Beschluss. Bietergemeinschaft..., bestehend aus Antragstellerin Antragsgegnerin -

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1 1. Vergabekammer des Bundes VK 1-64/10 Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren Bietergemeinschaft..., bestehend aus Antragstellerin - Verfahrensbevollmächtigte:..., gegen... - Antragsgegnerin - Verfahrensbevollmächtigte:... wegen der Vergabe Neubau... Bekanntmachung..., hat die 1. Vergabekammer des Bundes durch den Vorsitzenden Direktor beim Bundeskartellamt Behrens, die hauptamtliche Beisitzerin Regierungsdirektorin Dr. Dittmann und den ehrenamtlichen Beisitzer Klöckler auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juli 2010 am 21. Juli 2010 beschlossen: 1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2 Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin. 3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin war notwendig. Gründe: I. Die Antragsgegnerin (Ag) schrieb im offenen Verfahren die Vergabe der Bauleistung Neubau... mit europaweiter Bekanntmachung vom... (...) aus. Die Bieter sollten auf Verlangen der Vergabestelle u.a. ihre Urkalkulation vorlegen (siehe Punkt III.1.2) der Bekanntmachung). Zudem heißt Punkt 9.3 der Aufforderung zur Angebotsabgabe (Formblatt 312-B) u.a. wie folgt: Folgende sonstige Nachweise und Angaben sind ( ) auf Verlangen der Vergabestelle vorzulegen: - Namen und Anschrift der/des anderen Unternehmens - Vorlage der Verpflichtungserklärung der/des anderen Unternehmens - Urkalkulation. Nach Punkt III.2.1) der Bekanntmachung hat der Bieter mit dem Angebot u.a. eine Eigenerklärung vorzulegen, dass er in den letzten 2 Jahren nicht gem. 21 Abs. 1 Satz 1 oder 2 Schwarzarbeiterbekämpfungsgesetz ( ) mit einer Freiheitsstrafe von mehr als 3 Monaten oder einer Geldstrafe von mehr als 90 Tagessätzen oder einer Geldbuße von mehr als 2500 EUR belegt worden ist (vgl. auch Angebotserklärung, Formblatt 332-B, Punkt 5a. b)). Zuschlagskriterien sind der Preis mit 55% und der technische Wert mit 45% (s. Aufforderung zur Angebotsabgabe, Punkt 13.1). Mit der Angebotsaufforderung wurde den Bietern u.a. Folgendes übersandt:

3 die Bewerbungsbedingungen für die Vergabe von Bauleistungen einheitliche Fassung Wasserstraßen (im Folgenden: Bewerbungsbedingungen) - Formblatt 351-B Zusätzliche Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen einheitliche Fassung Wasserstraßen (im Folgenden: ZVB-W). In den Bewerbungsbedingungen heißt es u.a.: 3 Angebot ( ) 3.3 Das Angebot muss die Preise und die in den Vergabeunterlagen geforderten Erklärungen und Angaben enthalten. Unvollständige Angebote werden ausgeschlossen. Dasselbe gilt, wenn die von der Vergabestelle gesondert verlangten Unterlagen nicht zu dem von der Vergabestelle bestimmten Zeitpunkt vorgelegt werden. ( ) 4 Unterlagen zum Angebot Der Bieter hat auf Verlangen der Vergabestelle die Urkalkulation ( ) zu dem von der Vergabestelle bestimmten Zeitpunkt vorzulegen. ( ) Die ZVB-W enthalten Folgendes: A Einheitliche Fassung ( ) 3 Preisermittlung ( 2) 3.1 Der Auftragnehmer hat auf Verlangen die Preisermittlung für die vertragliche Leistung (Urkalkulation) dem Auftraggeber verschlossen zur Aufbewahrung zu übergeben. ( ) B Ergänzungen für die Bundeswasserstraßen ( ) 25 Preisermittlung Der Auftraggeber darf die Preisermittlung bei Vereinbarung neuer Preise oder zur Prüfung von sonstigen vertraglichen Ansprüchen öffnen und einsehen, nachdem der Auftragnehmer