BESCHLUSS. Leitsätze:

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1 VERGABEKAMMER SCHLESWIG-HOLSTEIN beim Ministerium für Wissenschaft, Wirtschaft und Verkehr Düsternbrooker Weg 104, Kiel Leitsätze: 1. Es bleibt offen, ob Zahnärztekammern Öffentliche Auftraggeber gemäß 98 Nr. 2 GWB sind. 2. Fragen der Vertragserfüllung oder etwaige Schadenersatzansprüche sind zivilgerichtlich zu klären und können nicht Inhalt eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens sein. 3. Gegenstand und Inhalt eines Vertrages müssen derart bestimmt sein, dass die Annahme eines Vertragsangebotes durch ein einfaches Ja erfolgen kann. 4. Ein zulässiger Nachprüfungsantrag setzt ein noch offenes, d.h. bei Verfahrenseinleitung noch nicht durch Auftragserteilung abgeschlossenes Vergabeverfahren voraus. 5. Wenn der Bewerber schon unmissverständlich, eindeutig und abschließend mündlich informiert worden ist und er diese mündliche Information so ernst nimmt, dass er den vermeintlichen Vergabefehler formgerecht rügt, ist die Textform des 13 VgV nicht mehr erforderlich, um den Primärrechtsschutz sicherzustellen. BESCHLUSS Az.: VK-SH 09/05 In dem Vergabenachprüfungsverfahren der Architekten XXX, vertreten durch die Partner XXX, XXX, XXX,

2 Antragstellerin (ASt) - Verfahrensbevollmächtigte Rechtsanwälte XXX, XXX, XXX, gegen die XXX, XXX, vertreten durch den Geschäftsführer XXX, XXX, XXX, Antragsgegnerin (AG) - Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte XXX, XXX, XXX, betreffend das Ausschreibungs- und Vergabeverfahren Neubau eines Seminar- und Verwaltungsgebäudes hat die Vergabekammer Schleswig-Holstein am ohne mündliche Verhandlung durch die Vorsitzende, Regierungsdirektorin Tahal, die hauptamtliche Beisitzerin Armborst und Herrn Dr. Alberts als ehrenamtlicher Beisitzer beschlossen: 1. Die Anträge der Antragstellerin werden zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt. 4. Für diese Entscheidung wird eine Gebühr in Höhe von 1800,- festgesetzt. Die Gebühr ist mit Bestandskraft dieser Entscheidung fällig. Auf die Gebühr wird der Kostenvorschuss in Höhe von 2.500,00 angerechnet. Der überschüssige Betrag in Höhe von 700,00 wird nach der Bestandskraft dieser Entscheidung von der Geschäftsstelle erstattet.

3 - 3 - Gründe: I. Die AG beabsichtigte die Planung und Realisierung des Neubaus eines zwei- bis dreigeschossigen Bürogebäudes in XXX, XXX. Die entsprechende Bekanntmachung erfolgte am XXX im Amtsblatt der Europäischen Union. Unter Abschnitt II.2. Punkt 1. beschrieb die AG ihr Ziel dahingehend, dass ein Büro- und Verwaltungsgebäude mit Seminar- und Veranstaltungsflächen sowie Stellplätzen zu planen und umzusetzen sei. Dabei sollte ein mittlerer bis gehobener Ausbaustandard angenommen werden. Die zu beauftragende Architektenleistung enthielt die Leistungsphasen 1-9 des 15 HOAI unter Zugrundelegung der Honorarzone IV. Der geschätzte Auftragswert liegt laut Vergabevermerk der AG bei Bei der AG gingen insgesamt 57 Bewerbungen ein. Die Teilnahmeanträge von vier Bewerbern gingen verspätet bei der AG ein und wurden daher nicht mehr zugelassen. Nach Durchsicht und Bewertung der übrigen 53 Bewerbungen anhand einer auf den Zuschlagskriterien basierenden Entscheidungsmatrix wurden neben der ASt vier weitere Bewerber aufgefordert, ihre Ideen und Entwürfe in einer Präsentation persönlich vorzustellen. Diese fand am in den Räumen der AG statt. Die Bewerber wurden darauf hingewiesen, dass die Gesamtkosten für das Gebäude im Rahmen von 2,8 Mio. liegen sollten. Die Entscheidungsfindung des Verwaltungsausschusses der AG erfolgte auf der Grundlage der anhand der Matrix für die Zuschlagskriterien von Seiten der einzelnen Verwaltungsausschussmitglieder abgegebenen Wertungen. Die ASt erreichte die höchste Punktzahl mit 799 Punkten. Danach folgte der im Vergabevermerk unter der lfd. Nr. 35 geführte Bewerber mit 635 Punkten, an dritter Stelle lag das Architektenbüro XXX mit 600 Punkten. Der Verwaltungsausschuss entschied sich am für die ASt als die Bewerberin mit der höchsten Punktzahl, die die interessanteste Präsentation vorgestellt hatte. Insbesondere überzeuge sie hinsichtlich der Kriterien Entwurfsqualität, Ästethik und Zweckmäßigkeit und auch die Einhaltung der Gesamtkosten für das Gebäude schien sichergestellt.

4 - 4 - Noch am wurde laut Protokoll vom festgehalten, dass die AG die ASt auch als Generalplaner beauftragen wolle. Dieses sei jedoch erst nach Ablauf von 14 Tagen möglich. Um dadurch in Anbetracht der knappen Termine keine Zeit zu verlieren, solle die ASt sofort mit der weiteren Planung fortfahren. Mit Schreiben vom teilte die AG den Mitbewerbern gem. 13 VgV mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag am der ASt zu erteilen. Die Frist lief ab, ohne dass ein Einspruch erfolgte. Am trafen sich AG und ASt zu einer weiteren Besprechung. Hierüber wurde ein Protokoll angefertigt, in dem in Ziffer 1 Beauftragung festgehalten wurde, dass die ASt der AG einen Vertragsentwurf zukommen lassen und ein konkretes Honorarangebot vorlegen werde. Die AG beabsichtige eine Pauschalierung des Honorars. Der Vorentwurf sollte nach Ziffer 2.1 des Protokolls bei der nächsten Besprechung am übergeben und nach Ziffer 2.3 am vom Verwaltungsausschuss der AG beschlossen werden. Nachdem die ASt der AG entgegen der Vereinbarung im Protokoll keinen Vertragsentwurf vorgelegt hatte, übermittelte diese der ASt am einen Architektenvertrag als Muster. In der Folgezeit führte die ASt weitere Arbeiten aus, u.a. wurde laut Protokoll einer Besprechung vom am der Bauantrag bei der Stadt XXX eingereicht. Unter Punkt 3. des Protokolls wurde festgehalten, dass sich die Baukosten nach derzeitigem Planungsstand auf 3,3 3,4 Mio. belaufen würden. Mit Schreiben vom teilte die Ast der AG mit, dass es ihr nunmehr nach Vorliegen der Kostenberechnung möglich sei, die genaue Honorarsumme zu ermitteln und eine Pauschalierung zu vereinbaren. Nach wiederholter schriftlicher und mündlicher Aufforderung übermittelte die ASt der AG mit Anschreiben vom einen Vertragsentwurf, der zwar auf dem ihr überlassenen Muster beruhte, diesem gegenüber jedoch Änderungen enthielt. Nach

