THÜRINGER OBERLANDESGERICHT Beschluss

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1 6 Verg 2/03 THÜRINGER OBERLANDESGERICHT Beschluss In dem Vergabeprüfungsverfahren betreffend die öffentliche Ausschreibung eines Warenlieferungsauftrags Rechnergesteuertes Betriebsleitsystem, an dem beteiligt sind, 1. I. GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer - Antragstellerin und Beschwerdeführerin - Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte Gleiss, Lutz u. Koll., Maybachstraße 6, Stuttgart 2. OVG Omnibus Verkehrs Gesellschaft mbh, vertreten durch den Geschäftsführer - Vergabestelle, Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin zu 2. - Verfahrensbevollmächtigter: Rechtsanwalt Jörg Beigel, Kaesenstraße 17, Köln 3. Fa. A. GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer - Beigeladene, Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin zu 3. - Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte Adolf, Lüken, Höflich u. Koll., Amalienstraße 79, München hat der Vergabesenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Dr. h.c. Bauer, den Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. Werner sowie den Richter am Amtsgericht als weiteren aufsichtsführenden Richter Giebel auf die mündliche Verhandlung vom am

2 b e s c h l o s s e n: 1. Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer des Freistaats Thüringen vom wird zurückgewiesen. 2. Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der durch das Verfahren nach 118 Abs. 1 GWB entstandenen Mehrkosten zu tragen. Sie hat der Vergabestelle und der Beigeladenen deren notwendige außergerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der durch die Zuziehung von Rechtsanwälten entstandenen Kosten zu erstatten. 3. Der Beschwerdewert wird auf festgesetzt. G r ü n d e : Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere statthaft, sowie form- und fristgerecht erhoben, 116 f. GWB. Das Rechtsmittel bleibt jedoch im Ergebnis ohne Erfolg. Hinsichtlich der Darstellung des Sachverhalts nimmt der Senat auf seinen Beschluss vom in dieser Sache Bezug. Auch nach erneuter vertiefender Prüfung der Sach- und Rechtslage hält er an seiner bereits dargelegten Auffassung fest, dass die Antragstellerin wegen ihres eigenen fehlerhaften Angebots ungeachtet des Umstands, dass auch das Angebot der Beigeladenen den gleichen Fehler aufweist nicht befugt ist, das Vergabeüberprüfungsverfahren mit dem Ziel eines Konkurrentenausschlusses zu betreiben. 1. Der Antragstellerin fehlt die Antragsbefugnis i.s.d. 107 Abs. 2 GWB, da ihr Angebot, das entgegen der ausdrücklichen Vorgabe der Verdingungsunterlagen diese um eigene Allgemeine Geschäftsbedingungen ergänzte, an einem unheilbaren vergaberechtlichen Mangel leidet und damit vom Wettbewerb auszuschließen ist, 21 Nr. 1 Abs. 3 i.v.m. 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOL/A. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat insoweit auf seine Ausführungen im Beschluss vom Entgegen der von der Antragstellerin im Schriftsatz vom vertretenen Ansicht stellte die Einbeziehung ihrer Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht nur einen bloßen Ergänzungsversuch dar, dessen Erfolg vom Willen der Vergabestelle abhing. Das von einem Bieter vorgelegte Angebot bindet den Auftraggeber an die darin enthaltenen Bedingungen. Der Vergabestelle ist es schon mit Blick auf das Nachverhandlungsverbot des 24 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A nicht anheim gestellt, sich über einzelne ihr nicht genehme oder den Ausschreibungsvorgaben zuwider laufende Passagen einer Teilnahmeofferte einseitig hinwegzusetzen bzw. diese Bedingungen beim Vertragsabschluss dem Bewerber gegenüber für unwirksam zu erklären. 2. Auf das Ergebnis des Beschwerdeverfahrens hat keinen Einfluss, dass das Angebot der Beigeladenen am gleichen zum Ausschluss führenden Mangel leidet. Der Senat hält insoweit an seinem Verständnis des Vergabeüberprüfungsverfahrens als eines jedenfalls im Kern subjektiv-bieterbezogenen Kontrollinstruments fest (vgl. Senat, VergabeR 2002, 488, 490). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist nur unter der hier nicht erfüllten Prämisse anzuerkennen, dass sämtliche Offerten eines Ausschreibungsverfahrens im gleichen Grade mangelbehaftet sind (vgl. OLG Düsseldorf Beschl. vom , Verg 4/02). Die in den Schriftsätzen der Antragstellerin vom und geäußerten Bedenken wegen einer drohenden Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vermögen nicht zu