davon rechtzeitig verständigt und ihm freigestellt wurde, bei der Einsichtnahme anwesend zu sein. Die Preisermittlung wird danach wieder verschlossen. Die Antragstellerin (ASt) gab am 24. Februar 2010 fristgemäß ein Angebot ab. Ausweislich der Submission war ihr Angebot mit einer Endsumme von... preislich das günstigste. Mit ihrem Angebot reichte die ASt für die gesamte Bietergemeinschaft eine Eigenerklärung u.a. zum Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (Punkt 5a. b) des Formblatts 332-B) ein, in der sie keine Verurteilungen angab. Des Weiteren gaben alle drei Bietergemeinschaftmitglieder der ASt diesbezüglich jeweils eine zusätzliche Eigenerklärung ab, wobei das

4 - 4 - Bietergemeinschaftsmitglied..., eingetragene Niederlassung der... (im Folgenden:...) Folgendes erklärte: Wir erklären, dass eine Person, deren Verhalten dem Unternehmen zuzurechnen ist, nicht rechtskräftig wegen Verstoßes gegen das Schwarzarbeiterbekämpfungsgesetz und Arbeitnehmer- Entsendegesetz verurteilt worden ist. Mit dem Angebot reichte die ASt zudem ein Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmen (Formblatt 392-B) ein und sah darin vor, dass u.a. für die LV-Positionen Unterwasserbeton herstellen ( , und ) Nachunternehmer eingesetzt werden sollen. Gegen einen ersten Ausschluss ihres Angebots durch die Ag wendete sich die ASt mit ihrem Nachprüfungsantrag vom 7. April 2010, der am 28. April 2010 vor der 1. Vergabekammer des Bundes mündlich verhandelt wurde und dem mit Beschluss vom 10. Mai 2010 (Az. VK 1-37/10) stattgegeben wurde. Nachdem in der mündlichen Verhandlung am 28. April 2010 hinreichend klar wurde, dass der Antrag der ASt erfolgreich sein würde, forderte die Ag die ASt im Rahmen der Wertung der Angebote mit Schreiben vom 29. April 2010 auf, die folgenden Unterlagen mit Frist bis zum 05. Mai 2010 einzureichen: Bitte klären Sie das... gem. 25 Nr. 2 VOB/A sowie Formblatt 312B Aufforderung zur Angebotsabgabe Pkt. 9.2 und 9.3 über die Eignung der anderen Unternehmen zu den folgenden Sachverhalten auf: 1. Namen und Anschrift der/des anderen Unternehmens 2. Vorlage der Verpflichtungserklärung der/des anderen Unternehmens 3. Nachweise nach VOB/A 8 Nr. 3 (1) a) bis f) für die anderen Unternehmen einschl. Eigenerklärung zur Straffreiheit nach Schwarzarbeiterbekämpfungsgesetz und Arbeitnehmer-Entsendegesetz, Freistellungsbescheinigung Finanzamt. 4. Urkalkulation. Am 05. Mai 2010 reichte die ASt u.a. die Urkalkulation in einem verschlossenen Karton mit folgendem Zusatz ein: Nur öffnen nach Rücksprache mit BIEGE. Weitere Aufklärungsschreiben der Ag befassten sich u.a. mit der Eigenerklärung der Firma... nach 21 Abs. 1 S. 1 und S. 2 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes, der kalkulatorischen Ermittlung von bestimmten LV-Positionen und der Aufteilung der Teilleistungen innerhalb der Bietergemeinschaft. Hierüber fand zwischen der Ag und der ASt ein umfangreicher Schriftverkehr statt. Die ASt reichte u.a. detaillierte Unterlagen zu ihren Nachunternehmern bei