5 - 5 - Durchsicht des Entwurfs kam die AG zu der Auffassung, dass sie mit den von der ASt vorgeschlagenen vertraglichen Regelungen nicht einverstanden war. In seiner Sitzung am fasste der Verwaltungsausschuss der AG den Beschluss, die Zusammenarbeit mit der ASt zu beenden und die Verhandlungen nicht weiterzuführen. Nach dem Protokoll der Verwaltungsausschusssitzung lagen die Gründe in der Übersteigung der geplanten Baukosten, der späten Übermittlung des Vertragsentwurfes und den nicht angekündigten oder erkennbar gemachten Änderungen im Vertragsentwurf. Am teilte die AG der ASt ihre Entscheidung mündlich mit. Die AG teilte der ASt weiter mit, dass die bereits geleistete Arbeit gegen Abtretung des Nutzungsrechts an die AG vergütet werden solle. Die Beteiligten waren sich darüber einig, dass die Leistungsphasen 1-4 abgeschlossen waren. Daraufhin wurde zunächst verhandelt über die Höhe des bis dahin durch die ASt erworbenen Vergütungsanspruchs und darüber hinaus möglicherweise bestehender Forderungen. Eine Einigung kam auch in einem weiteren Vergleichsgespräch am nicht zustande. Noch am verhandelten die Beteiligten über die angestrebte Planungsübergabe der Leistungsphase 5 von der ASt an die Architekten XXX, die bei dem Gespräch anwesend waren. Bei einem weiteren Treffen am kündigte die AG an, die XXX aus XXX mit der Fortsetzung des Projektes beauftragen zu wollen. Dieses rügte die ASt mit Schreiben vom als vergaberechtswidrig. Sie sei nicht bereit, die Entscheidung der AG zu akzeptieren und bestehe auf Einhaltung der bereits begründeten vertraglichen Pflichten. Mit Schreiben vom kündigte die AG vorsorglich ein etwa mit der ASt bestehendes Vertragsverhältnis fristlos aus wichtigem Grund. Sie begründete die Kündigung mit den Ausführungen, die auch dem Beschluss des Verwaltungsausschusses vom zugrunde lagen. Am unterschrieben die AG und die Architekten XXX einen Architektenvertrag hinsichtlich des streitgegenständlichen Bauvorhabens, der die

6 - 6 - Leistungsphasen 5 bis 9 nach 15 Abs. 2 HOAI enthielt. Ein entsprechender schriftlicher Vertrag liegt den Vergabeakten bei. Am selben Tage stellte die ASt einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Schleswig-Holstein. Der Eingang erfolgte laut Vermerk der Geschäftsstelle um Uhr. Die ASt behauptet mit Schreiben an die AG vom zunächst, dass ein mündlicher Vertrag bereits unmittelbar nach der Entscheidung der AG, mit der ASt weitere Verhandlungen zu führen, am , zustande gekommen sein soll. Dies ergebe sich eindeutig aus dem Besprechungsprotokoll. Im Nachprüfungsantrag selbst trägt sie vor, dass am ein mündlicher Vertrag abgeschlossen worden sein soll. Ein Schriftlichkeitserfordernis bestehe nicht, da die Beauftragung ohnehin nur eine konsequente Erfüllung der bereits mit der Ausschreibung eingegangenen vertraglichen Verpflichtung darstelle, den Bewerber, der die bestmögliche Leistung erwarten lasse, mit der Ausführung zu beauftragen. Die Beteiligten hätten sich über alle wesentlichen Vertragsbestandteile bereits geeinigt, lediglich die Vergütung für die Generalplanung sei noch offen gewesen. Sollte mangels Schriftform noch kein Vertrag geschlossen worden sein, wäre die AG gem. 16 VOF verpflichtet, der ASt den Auftrag schriftlich zu erteilen, denn sie erfülle die in den VOF genannten Kriterien. Dass der Auftrag mündlich erteilt worden sei, ergebe sich daraus, dass die AG die von der ASt erbrachten Leistungen einschließlich der Genehmigungsplanung entgegengenommen habe, indem sie die von der ASt gefertigten Bauantragsunterlagen unterzeichnet und auf den Plänen der ASt basierenden Bauantrag gestellt habe. Aus diesen Gründen sei es der AG wegen der Bindungswirkung des Vergaberechts verwehrt, ein anderes Unternehmen mit der Durchführung des Vorhabens zu beauftragen. Selbst wenn die AG berechtigt sei, das Vertragsverhältnis zur ASt zu lösen, müsse ein neues Vergabeverfahren durchgeführt werden, da die verbliebenen Architektenleistungen zu einem Honoraranspruch von über führten.

7 - 7 - Selbst wenn man davon ausginge, dass das Vergabeverfahren noch liefe, hätte die AG eine Vergabe frühestens nach Ablauf der 14-tägigen Einspruchsfrist durchführen können. Nachdem die ASt erst am die Mitteilung erhalten habe, dass der Auftrag einem Dritten erteilt werden sollte, hätte eine Vergabe frühestens am erfolgen dürfen. Mit Schriftsatz vom wiederholt die ASt ihr bisheriges Vorbringen. Die Änderungen in dem Vertragsentwurf, den sie der AG am übermittelt habe, seien darauf zurückzuführen, dass ein Generalplanervertrag hätte abgeschlossen werden sollen. Sie bestreitet ausdrücklich, dass die AG mit den Architekten XXX am einen schriftlichen Architektenvertrag abgeschlossen hat. Schließlich vertritt die ASt die Auffassung, dass ein Verstoß gegen 13 VgV auch daraus abzuleiten sei, dass die drei übrigen Bewerber im Verhandlungsverfahren nicht informiert worden seien. Die ASt beantragt, 1. der AG zu untersagen, den Zuschlag für die Planung und Realisierung des Neubaus eines mehrgeschossigen Bürogebäudes in XXX, XXX abweichend von der Vergabeentscheidung vom an Dritte ohne eine erneute Ausschreibung zu erteilen, 2. hilfsweise zu 1): festzustellen, dass die Antragsgegnerin durch einen solchen Zuschlag die Rechte der Antragstellerin verletzt hat, 3. festzustellen, dass die AG der ASt den Zuschlag für die gemäß Ziffer 1. näher bezeichneten Planungs- und Realisierungsarbeiten erteilt hat, 4. hilfsweise zu 2): festzustellen, dass die AG verpflichtet ist, der ASt den Zuschlag für die gemäß Ziffer 1 näher bezeichneten Planungs- und Realisierungsarbeiten zu erteilen, 5. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die ASt für das Nachprüfungsverfahren notwendig war. Die AG beantragt,