3 überzeugen. Das von ihr verfolgte Rechtsschutzinteresse bezieht sich, wie sie ausdrücklich erklärt, auf eine negativen Konkurrentenauslese ; sie begehrt nicht die Zuschlagserteilung an sich selbst unter Ausschluss der Beigeladenen, sondern zielt allein darauf ab, die Zuschlagserteilung an einen ungeeigneten Bieter zu verhindern. Diese Sichtweise lässt sich indes mit dem vom Gesetzgeber gewollten und in der Ausgestaltung der 97 ff. GWB deutlich zum Ausdruck gekommenen subjektiven Interessenausgleich nicht in Einklang bringen. Da die Vorschrift des 107 Abs. 2, S. 2 GWB die Antragsberechtigung ausdrücklich an die Voraussetzung eines individuellen Schadenseintritts knüpft, gehen die Schutzzweckerwägungen zur Gewährleistung allgemeiner und gleicher Wettbewerbsspielregeln ins Leere. Die Antragstellerin ist nicht befugt, Popularklage zu erheben. Da ihrem eigenen Angebot die Aussicht auf Erhalt des Zuschlags versagt ist, dient ihr Bestreben letztlich dem Ziele der immateriellen Genugtuung, dass die Beigeladene gleich ihr als Mitbewerberin nicht zum Zuge kommt. Dieses immaterielle Interesse wird von dem auf wirtschaftliche Schadensvermeidung angelegten Regelungsbereich des 107 Abs. 2, S. 2 GWB nicht geschützt. 3. Vor diesem Hintergrund ist für einen antragsunabhängigen, objektiv-korrigierenden Eingriff in das Vergabeverfahren durch eine der Vergabeüberprüfungsinstanzen kein Raum (vgl. Senat Beschl. vom , VergabeR 2002, 488, 491; OLG Düsseldorf Beschl. vom , Verg 9/00, so jetzt auch BGH Beschl. vom , X ZB 43/02; a.a. OLG Naumburg Beschl. vom , NZBau 2001, 579). Da ein Ausschluss der Beigeladenen die wirtschaftliche Interessensphäre der Antragstellerin unberührt lässt, verhilft eine solche Maßnahme ihrem Nachprüfungsantrag nicht zum Erfolg. Einer Vorlage an den Bundesgerichtshof gem. 124 Abs. 2 GWB bedarf es trotz der hiervon abweichenden Auffassung des OLG Naumburg in seinem Beschluss vom (NZBau 2001, 579) nicht. Dabei kann offen bleiben, ob die zugrunde liegende Rechtsfrage durch eine mittlerweile ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH a.a.o.) obzwar nur in der Form eines obiter dictum als geklärt anzusehen ist. Der Senat vermag nach erneuter vergleichender Gegenüberstellung des vorliegenden Sachverhalts mit dem der Entscheidung des OLG Naumburg zugrunde liegenden Konstellation, insoweit abweichend von der in seinen Beschlüssen vom und jeweils im vorläufigen Verfahren nach 118 Abs. 2 GWB vorgenommenen summarischen Bewertung, keine Divergenz im Sinne des 124 Abs. 2 GWB festzustellen. Danach mündet allein ein Abweichen in den tragenden Gründen in eine Vorlagepflicht. Bei Lichte besehen erweist sich indes, dass die beiden im Ansatz unterschiedlichen Rechtsauffassungen mit den vom OLG Naumburg seine Entscheidung tragend - getroffenen Feststellungen ohne Widerspruch vereinbar sind. a) Nach den Feststellungen des OLG Naumburg hatte die dortige Vergabekammer den Nachprüfungsantrag einer Antragstellerin wegen mangelnder Antragsbefugnis als unzulässig verworfen, zugleich aber der Vergabestelle aufgegeben, die fehlerhaften Angebote der Antragstellerin sowie der Beigeladenen jeweils vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen. Das OLG Naumburg hat die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen diesen Beschluss zurückgewiesen, indem es die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens an der fehlenden Antragsbefugnis hat scheitern lassen. Ferner hat das Gericht in den Gründen seines Beschlusses die Anweisung der Vergabekammer an die Vergabestelle, das Angebot der Antragstellerin vom Vergabeverfahren auszuschließen, für sachlich gerechtfertigt erklärt. Dagegen war der Ausschluss der Beigeladenen nach den ausdrücklichen Feststellungen des OLG Naumburg nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens, da weder die Beigeladene noch die Vergabestelle gegen diese Anweisung der Vergabekammer Rechtsmittel eingelegt hatten. Der Hinweis des OLG Naumburg, die Vergabekammer sei zu einem solchen vom Nachprüfungsantrag losgelösten Eingriff in das Vergabeverfahren zu Lasten Dritter berechtigt gewesen, stellt sich demnach als obiter dictum dar, das den Senat im Falle einer hiervon abweichenden Entscheidung nicht