5 - 5 - der Ag ein und legte für die LV-Positionen Unterwasserbeton herstellen ( , und ) eine Verpflichtungserklärung der... GmbH vor. Mit Schreiben vom 8. Juni 2010 informierte die Ag die ASt über den Ausschluss ihres Angebots wegen nachgewiesener Mischkalkulation in der LV-Position Baustelle einrichten gem. 25 Nr. 1 Abs. 1 b), 21 Nr. 1 Abs. 2 S. 5 VOB/A), wegen fehlender Nachweise der Eignung für Betonarbeiten im Wasserbau und weil die ASt die Ag im Zusammenhang mit der Erklärung zum Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz nicht wahrheitsgemäß und vollständig aufgeklärt habe. Die ASt rügte ihren Ausschluss gegenüber der Ag mit Schreiben vom 10. Juni Die Ag half der Rüge mit Schreiben vom 11. Juni 2010 nicht ab. Mit Schreiben vom 16. Juni 2010 hat die ASt bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens beantragt. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Ag am 17. Juni 2010 übermittelt. Mit Schriftsatz vom 7. Juli 2010 hat die Ag einen weiteren Ausschlussgrund wegen verweigerter Aufklärung nach 24 Nr. 2 VOB/A in das Verfahren eingeführt. Die ASt habe die Öffnung der von ihr vorgelegten Urkalkulation unter eine unzulässige Bedingung gestellt, so dass diese als nicht abgegeben zu werten sei. Mit ihrem Nachprüfungsantrag wendet sich die ASt gegen den Ausschluss ihres Angebots. Entgegen dem Vorwurf der Ag sei der Nachprüfungsantrag nicht aufgrund des Zusatzes auf dem verschlossenen Umschlag der Urkalkulation, dass diese nur nach Rücksprache mit der ASt geöffnet werden dürfe, unbegründet. Nach Ansicht der ASt enthält das Angebot der ASt alle in der Vergabebekanntmachung und den Verdingungsunterlagen vorgegebenen Unterlagen. Die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 15. März 2010 VII-Verg 12/10) - Ausschluss, wenn bei der Submission einzureichende Unterlagen mit einer Bedingung versehen werden - sei auf den vorliegenden Fall aufgrund des im Wesentlichen anderen Sachverhalts nicht anwendbar. Zunächst fehle es an einer wirksamen Forderung der Ag hinsichtlich der Urkalkulation. Dem Schreiben der Ag vom 29. April 2010 sei nicht zweifelsfrei zu entnehmen gewesen, dass mit der

6 - 6 - Aufforderung zur Einreichung der Urkalkulation unter Punkt 4. die Urkalkulation der ASt gemeint gewesen sei und nicht die Urkalkulation der ebenfalls im Schreiben erwähnten anderen Unternehmen. Auch von der Ag habe sie keine klare Auskunft darüber erhalten, welche Urkalkulation in dem Schreiben vom 29. April 2010 gemeint gewesen sei. Die ASt habe nicht verstanden, was einzureichen war, und habe die Urkalkulation nur vorsorglich eingereicht. Auch habe die Ag zur Prüfung der Vergleichbarkeit der Angebote und zum Zwecke der weiteren Preisaufklärung die Urkalkulation nicht benötigt. Die Preisprüfung sei anhand der umfangreichen Erläuterungen der ASt zu der Aufklärung der Ag hinsichtlich der Kalkulation verschiedener LV-Positionen möglich gewesen. Die Ag habe die Preisprüfung auch bereits durchgeführt und in ausführlichen Vermerken niedergelegt. Aus Punkt 25 der ZVB-W ergebe sich des Weiteren, dass die Ag die ASt vor Öffnung der verschlossenen Urkalkulation rechtzeitig verständigen und dieser Gelegenheit geben müsse, bei der Einsichtnahme anwesend zu sein. Dies würde nicht nur für das Verfahren nach Zuschlag gelten, sondern bereits auch für das Vergabeverfahren. Es gebe nur eine einzige Urkalkulation und diese sei vor und nach Zuschlagserteilung gleich zu behandeln. Aus den ZVB-W ergebe sich zudem, dass der Zweck der Urkalkulation nicht darin liege, im Rahmen der Angebotswertung überhaupt geöffnet zu werden. Hinzukommend hindere der auf das Paket geschriebene Hinweis die Ag nicht an der Kenntnisnahme, da die ASt lediglich Rücksprache erwartet habe und die ASt weder das Recht noch einen Anspruch darauf habe, der Ag die Einsichtnahme in die Urkalkulation zu untersagen. Die ASt erklärte