8 den Nachprüfungsantrag und den Hilfsantrag zu 1) als unzulässig zurückzuweisen, 2. der ASt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der AG aufzuerlegen, 3. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der AG notwendig war. Nach Ansicht der AG ist ein Vertrag mit der ASt nicht zustande gekommen, im übrigen habe sie ein etwaiges Vertragsverhältnis durch ihre fristlose Kündigung vom beendet. Für erneute Verhandlungen bestehe schon deshalb kein Raum, weil die AG die noch zu erbringenden Leistungen bereits vergeben habe. Der Nachprüfungsantrag der ASt sei bereits nach ihrem eigenen Vortrag unzulässig, da sie von der Zuschlagserteilung am ausgehe und das Vergabeverfahren damit beendet sei. Auch nach Auffassung der AG sei das Vergabeverfahren beendet, da sie am den Zuschlag einem anderen Architektenbüro erteilt habe. Damit nehme die ASt die Vergabekammer für unlautere Zwecke in Anspruch. Denn für die Feststellung, dass das Vergabeverfahren durch Auftragserteilung an die ASt beendet worden sei, bestehe kein Rechtsschutzbedürfnis. Mit Erteilung des Zuschlags an die ASt wäre das Nachprüfungsverfahren gemäß 114 Abs.2 GWB erledigt und daher unstatthaft. Eine mündliche Auftragserteilung sei schon aufgrund des 28 Abs. 2 HeilberufeG nicht möglich gewesen, wonach alle Erklärungen, die die XXXkammer vermögensrechtlich verpflichten, schriftlich abgefasst werden müssten. Die Beteiligten hätten sich keinesfalls darauf verständigt, dass eine mündliche Vereinbarung zu einem späteren Zeitpunkt lediglich schriftlich fixiert werden sollte. Auch aus dem Protokoll der Besprechung vom ergebe sich unter Hinweis auf die Ziffern 1.1., 1.2. und 2.3.eindeutig, dass die Beteiligten noch über den Vertragsinhalt verhandelten und die Honorarvereinbarung noch ausstünde. Nach den dortigen Ausführungen sei die Vergütung insgesamt und nicht lediglich das Honorar

9 - 9 - für die beabsichtigte Generalplanung noch offen gewesen. Dies ergebe sich auch aus dem Schreiben der ASt selbst vom Auch sei die AG ihrer Pflicht aus 13 VgV nachgekommen, denn sie habe der ASt bereits am erklärt, dass sie die Zusammenarbeit nicht fortsetzen wolle und werde. Diese Absicht sei in der Besprechung am wiederholt worden. Im übrigen sei der ASt bereits am bei einem Gespräch im Beisein des Architekten Faber, in dem dieser in den Planungsstand eingewiesen wurde, bekannt geworden, dass dem Architektenbüro XXX der Zuschlag erteilt werden sollte. Der Zuschlag am sei daher wirksam erteilt worden. Der Hilfsantrag der ASt zu 1) sei ebenfalls unzulässig, da entgegen den Voraussetzungen des 114 Abs. 2 GWB sich das Nachprüfungsverfahren durch ein Ereignis nicht während, sondern vor Durchführung des Nachprüfungsverfahrens erledigt habe. Mit Schriftsatz vom trägt sie vor, dass der Vertrag mit den Architekten XXX am Vormittag des zustande gekommen sei. Wegen des sonstigen Sachverhalts und des weiteren Vortrags der Beteiligten wird auf die beigezogenen Vergabeakten und die eingereichten Schriftsätze verwiesen (vgl. 117 Abs. 3 VwGO, 313 Abs.2 ZPO). Die Kammer hat am den rechtlichen Hinweis erteilt, dass ein Vertragsschluss zwischen den Beteiligten fraglich sei. Das Vergabeverfahren könne aber durch Vertragsschluss mit einem Dritten beendet worden sein. Die Ast möge ihre Anträge überprüfen. II. Der Antrag auf Einleitung und Durchführung eines Nachprüfungsverfahren gemäß 107 ff. GWB bleibt ohne Erfolg, weil er unzulässig ist. Dies gilt für alle Haupt- und Hilfsanträge. Der Nachprüfungsantrag ist form- und fristgerecht eingereicht worden.

10 Die Vergabekammer ist für das Nachprüfungsverfahren zuständig, da die maßgeblichen Schwellenwerte im Sinne von 100 Abs. 1 GWB in Verbindung mit 2 Nr. 7 VgV überschritten sind. Der Auftragswert richtet sich vorliegend nach 2 Nr.3 VgV und muss danach mindestens ,- betragen. Der von der AG geschätzte Auftragswert beträgt laut Vergabevermerk insgesamt Selbst wenn man berücksichtigt, dass die Leistungsphasen 1 bis 4 nicht mehr Gegenstand des hier streitigen Verfahrens wäre und sich daher die Auftragssumme entsprechend verringerte (wobei offen bleibt, um welchen Betrag), ist von der ursprünglich geschätzten Auftragssumme auszugehen. Nach überwiegender Rechtsprechung (vgl.u.a. KG Berlin, Beschluss vom Az.: KartVerg 8/01; 2. Vergabekammer des Bundes beim Bundeskartellamt, Beschluss vom Az.: VK 2-60/02) wird ein einmal erreichter Schwellenwert nicht dadurch infrage gestellt, dass sich der geschätzte Auftragswert des bekannt gemachten Vergabeverfahrens nachträglich aus irgendeinem Grund (z.b. durch Teilaufhebung der Ausschreibung) verringert. Diese Änderung, mag sie auch ex-tunc-wirkung entfalten, kann letztlich nicht dazu führen, die nach 3 Abs. 10 VgV maßgebliche Schätzung zu ändern. An diese Schätzung ist der öffentliche Auftraggeber nach dem Willen des Gesetzgebers gebunden, unabhängig davon, dass sich zu einem späteren Zeitpunkt, aus welchen Gründen auch immer, ein anderer Auftragswert ergibt. Es ist im streitgegenständlichen Fall allerdings bereits zweifelhaft, ob die AG als öffentliche Auftraggeberin zu qualifizieren ist und damit überhaupt die Voraussetzungen der 104 Abs.1, 99 Abs. 1, 98 Nr. 2 GWB gegeben sind. Öffentliche Auftraggeber sind nach 98 Nr. 2 GWB juristische Personen des öffentlichen und privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, wenn Gebietskörperschaften oder deren Sondervermögen sie einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanzieren oder über ihre Leitung die Aufsicht ausüben oder mehr als die Hälfte ihrer Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe bestimmt haben. Das XXX der Zahnärztekammer verfügt über keine eigene Rechtspersönlichkeit; abzustellen ist daher auf die Zahnärztekammer. Diese ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts

