.-Ing. (FH) S. zum Gutachter bestimmt. Der Sachverständige erstellte unter dem sein Gutachten. Die Auftraggeberin übermittelte es der Antragstellerin am und kündigte an, der Beigeladenen am den Zuschlag zu erteilen. Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom , daß der Zuschlag schon mangels ordnungsgemäßer Bieterinformation nicht wirksam erteilt werden könne. Außerdem beanstandete sie das Gutachten und meinte, in Ermangelung jeder Aussage zur Beweisfrage und wegen eklatanter fachlicher Mängel könne es keine Grundlage für einen Zuschlag sein. Mit Schreiben vom teilte die Auftraggeberin mit, daß sie der Beigeladenen den Zuschlag erteilt habe. Die Antragstellerin stellte am einen erneuten Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer, der der Auftraggeberin am zugestellt worden ist.

4 - 4- Die Antragstellerin hat gemeint, das Gutachten des Sachverständigen S. beantworte die Beweisfrage nicht. Daher seien die Angebote weiterhin nicht verlgeichbar und damit auch nicht wertungsfähig. Der Gutachter sei mit der Erstellung des Gutachtens überfordert gewesen. Der Vergabesenat müsse einen neuen Gutachter benennen, der geeignet sei, die Beweisfrage zu beantworten. Die Antragstellerin hat beantragt, 1. ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten, 2. festzustellen, daß der Zuschlag der Auftraggeberin nichtig ist und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt hat, 3. weitere geeignete Maßnahmen zu treffen, um die vor der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen, insbesondere die Fortführung des Vergabeverfahrens unter Beachtung der Vergleichsvereinbarung vom anzuordnen, indem in Abstimmung mit dem Vergabesenat des Oberlandesgerichts ein neuer, geeigneter Gutachter zur Begutachtung der in dem Vergleich niedergelegten Beweisfrage bestimmt wird. Die Auftraggeberin hat beantragt, die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen. Die Auftraggeberin hat gemeint, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig und unbegründet. Die Vergabekammer sei nicht zuständig, weil sie nur bieterschützende vergaberechtliche Bestimmungen zu prüfen habe, nicht die Prüfung von "Vergleichsverträgen". Im übrigen begehre die Antragstellerin Rechtsschutz in rechtsmißbräuchlicher Weise. Die Rüge der Antragstellerin, die Auftraggeberin habe nicht miteinander vergleichbare Angebote gewertet, sei erst in dem Nachprüfungsantrag erfolgt, mithin verspätet. Ein allein auf die Verletzung der Vorabinformationspflicht gestützter Nachprüfungsantrag sei mangels Antragsbefugnis unzulässig. Eine erneute Vorabinformationspflicht bestehe im übrigen nicht.

5 - 5- Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Gegen den Beschluß vom , der Antragstellerin zugestellt am , richtet sich die am beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangene sofortige Beschwerde. Die Antragstellerin verfolgt ihre Begehren weiter. Außerdem beantragt sie, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern und ihr Akteneinsicht hinsichtlich des Fortgangs des Vergabeverfahrens seit der letzten Akteneinsicht zum zu gewähren. Die Auftraggeberin ist dem Antrag entgegengetreten. Sie hält die Entscheidung der Vergabekammer für richtig. Außerdem behauptet sie, es bestehe ein besonderes Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluß des Vergabeverfahrens, denn eine weitere Verzögerung hätte insgesamt verzögernde Auswirkungen auf den Ausbau des Flughafens B. II. Der Antrag der Antragstellerin, gemäß 118 Abs. 1 Satz 3 GWB die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde zu verlängern, wird zurückgewiesen, weil die zulässige sofortige Beschwerde in der Sache keine Aussicht auf Erfolg hat. Die sofortige Beschwerde ist statthaft und zulässig. Das statthafte Rechtsmittel gegen den Beschluß der Vergabekammer vom ist die sofortige Beschwerde, 116 Abs. 1 Satz 1 GWB. Die sofortige Beschwerde ist form- und fristgerecht beim Oberlandesgericht eingelegt worden, mithin zulässig. Die sofortige Beschwerde ist jedoch nicht begründet, weil die Vergabekammer zu Recht den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als unzulässig zurückgewiesen hat. Dabei kann offen bleiben, ob die Auftraggeberin verpflichtet war, nach erfolgter Neuwertung eine erneute Vorabinformation der Antragstellerin gemäß 13 VgV zu veranlassen oder nicht. Selbst wenn eine solche Vorabinformation erforderlich gewesen wäre, würde ein Verstoß gegen die Vorabinformationspflicht nicht dazu führen, daß der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin Erfolg haben könnte.