4 zur Vorlage an den Bundesgerichtshof verpflichtet. b) Einen die Entscheidung tragenden Ausspruch über die Zulässigkeit eines antragsunabhängigen Eingriffs in das Vergabeverfahren könnte allenfalls darin gesehen werden, dass das OLG Naumburg die Anordnung der dortigen Vergabekammer, auch die Antragstellerin über die Verwerfung ihres unzulässigen Nachprüfungsantrages hinaus vom Wettbewerb auszuschließen, für sachlich gerechtfertigt erklärt und die Beschwerde ohne Einschränkung zurückgewiesen hat. Das bedarf aber letztlich keiner Entscheidung, da im vorliegenden Fall die Antragstellerin sich mit ihrer Beschwerde nicht gegen einen eigenen Wettbewerbsausschluss wendet, sondern allein das Ziel des Konkurrentenausschlusses der Beigeladenen verfolgt. Über die Frage, ob die Vergabeprüfungsinstanzen zur Vornahme von Dritte betreffenden Anordnungen berechtigt oder gar verpflichtet sind, hatte das OLG Naumburg nicht zu entscheiden. Eine die Vorlagepflicht begründende Divergenz wäre nur dann anzunehmen gewesen, wenn einer der Drittbeteiligten Vergabestelle oder Beigeladene den Beschluss der Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt angefochten und das OLG Naumburg die Maßnahme der Vorprüfungsinstanz bestätigt hätte. Der erkennende Senat konnte mithin abschließend über die vorliegende Beschwerde entscheiden. 4. Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren trifft der Senat in ständiger Rechtsprechung in entsprechender Anwendung der 91 ff. ZPO. Im vorliegenden Fall beruht sie auf 97 Abs. 1 ZPO. Den Beschwerdewert hat der Senat gem. 12 a Abs. 2 GKG auf 5 % der von der Antragstellerin ihrem verfahrensgegenständlichen Angebot zugrunde gelegten Nettoauftragssumme ( ,31 ) bemessen. Dr. h.c. Bauer Prof. Dr. Werner Giebel

5 Antragsbefugnis; Amtsermittlung Verg 2/03 Rechtliche Grundlage: GWB 107 Abs. 2; GWB 110 Abs. 1; Hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zutreffend mangels Antragsbefugnis zurückgewiesen, kann der Vergabesenat auch dann nichts zur Wertungsfähigkeit eines konkurrierenden Angebots befinden, wenn dieses Angebot in gleicher Weise einbem zwingenden Ausschluss unterliegt, wie das des Antragsstellers. Thüringer Oberlandesgericht, Vergabesenat, Beschluss vom Verg 2/03