11 ohne Gebietshoheit nach 1 Nr. 4 des Heilberufegesetzes. Zwar bestehen keine Zweifel daran, dass die Zahnärztekammer zu dem Zweck gegründet worden ist, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen (vgl. 3 Abs. 1 des Heilberufegesetzes). Ob darüber hinaus eines der sog. Beherrschungsmerkmale des 98 Abs. 2 GWB vorliegt, insbesondere eine überwiegende Finanzierung oder eine Aufsicht über die Leitung, ist zumindest angesichts der neueren Rechtssprechung bei mitgliedschaftlich organisierten und finanzierten Körperschaften umstritten. Teilweise wird in der Rechtssprechung eine überwiegende Finanzierung auch dann angenommen, wenn es sich wie im vorliegenden Fall bei den Einnahmen der zu beurteilenden Einrichtung nicht um freiwillige Mitgliedsbeiträge, sondern um eine durch Zwangsmitgliedschaft staatlich vorgeschriebene Finanzierung handelt (vgl. u.a. VK Lüneburg, Beschluss vom , Az.: 203-VgK-50/2004 (Deichverband); Beschluss vom , 203- VgK-42/2004 (Krankenkasse). Das BayObLG hat dagegen die überwiegend staatliche Finanzierung verneint (vgl. BayObLG vom , Verg 006/04, BayObLZ 2004 Nr.27; BayObLG, Beschluss vom Az.: Verg 17/04). Das BayOblG vertritt darüber hinaus die Auffassung, dass eine bloße Rechtsaufsicht wie sie hier gegeben ist- keine Aufsicht im Sinne des 98 Abs. 1 Nr. 2 GWB darstellt (vgl. BayObLG vom , Verg 006/04, aao). Demgegenüber kommt die VK Nordbayern mit Beschluss vom (ZfBR 2003, 410, mit Hinweis auf Eschenbruch in Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht, Rdnr. 65 zu 98 GWB ) zu dem Ergebnis, dass eine Rechtsaufsicht des Staates (über eine Handwerkskammer als sog. Zwangskörperschaft) genügt, um vergaberechtliche Beurteilungsspielräume inhaltlich zu beeinflussen. Letzlich bedarf es einer abschließenden Entscheidung dieses Streits jedoch nicht, weil das hier anstehende Nachprüfungsverfahren ohnehin mangels Antragsbefugnis der ASt unzulässig ist. Der ASt fehlt die Antragsbefugnis nach 107 Abs. 1 GWB. Das Nachprüfungsverfahren dient dem Primärrechtsschutz und soll sicherstellen, dass jeder Bieter sein Recht auf Einhaltung eines rechtmäßigen Vergabeverfahrens nach 97 Abs. 7 GWB durchsetzen kann. Das setzt gleichzeitig voraus, dass zum

12 Zeitpunkt der Geltendmachung seiner Rechte überhaupt ein Vergabeverfahren durchgeführt wird; es also bereits begonnen und noch nicht abgeschlossen ist. Daher ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, wenn er sich gegen ein bei seiner Einreichung schon beendetes Vergabeverfahren richtet (vgl. u.a. OLG Düsseldorf, Beschluss vom , Verg 37/03; 1. Vergabekammer des Bundes beim Bundeskartellamt vom , VK 1-183/04, erkennende Kammer, Beschluss vom VK-SH 02/05). Das Verhandlungsverfahren nach der VOF wird anders als VOB- oder VOL-Verfahren nicht durch Zuschlagserteilung, sondern gemäß 16 Abs. 1 VOF durch einen Vertragsschluss beendet. Zwischen den Parteien ist streitig, ob zwischen ihnen ein Architektenvertrag geschlossen worden ist. Das trägt die ASt vor und damit selbst die erforderliche Antragsbefugnis in Frage. Der Antrag der ASt und der dazugehörige Tatsachenvortrag läuft gerade auf die Feststellung hinaus, das Vergabeverfahren sei zu ihren Gunsten beendet (vgl. zu einer ähnlichen Konstellation OLG Dresden, Beschluss vom , Az. WVerg 00005/05, S.5 mit Hinweis auf OLG Brandenburg, VergR 2005, 138 ). Somit bliebe nach eigenem Vortrag der ASt nur noch Raum für Fragen der Vertragserfüllung oder etwaige Schadenersatzansprüche, die zivilgerichtlich zu klären wären und nicht Inhalt eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens sein können. Auch die Frage, ob die ausgeschriebene Architektenleistung nach erfolgtem Vertragsschluss anderweitig vergeben werden durfte, müsste als Verletzung eines wirksamen Vertrages zivilgerichtlich geklärt werden. Die ASt befindet sich in dem Dilemma, dass sollte ihre Rechtsauffassung zutreffen das Nachprüfungsverfahren unzulässig wäre und falls die Auffassung der AG zuträfe, sie sich ggf. vorhalten lassen müsste, nicht rechtzeitig ein Nachprüfungsverfahren beantragt zu haben. Insoweit geht die Kammer zu Gunsten der ASt davon aus, dass das Stellen eines Nachprüfungsantrages nicht rechtsmissbräuchlich erfolgte. Die AG weist im Übrigen zu Recht darauf hin, dass die ASt auch hinsichtlich des Datums des vermeintlichen Vertragsschlusses widersprüchlich vorträgt. Letztlich kann diese Problematik jedoch dahingestellt bleiben, weil ein Vertrag zwischen den Beteiligten nach Überzeugung der Kammer weder schriftlich noch mündlich oder konkludent zustande gekommen ist.