6 - 6- Wie die Vergabekammer in dem angefochtenen Beschluß zu Recht ausgeführt hat, ist der gerügte Verstoß gegen 13 VgV stets in der Weise ergebnisorientiert, daß zu ihm ein vergaberechtliches Fehlverhalten des Auftraggebers in der Sache hinzutreten muß, damit das Nachprüfungsverfahren Erfolg haben kann. Ein über eine Verletzung von 13 VgV nicht hinausgehender Verstoß ist im Ergebnis ohne Belang. Außer einem möglichen Verstoß gegen 13 VgV ist eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften ist nicht ersichtlich. Hier haben der Auftraggeber und die beiden verbliebenen Bieter, die Antragstellerin und die Beigeladene, vor dem Vergabesenat einen Vergleich abgeschlossen. Dabei handelt es sich um einen Prozeßvergleich, der wie ein Prozeßvergleich im normalen Zivilprozeß zugleich Rechtsgeschäft des bürgerlichen Rechts und Prozeßhandlung ist. Die Beteiligten des Vergleichs haben sich hinsichtlich der neu vorzunehmenden alleinigen Preiswertung dem Gutachten eines vom Gericht zu bestimmenden Sachverständigen unterworfen. Sinn dieser Vereinbarung war es, ein zweites Nachprüfungsverfahren auszuschließen. Daran muß sich die Antragstellerin festhalten lassen. Strengt sie nunmehr dennoch ein Nachprüfungsverfahren an, ist ein entsprechender Nachprüfungsantrag unzulässig. Besondere Umstände, die die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages begründen würden, bestehen nicht. Nach dem Gutachten des Sachverständigen S. konnte die Auftraggeberin eine Neuwertung nur noch dahingehend vornehmen, daß der Beigeladenen der Zuschlag zu erteilen ist. Die Beigeladene hat ein preislich günstigeres Angebot abgegeben als die Antragstellerin. Daß dem Angebot der Antragstellerin deshalb der Vorzug zu geben ist, weil die darin enthaltene Pauschalierung einen wirtschaftlichen Wert hat, der die Differenz zu dem von der Beigeladenen angebotenen Preis übersteigt, konnte die Antragstellerin mit dem Gutachten des Sachverständigen S. nicht nachweisen. Der vom Vergabesenat zum Gutachter bestimmte Sachverständige ist zur Beantwortung der Beweisfrage geeignet. Die gegen die Eignung des Sachverständigen gerichteten pauschalen Angriffe der Antragstellerin, die auch erst nach Vorlage des Gutachtens erhoben worden sind, greifen nicht. Der Sachverständige ist Sachverständiger für Architekten- und Ingenieurhono-