zudem im Nachprüfungsverfahren, dass die Ag auch ohne Rücksprache mit der ASt zur Öffnung der Urkalkulation berechtigt sei. Im Übrigen bestreitet die ASt, dass die Ag erst am 7. Juli bemerkt haben will, dass das Paket, in dem sich die Urkalkulation befindet, die Aufschrift Nur öffnen nach Rücksprache mit BIEGE trage. Die Aufschrift sei nicht zu übersehen gewesen, daher habe die Ag bei Entgegennahme des Pakets diese gesehen, gelesen und verstanden. Ferner vertritt die ASt die Auffassung, ihr Angebot dürfe auch nicht wegen verweigerter Aufklärung in Bezug auf die Eigenerklärung der Firma... zum Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz ausgeschlossen werden, da die ASt die Eigenerklärung so wie von der Ag gefordert abgegeben habe. Auch die Voraussetzungen, ihr Angebot wegen der

7 - 7 - fehlenden Eignung für die Betonarbeiten im Wasserbau nach 25 Nr. 2 VOB/A auszuschließen, lägen nicht vor, ebenso wie eine Mischkalkulation in der LV-Position Einrichtung der Baustelle nicht gegeben sei. Die ASt beantragt: 1. Die Ag wird angewiesen, das Vergabeverfahren unter Einbeziehung des Angebots der ASt fortzusetzen, hilfsweise die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen. 2. Es wird festgestellt, dass es erforderlich war, das die ASt Verfahrensbevollmächtigte hinzuzieht. 3. Die Ag hat die Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu tragen. Die ASt beantragt ferner, 4. Der ASt Akteneinsicht im Rahmen des 111 GWB zu gewähren. Die Ag beantragt über ihren Verfahrensbevollmächtigten, 1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen; 2. der ASt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Ag aufzuerlegen und 3. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Ag für notwendig zu erklären. Die Ag ist der Ansicht, dass der Nachprüfungsantrag der ASt unbegründet sei. Ein Ausschlussgrund nach 24 Nr. 2 VOB/A wegen verweigerter Aufklärung sei in der Abgabe der Urkalkulation mit dem Zusatz Nur öffnen nach Rücksprache mit BIEGE zu sehen. Die ASt habe die von ihr vorgelegte Urkalkulation unter eine unzulässige Bedingung gestellt, so dass diese als nicht abgegeben zu werten sei. Durch den Zusatz sei die Ag nicht befugt, die von der ASt eingereichte Urkalkulation gegen deren erklärten Willen zu öffnen und einzusehen. Aufgrund der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 15. März 2010 VII-Verg 12/10) sei die Ag an die Vorgabe, dass das Paket nur nach Rücksprache mit der ASt geöffnet werden dürfe, rechtlich gebunden. Der vom OLG Düsseldorf beurteilte Sachverhalt unterscheide sich zwar insoweit, als dort die Urkalkulation bereits als Teil des Angebots abzugeben war, während sie im vorliegenden Fall erst im Rahmen der Angebotsaufklärung gefordert wurde. Die rechtlich maßgeblichen Gesichtspunkte seien jedoch identisch: In beiden

8 - 8 - Fällen habe der Bieter die von ihm geforderten Unterlagen unter einer Bedingung eingereicht. Diese Bedingung sei für den Auftraggeber verbindlich, so dass er keine vorbehaltlose Möglichkeit habe, die Unterlagen zur Prüfung heranzuziehen. Zudem sei maßgeblich, dass die Urkalkulation nicht nur der Angebotsaufklärung dienen solle, sondern selbst Vertragsbestandteil werde. Es handle sich daher bei der Urkalkulation um einen in zulässiger Weise nachgereichten Teil des Angebots, dessen Fehlen das Angebot unvollständig mache. Insofern komme auch ein Ausschluss nach 25 Nr. 1 Abs. 1 b) i.v.m. 21 Nr. 1 Abs. 2 S. 5 VOB/A in Betracht. Die