13 Unstrittig ist, dass zwischen den Parteien kein schriftlicher Vertrag geschlossen worden ist. Diesbezüglich mag die Auffassung der ASt richtig sein, dass Architektenverträge grundsätzlich nicht der Schriftform bedürfen, weil die Beauftragung eine konsequente Erfüllung der bereits mit der Einleitung des Vergabeverfahrens eingegangenen Verpflichtung darstellt, den Bewerber, der die bestmögliche Leistung erwarten lässt, auch mit der weiteren Bearbeitung zu beauftragen. Es spricht jedoch Überwiegendes dafür, dass die Beteiligten beide davon ausgingen, dass der Vertrag erst mit einer schriftlichen Vereinbarung abschließend zustande kommen sollte. Bereits das gesetzlich vorgeschriebene Schriftformerfordernis in 28 des Heilberufegesetzes deutet darauf hin, dass der Architektenvertrag erst mit Abschluss eines schriftlichen Vertrages einschließlich einer Honorarvereinbarung abgeschlossen und nicht, wie von der Ast dargelegt, lediglich noch einmal schriftlich festgehalten werden sollte, was mündlich bereits beauftragt war. Das über die Besprechung am angefertigte Protokoll weist dementsprechend unter Ziffer 1.1. aus, dass die ASt der AG einen Vertragsentwurf zukommen lassen werde. Nach Ziffer 1.2. werde sie ein konkretes Honorarangebot vorlegen. Schließlich wird in Ziffer 2.3. des Protokolls über die Besprechung vom ausgeführt, dass der Verwaltungsausschuss der AG dem Vorentwurf zustimmen soll. Hinzu kommt, dass die Verhandlungen zwischen der ASt und der AG auch nicht so weit gediehen sind, als dass es zu einer auch nur mündlichen übereinstimmenden Willenserklärung zwischen den Beteiligten gekommen ist. Gegenstand und Inhalt eines Vertrages müssen derart bestimmt sein, dass die Annahme eines Vertragsangebotes durch ein einfaches Ja erfolgen kann (vgl. Palandt-Heinrichs 145 Rn 1 m.w. Nachw. aus der Rspr. und Lit.). Gerade so verhält es sich im streitgegenständlichen Fall nicht. Bis zum Abbruch der Gespräche war zwischen den Beteiligten nicht der auch für einen mündlichen Vertrag erforderliche Konsens erreicht. Die ASt hatte nach ihren eigenen Angaben das ihr von der AG mit Schreiben vom vorgelegte Vertragsmuster dahingehend abgeändert, dass er ihren Vorstellungen von einem Generalplanervertrag entsprach. Mit dem der AG am zugeleiteten Vertragsentwurf war diese jedoch nicht einverstanden. Daraufhin teilte die AG der ASt in einem Gespräch am

14 mit, dass sie die Zusammenarbeit mit ihr beenden werde. Danach verhandelten die Beteiligten unstreitig über die Bedingungen für einen Abbruch der bisherigen Zusammenarbeit. Schließlich stand zu diesem Zeitpunkt auch eine Vereinbarung über das Honorarangebot der AG noch aus. Dies geht aus einem Schreiben der ASt vom hervor, demzufolge es ihr nunmehr nach Vorliegen der Kostenberechnung möglich sei, die genaue Honorarsumme zu ermitteln und auch eine Pauschalierung zu vereinbaren. Die ASt weist zwar darauf hin, dass lediglich die Vergütung für die gewünschte Generalplanung noch offen gewesen sei, weil im Übrigen die Vergütungssätze der HOAI als bindendes Preisrecht bereits festgelegt seien. Da aber die HOAI Mindest- und Höchstsätze enthält und das Honorar für die beabsichtigte Generalplanung hinzukäme, war bezüglich des Honorars insgesamt noch Spielraum vorhanden, innerhalb dessen verhandelt wurde und werden musste. Auch ein konkludenter Vertragsschluss ist nicht anzunehmen. Zwar entwickeln sich Architektenverträge in der Praxis oftmals über einen längeren Zeitraum und es stellt sich erst während oder nach den Leistungsphasen 1 bis 4 heraus, ob Bauherr und Architekt weiter zusammenarbeiten. So liegt der Fall hier. In Anbetracht des oben geschilderten Verhandlungsstandes lässt aber die unbestrittene Tatsache, dass die ASt seit Dezember 2004 Leistungen der in 15 HOAI beschriebenen Leistungsphasen 1 bis 4 erbracht hat, entgegen der Auffassung der ASt nicht den Schluss zu, dass ein Vertrag konkludent zustande gekommen ist. Sie hat diese Arbeiten getätigt, in der Hoffnung auf Abschluss des schriftlichen Vertrages. Nach alledem ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten nicht zustande gekommen und damit der Nachprüfungsantrag nicht aus diesem Grunde unzulässig. Indes fehlt es an einer Antragsbefugnis der ASt gemäß 107 Abs. 2 GWB, weil das streitgegenständliche Vergabeverfahren durch den Vertragsschluss mit dem Architekturbüro XXX wirksam beendet wurde und die von der ASt behauptete Rechtsverletzung in dem bereits abgeschlossenen Vergabeverfahren nicht mehr beseitigt werden kann.

15 Wie oben bereits ausgeführt, setzt ein zulässiger Nachprüfungsantrag ein noch offenes, d.h. bei Verfahrenseinleitung noch nicht durch Auftragserteilung abgeschlossenes Vergabeverfahren voraus. Mit Abschluss des (schriftlichen und den Vergabeakten beigefügten) Vertrages mit den Architekten XXX am war das Vergabeverfahren jedoch rechtswirksam beendet, und zwar vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens. Dem steht nicht entgegen, dass der Vertragsschluss am erfolgte, dem Tag, an dem der Nachprüfungsantrag bei der Kammer einging. Bei der Frage, zu welchem Zeitpunkt das Nachprüfungsverfahren eingeleitet ist, ist zwar nach überwiegender Auffassung der Rspr. auf die Rechtshängigkeit des Verfahrens, also auf den Eingang des Nachprüfungsantrags bei der Kammer, abzustellen (zuletzt BGH, Beschluss vom , Az.: ZB 44/03 m.w. Nachw. aus der Rspr). Hier erfolgte der Vertragsschluss und damit gleichzeitig die Beendigung des Vergabeverfahrens jedoch zur Überzeugung der Kammer bereits vor Eingang des Nachprüfungsantrages am um Uhr bei der Kammer. Der sich in den Vergabeakten befindliche schriftliche Architektenvertrag mit dem Architekturbüro XXX enthält auf der letzten Seite neben den jeweiligen Unterschriften der Vertragspartner das Datum Zum genauen Zeitpunkt des Vertragsschlusses hat die AG in ihrem Schriftsatz vom glaubhaft vorgetragen, dass der Vertrag bereits am Vormittag des geschlossen wurde. Für eine Unrichtigkeit dieses Vortrages liegen keine Anhaltspunkte vor. Hinzuweisen bleibt, dass auch ein nach Eingang des Nachprüfungsantrages und vor dessen Zustellung an den AG, mithin also am das Verfahren beendet hätte, weil sich der Streitgegenstand erledigt hätte (vgl. dazu BGH, Beschluss vom , aao). Dieser Architektenvertrag wurde auch rechtswirksam geschlossen. Bei der Überprüfung der Wirksamkeit eines Vertrages überprüft die Kammer nicht dessen Rechtmäßigkeit. Selbst ein unter Missachtung der Vergaberegeln zustande gekommener und damit rechtswidriger Vertrag wäre nicht nichtig bzw. unwirksam (vgl. erkennende Kammer, Beschluss vom , aao; 1. Vergabekammer des