7 - 7- rare nach HOAI, und zwar speziell für Teil VII - Ingenieurbauwerke und Verkehrsanlagen. Er ist Mitglied im Bundesverband öffentlich bestellter und vereidigter sowie qualifizierter Sachverständiger BVS. Er war weiter Vorsitzender des HOAI-Ausschusses der Ingenieurkammer Baden-Württemberg. Im übrigen ist er auf dem für die Beantwortung der Beweisfrage maßgeblichen Fachgebiet wissenschaftlich tätig geworden. Damit kam er grundsätzlich für seine Ernennung als Schiedsgutachter in Frage. Der Vergabesenat hat den Sachverständigen vor seiner Beauftragung von dem Inhalt der Beweisfrage unterrichtet und ihn dazu befragt, ob er in der Lage sei, sie zu beantworten, gerade weil der Sachverständige hier eine Schiedsgutachterfunktion hat. Der Sachverständige hat sich auf die Anfrage des Senates für kompetent erklärt. Einwendungen gegen seine Ernennung mit Beschluß vom hat keiner der Verfahrensbeteiligten erhoben, obwohl sie sich aus jedermann zugänglichen Quellen, nämlich über die Homepage des Sachverständigen im Internet, über die Qualifikationen des Sachverständigen hätten unterrichten können. Das vom Sachverständigen S. erstellte Gutachten beantwortet - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - die Beweisfrage. Der Sachverständige hat nachvollziehbar dargelegt, daß das von der Auftraggeberin für den ausgeschriebenen Auftrag geschuldete Honorar sich aufgrund der allgemeinen Baupreisentwicklung, der Veränderung der Baukosten und der Bauzeit, aufgrund von Änderungen im Leistungsumfang sowie von Planungsunterbrechungen ändern kann. Weiter hat er untersucht, welche Folgen dies für die Vergütung des Auftragnehmer des zu vergebenden Auftrages hat. Außerdem hat er berücksichtigt, daß ein Pauschalhonorar die Rechnungsprüfung für den Auftraggeber vereinfacht. Abschließend ist er zu dem Ergebnis gekommen, daß bei keiner der Einflußgrößen eine zuverlässige Prognose über deren Eintreffen, noch über die hieraus resultierenden Kostenvor- bzw. nachteile zu treffen ist. Aus diesem Grund könne sachverständigenseits auch kein möglicher Kostenvorteil angegeben werden, obwohl dieser durchaus entstehen könne. Allein der Kostenvorteil für eine einfachere Rechnungsprüfung durch den Auftraggeber erreiche die Differenz zum Angebot der Beigeladenen nicht. Damit hat der Sachverständige dargelegt, daß ein wirtschaftlicher Wert der Pauschalierung der Grundleistungen im Angebot der Antragstellerin möglich erscheint, daß sich der Wert jedoch erst aufgrund von Umständen realisieren kann, die nicht abschätzbar sind.

8 - 8- Im Ergebnis bedeutet dies, daß nicht feststellbar ist, welchen wirtschaftlichen Wert die Pauschalierung der Grundleistungen im Angebot der Antragstellerin hat und daß deshalb ein prozentualer Zu- oder Abschlag im Verhältnis zum Einheitspreis der Antragstellerin nicht gerechtfertigt erscheint. Daß dies eines der möglichen Ergebnisse bei der Beantwortung der Beweisfrage sein konnte, haben die vergleichsschließenden Parteien für möglich gehalten. Dies ergibt sich schon aus der sprachlichen Fassung des Gutachtenauftrages im Vergleich. Es sollte nämlich nicht, wie die Antragstellerin meint, allein festgestellt werden, welcher prozentuale Zu- oder Abschlag gerechtfertigt erscheint, sondern ob überhaupt ein solcher Abschlag gemacht werden muß. Dies ist in der zweiten Beweisfrage noch einmal deutlich gemacht worden. Dort heißt es wiederum, daß der Sachverständige feststellen möge, ob sich durch die Pauschalierung ein Kostenvor- oder -nachteil ergibt. Wenn der Sachverständige einen solchen Kostenvorteil feststellen sollte, sollte er angeben, welcher Vorteil dies wäre. Die fehlende Feststellbarkeit eines durch die Pauschalierung der Grundleistungen verursachten wirtschaftlichen Vorteils ihres Angebots geht zu Lasten der Antragstellerin. Da die sofortige Beschwerde keine Aussicht auf Erfolg bietet, war auch der erneute Antrag der Antragstellerin auf Gewährung von Akteneinsicht zurückzuweisen. Eine Kostenentscheidung ist im Verfahren nach 118 Abs. 1 Satz 3 GWB nicht veranlaßt, sie hat vielmehr zusammen mit der Endentscheidung zu ergehen.