16 Bundes beim Bundeskartellamt, Beschluss vom , 1-19/01). Es kommt vorliegend also lediglich auf eine mögliche Nichtigkeit des Vertrages an. Der Wirksamkeit des Vertrages steht nicht entgegen, dass der Vertragsschluss am erfolgte, dem Tag, an dem der Nachprüfungsantrag bei der Kammer einging. Das Zuschlagsverbot nach 115 Abs. 1 GWB mit der entsprechenden Nichtigkeitsfolge gilt erst ab Zustellung des Antrages, hier also erst ab dem Weder sind die Nichtigkeitsgründe der 134 ff. BGB einschlägig, noch ist der geschlossene Vertrag aus anderen Gründen nichtig, insbesondere liegt kein Verstoß gegen 13 VgV vor. Nach 13 VgV hat der Auftraggeber die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Bieters, dessen Angebot angenommen werden soll und über den Grund der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebotes zu informieren. Diese Information ist in Textform spätestens 14 Tage vor dem Vertragsabschluss abzusenden. Ein vor Ablauf dieser Frist oder unter Missachtung der Informationspflicht geschlossener Vertrag ist nach 13 Satz 6 VgV mit der Nichtigkeitsfolge behaftet. 13 VgV gilt in allen seinen Bestimmungen auch für Verhandlungsverfahren nach der VOF (OLG Celle, Beschluss vom Az.: 13 Verg 26/03; OLG Jena, Beschluss vom Az.: 6 Verg 11/03; Beschluss vom Az.: 6 Verg 5/03) da nach seinem Wortlaut nichts darauf hindeutet, dass von der Informationspflicht und den Rechtsfolgen bei der Verletzung der Informationspflicht eine Ausnahme für Verhandlungsverfahren gemacht werden sollte (auch wenn die VOF den Begriff Bieter nicht kennt, sondern lediglich Bewerber ). Die ASt kann sich dennoch nicht mit Erfolg auf die Nichtigkeit des Vertrages mit der Begründung berufen, sie sei nicht entsprechend den Formvorschriften des 13 VgV informiert worden. Sie hatte die entsprechenden Informationen mündlich spätestens am erhalten; eine schriftliche Informationsmitteilung nach 13 VgV erhielt sie dagegen nicht. Die ASt hat in ihrem Antrag vom (auf Seite 6) ausgeführt, dass sie in der gemeinsamen Besprechung am von der

17 beabsichtigten Beauftragung der Architekten XXX aus XXX erfahren habe. Dies rügte sie dann folgerichtig mit Schreiben vom Die AG trägt zwar unwidersprochen vor, dass bereits am ein gemeinsames Gespräch zwischen den Beteiligten im Beisein des Architekten XXX stattgefunden habe, bei dem dieser in den Planungsstand eingewiesen worden sei. Zugunsten der ASt ist jedoch davon auszugehen, dass zweifelhaft geblieben ist, ob bereits in diesem Gespräch der ASt endgültig klar geworden sei, dass sie den Auftrag nicht erhalte. Die AG hat der ASt aber in dem Gespräch vom unmissverständlich und unzweifelhaft dargelegt, dass und warum sie die ASt bei der Vergabe nicht mehr berücksichtigen wird. Aus dem Schreiben der ASt vom ergibt sich, dass der ASt die Ernsthaftigkeit dieser von der AG bekundeten Absicht deutlich geworden ist. Sie sei nicht bereit, die Entscheidung auf sofortige Beendigung der Vertragsbeziehung hinzunehmen. Die ASt rügt weiter ausdrücklich die Absicht der AG, ein Hamburger Büro mit den noch ausstehenden Architekten- und Fachplanerleistungen zu beauftragen. Dass hiermit die Architekten XXX gemeint waren und die ASt dieses wusste, ergibt sich, wie vorstehend ausgeführt, aus den Darlegungen der ASt im Nachprüfungsantrag. Im Widerspruch zu den Ausführungen in der Antragsschrift steht die Einlassung der ASt im Schriftsatz vom , sie habe erstmalig durch das Schreiben der AG vom von der geplanten Vergabe an ein anderes Architektenbüro erfahren. Nach Überzeugung der Kammer handelt es sich hierbei um eine unzutreffende Behauptung, da die ASt durch ihr eigenes Verhalten gezeigt hat, dass sie bereits vorher von der geplanten anderweitigen Vergabe Kenntnis hatte, indem sie genau dieses Verhalten der AG mit Schreiben vom rügte. Zwar setzt der Wortlaut des 13 VgV zwingend die Textfom der Information voraus, im vorliegenden Fall kann sich die ASt jedoch nicht mehr auf einen derartigen Fehler berufen. Denn auch 13 VgV muss an den Grundsätzen von Treu und Glauben nach 242 BGB gemessen werden: Sinn und Zweck des 13 VgV ist es, zu verhindern, dass der unterlegene Bewerber durch einen plötzlichen Vertragsschluss überrascht wird und das Vergabeverfahren

18 so der Nachprüfung entzogen wird. Wenn wie im hier vorliegenden Fall der Bewerber jedoch schon unmissverständlich, eindeutig und abschließend mündlich informiert worden ist und er diese mündliche Information so ernst nahm, dass er den vermeintlichen Vergabefehler formgerecht rügt, ist die Textform nicht mehr erforderlich, um den Primärrechtsschutz sicherzustellen. Es widerspricht sowohl dem Beschleunigungsgrundsatz als auch den Grundsätzen von Treu und Glauben, in diesem Einzelfall noch eine schriftliche Bestätigung der mündlich erteilten Information abzuwarten. Denn wird ein Antragsteller nicht gehindert, rechtzeitig einen Nachprüfungsantrag zu stellen, der nach Zustellung das Zuschlagsverbot auslöst, ist der Primärrechtsschutz damit eröffnet und das Ziel des 13 VgV erreicht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom Az.: Verg 36/01; VK Baden-Württemberg beim Landesgewerbeamt Baden-Württemberg, Beschluss vom Az.: 1 VK 70/04; Beschluss vom Az.: 1 VK 52/03). Der Vergaberechtsschutz des unzureichend informierten Bewerbers ist also auch ohne die Nichtigkeitsfolge ausreichend gesichert. Er kann nach rechtzeitiger Rüge einen Nachprüfungsantrag stellen, und zwar innerhalb eines Zeitrahmens von 14 Tagen, mit dem Ziel, die Vergabestelle zu verpflichten, ihm eine schriftliche Begründung zu erteilen. Demgemäß ist es nach dem Schutzzweck der Vorschrift überflüssig, in das Verbot des 13 VgV und die Nichtigkeitsfolge diesen Sonderfall mit einzubeziehen (vgl zu den ähnlichen Fällen inhaltlich unzureichender Informationsbegründung: OLG Koblenz, Beschluss vom Az.: 1 Verg. 1/02; BayObLG, Beschluss vom Az.: Verg 13/02; 1. VK des Freistaates Sachsen beim Regierungspräsidium Leipzig, Beschluss vom Az.: 1/SVK/057-02). Genau dies hat die ASt nicht getan, sie hat die geplante Vergabe des Auftrages an das Architektenbüro XXX gerügt, nicht jedoch die mangelnde Schriftform. Dazu hätte sie aber nach dem Gespräch am ausreichend Gelegenheit gehabt, insbesondere im Rahmen ihres Rügeschreibens vom Ist der Bewerber aber in der Lage, eine Rüge im Nachprüfungsverfahren vorschriftsmäßig vorzubringen, zeigt sich darin, dass jedenfalls seinem individuellen Informationsbedürfnis in einem zur Wahrnehmung des Vergaberechtsschutzes erforderlichen Maß Rechnung getragen worden ist. Mehr kann nach dem Schutzzweck der Vorschrift von einer Begründung der Vorabinformation nicht verlangt werden (OLG Koblenz, Beschluss v Verg 1/02, VergabeR

19 , 384). Ein derart verspätetes Vorbringen der fehlenden Schriftlichkeit muss sich die ASt als verspätet entgegenhalten lassen. Es bleibt darauf hinzuweisen, dass es bei einer möglichen Verletzung der Vorabinformationspflicht nach 13 VgV jeweils nur um den Rechtsschutz der ASt gehen kann und keinesfalls um die Wahrung der Rechte von Mitkonkurrenten. Insoweit geht der in ihrem Schriftsatz vom aufgenommene Hinweis auf die möglicherweise fehlende oder unzureichende Vorabinformation der anderen Bieter von der neuen Vergabesituation (statt Vertragsschluss mit der ASt mit dem Architekturbüro XXX) fehl. Denn dieses mag allenfalls die Rechte der anderen Bieter verletzen, nicht aber die Rechte der ASt. Daher kann sie sich auch nicht auf eine daraus resultierende Nichtigkeitsfolge nach 13 Satz 6 VgV berufen (vgl. u.a. OLG Thüringen, aao). Der wirksame Vertrag wurde nur über die Leistungsphasen 5 bis 9 nach der HOAI geschlossen, mithin nicht über den gesamten im Verhandlungsverfahren verhandelten Leistungsumfang. Er betrifft jedoch derart wesentliche Teile des Gesamtauftrages, dass nicht nur von einer unbeachtlichen Reduzierung des Leistungsumfangs ausgegangen werden kann. Daher hat der Vertragsschluss Auswirkungen auf das gesamte Verhandlungsverfahren und beendet dieses insgesamt. Eine Teilung der Leistung in vergebene und nicht vergebene Teilbereiche ist nicht zulässig. Denn nach der Rechtsprechung ist eine Leistung, die nicht in Lose aufgeteilt wurde, einer weiteren (nachträglichen) Aufspaltung in kleinere Einheiten, die grundsätzlich als Lose gelten könnten, nicht zugänglich (vgl. u.a. erkennende Kammer, Beschluss vom , aao; Thüringer OLG, Beschluss vom , 6 Verg 7/03; 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen beim Regierungspräsidium Leipzig, Beschluss vom , 1/SVK/115-01g). Die Verdingungsordnungen gehen nämlich sämtlich von dem Prinzip aus, dass die ausgeschriebene Leistung als Ganzes oder in Losen beauftragt wird. Ist jedoch eine Losvergabe aufgrund der Ausschreibung wie hier bereits mit der Vergabebekanntmachung ausgeschlossen, kann der Auftraggeber von dieser Festlegung nicht wieder nachträglich abrücken (vgl. Thüringer OLG, Beschluss vom , 6 Verg 7/03; 1. Vergabekammer des Freistaats Sachsen, Beschluss vom , 1/SVK/069-02; Rusam, a.a.o., 4 Rn 11 und 25 Rn 140, Schranner in Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 4

20 Rn 6), weshalb auch nicht einzelne Positionen einer Leistungsbeschreibung vergeben werden können (vgl. Thüringer OLG, Beschluss vom , 6 Verg 7/03; 1. Vergabekammer des Freistaats Sachsen, Beschluss vom , 1/SVK/069-02). Der Antrag auf Feststellung, die AG habe durch diesen wirksamen Zuschlag die Rechte der ASt verletzt, ist ebenfalls unzulässig, weil sich das vorliegende Nachprüfungsverfahren bereits vor dessen Beginn erledigt hatte. Nach 114 Abs. 2 GWB stellt die Vergabekammer auf Antrag eines Beteiligten fest, ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat, wenn sich das Nachprüfungsverfahren u.a. durch Erteilung des Zuschlags erledigt hat. Entsprechend dem Wortlaut dieser Vorschrift muss die Erledigung während eines laufenden Nachprüfungsverfahrens eintreten, das Verfahren also bereits begonnen haben (vgl. Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht, 114 Rdnr. 57 ). Wie bereits oben (Seite 14 f) dargelegt, erfolgte die Vertragsunterzeichnung am Vormittag des und damit vor dem Eingang der Antragsschrift bei der Kammer am selben Tage um Uhr. Die Kammer konnte aufgrund der Unzulässigkeit des Antrags ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Ob die Vergabekammer bei Vorliegen der in 112 Abs. 1 Satz 3 GWB genannten Voraussetzungen von einer mündlichen Verhandlung absieht, liegt in ihrem pflichtgemäßen Ermessen; dabei hat sie auch zu berücksichtigen, ob von einer mündlichen Verhandlung neue Erkenntnisse zu erwarten wären, die zu einer anderen Bewertung führen könnten (vgl. BayObLG, Beschluss vom , Verg 11/01). Aufgrund der Sachlage und des bisherigen Vorbringens ist die Kammer davon überzeugt, dass dies nicht der Fall ist. Die Kammer ist auch dem Untersuchungsgrundsatz des 110 Abs.1 GWB hinreichend nachgekommen und hat den Sachverhalt hinlänglich erforscht. Die Beteiligten haben mehrfach die Möglichkeit gehabt, sich schriftsätzlich ausreichend zu äußern. Die Kammer hat durch ihren rechtlichen Hinweis vom die Beteiligten zu einem gezielten weiteren Sachvortrag aufgefordert. Nachdem danach an der Richtigkeit der tatsächlichen Feststellungen vernünftigerweise kein Zweifel

21 mehr bestehen kann und sich die Zurückweisung des Antrags damit geradezu aufdrängt, kann der Antrag als unzulässig qualifiziert werden ( vgl dazu Boesen, GWB-Kommentar, 1. Auflage 2000, Rdnr. 23 f. zu 112; 2. VK Bund, Beschluss vom , VK 2-94/03 ). Die Kammer ist auch überzeugt, der ASt im vorliegenden Nachprüfungsverfahren hinreichend rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG gewährt zu haben. Zu berücksichtigen ist, dass der Grundsatz des rechtlichen Gehörs keinen Selbstzweck darstellt, sondern wie 321 a Abs. 1 Nr. 1 ZPO zeigt- nur dann berührt ist, wenn die selbst ohne hinreichende Gewährung rechtlichen Gehörs getroffene Entscheidung nicht mehr in der Rechtsmittelinstanz anfechtbar ist und der Verfahrensbeteiligte somit auch nachträglich kein Gehör findet. (vgl. OLG Jena, Beschluss vom , 6 Verg 8/ 03), was hier nicht der Fall wäre. Der Antrag auf Akteneinsicht gemäß 111 Abs. 1 GWB wurde zurückgewiesen, da das Akteneinsichtsrecht nur in dem Umfang gegeben ist, in dem es zur Durchsetzung der Rechte aus 97 Abs. 7 GWB erforderlich ist. Das ist nach der Rechtsprechung der Obersten Landesgerichte und einer Reihe von Vergabekammern bei einem unzulässigen Nachprüfungsantrag nicht der Fall (vgl u.a. BayObLG, Beschluss vom , Verg 5/00; OLG Stuttgart, Beschluss vom , 2 Verg 3/00; VK Brandenburg, Beschluss vom , VK 05/03 ). Akteneinsicht wird grundsätzlich demjenigen nicht gewährt, dem das GWB gerade das Nachprüfungsverfahren nicht eröffnet. Ein Rechtsschutzinteresse der ASt, trotz des unzulässigen Nachprüfungsantrags sich über die Angebote der anderen Bieter zu informieren, ist nicht ersichtlich. III.. Die Kostenentscheidung folgt aus 128 Abs. 3 GWB. Danach hat ein Beteiligter die Kosten ( Gebühren und Auslagen ) der Vergabekammer zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Im vorliegenden ist die Antragstellerin als unterlegen anzusehen, da ihre Sachanträge zurückgewiesen wurden.

22 Nachprüfungsverfahren nach 107 ff. GWB sind gebührenpflichtig. Die Gebühr beträgt mindestens 2.500,00 und soll den Betrag von ,00 nicht überschreiten ( 128 Abs. 2 Satz 2 u. 3 GWB). Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens ( 128 Abs. 2 Satz 2 GWB). Entspricht die wirtschaftliche Bedeutung dem Durchschnitt, ist grundsätzlich eine mittlere Gebühr angemessen. Der Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist von hoher wirtschaftlicher Bedeutung für alle Verfahrensbeteiligten. Das wird bereits durch das streitgegenständliche Auftragsvolumen in Höhe von deutlich. Der personelle und sachliche Aufwand bei der Vergabekammer ist jedoch als etwas unter dem Durchschnitt liegend anzusehen, da die Beteiligten zwar umfassend vorgetragen haben, der Umfang der von der Vergabekammer bei der Entscheidungsfindung auszuwertenden Vergabeakten durchschnittlich war, jedoch eine mündliche Verhandlung nicht durchgeführt zu werden brauchte. Von daher erscheint der Kammer vorliegend eine Gebühr in Höhe von 1.800,00 als angemessen. Auslagen, welche nicht bereits durch die Gebühr abgegolten wären, sind nicht angefallen.. Die Frage der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Vergabestelle ist auf den Einzelfall bezogen zu prüfen, wobei sich die Entscheidung an folgenden Grundsätzen ausrichtet: In der Regel ist die Beauftragung eines Rechtsanwalts durch die Vergabestelle auch deshalb als notwendig i.s.d. 128 Abs. 4 Satz 3 GWB, 120 Abs. 3 Satz 2 LVwG anzuerkennen, da eine Einschränkung auf in besonderem Maße schwierige und bedeutsame Nachprüfungsverfahren weder geboten erscheint noch praktisch brauchbar ist, sich eine Grenze für Schwierigkeit oder Bedeutung solcher Verfahren kaum angeben lässt und im Interesse einer zeitnahen Erfüllung von verfahrensrechtlichen Mitwirkungspflichten der Vergabestelle Kleinlichkeit bei der Beurteilung der Notwendigkeit nicht am Platze ist. Von daher ist es sachgerecht, auch auf Seiten der Vergabestelle die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Regelfall anzuerkennen und Ausnahmen im Einzelfall nur für

23 einfache tatsächliche oder ohne Weiteres zu beantwortende rechtliche Fragen vorzubehalten (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom , 6 Verg 6/03, m.w.n.). Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts seitens der AG war aufgrund der hier vorliegenden Bedingungen von daher notwendig und ist damit im Rahmen des 128 Abs. 4 GWB erstattungsfähig. Rechtsbehelfsbelehrung Gem. 116 Abs. 1 GWB kann gegen diese Entscheidung sofortige Beschwerde eingelegt werden. Sie wäre innerhalb einer Notfrist von 2 Wochen nach Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht, Gottorfstraße 2, Schleswig, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss enthalten: 1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, 2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Mit Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten ( 117 Abs. 4 GWB). Tahal Armborst Dr. Alberts

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