Ag sei zwingend auf die Urkalkulation sowohl im Rahmen der Angebotswertung als auch nach Zuschlagserteilung angewiesen. Eine Beschaffung der in der Urkalkulation enthaltenen Informationen auf anderem Wege sei ihr nicht möglich, auch genüge die von der ASt vorgenommene Preisaufklärung zu einzelnen LV-Positionen nicht. Die Ag habe zudem die Urkalkulation zur Angebotsprüfung benötigt und habe diese aufgrund der Bedingung nicht geöffnet. Zudem sei der von der ASt verwendete Begriff der Rücksprache dahingehend zu verstehen, dass die Ag die ASt vor dem Öffnen informieren und deren Antwort abwarten müsse. Die von der ASt aufgestellte Bedingung gehe damit über Nr. 25 ZVB-W hinaus, in welchem für die Öffnung der Urkalkulation nach Vertragsschluss nur eine Verständigung, also eine einseitige Information, gefordert werde. Erst am 7. Juli 2010 sei der Ag der Zusatz auf dem verschlossenen Karton aufgefallen, als die Ag einen Einzelpreis anhand der Urkalkulation überprüfen wollte. Nach Eingang würden die Urkalkulationen unmittelbar in einen Tresor verbracht. Aus Gründen der Gleichbehandlung sei die Ag verpflichtet, diesen weiteren Ausschlussgrund in das Nachprüfungsverfahren einzuführen. Die Ag kenne die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf und hätte bei Kenntnis der Bedingung auf der Urkalkulation das Angebot der ASt bereits früher ausgeschlossen. Die Urkalkulation sei auch klar gefordert gewesen, wie sich bereits aus dem Schreiben vom 29. April 2010 ergebe, welches gleich formuliert sei wie Punkt 9.3 der Aufforderung zur Angebotsabgabe. Die ASt habe die von ihr behauptete Unklarheit weder aufklären lassen noch gerügt. Schließlich habe die ASt ihre Urkalkulation tatsächlich auch eingereicht. Im Übrigen sei der von der ASt im Nachprüfungsverfahren erklärte Verzicht auf die Bedingung für den Ausschluss des Angebots ohne Belang. Denn wegen der Bedingung sei die Urkalkulation innerhalb der Frist als nicht abgegeben anzusehen.

9 - 9 - Hinsichtlich der weiteren Ausschlussgründe beruft sich die Ag im Wesentlichen auf die von ihr genannten Gründe im Ausschlussschreiben vom 8. Juni Die Vergabekammer hat der ASt antragsgemäß Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren. In der mündlichen Verhandlung am 14. Juli 2010 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen. II. Anwendbar ist die VOB/A in der bis zum 11. Juni 2010 geltenden Fassung, da das Vergabeverfahren vor diesem Zeitpunkt begonnen hat ( 23 S. 1 VgV). Der zulässige Nachprüfungsantrag ist unbegründet, da das Angebot der ASt zu Recht von der Wertung ausgeschlossen worden ist, da sie ihre Urkalkulation nicht wie von der Ag gefordert vorgelegt hat. 1. Gegen die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags bestehen keine Bedenken. Insbesondere ist die ASt antragsbefugt i.s.d. 107 Abs. 2 GWB. Durch die Abgabe eines Angebots hat sie das erforderliche Interesse am ausgeschriebenen Auftrag belegt. Außerdem hat sie geltend gemacht, dass ihr durch den angeblich unberechtigten Ausschluss ihres Angebots durch die Ag ein Schaden entstanden ist, denn hierdurch wurden ihre Aussichten auf den Zuschlag als nach der Submission hinsichtlich des Preises bestplatzierte Bieterin verschlechtert (vgl. zu den Voraussetzungen des 107 Abs. 2 GWB nur BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06). Der Preis des Angebots ist als Zuschlagskriterium mit 55% gewichtet (s. Aufforderung zur Angebotsabgabe, Punkt 13.1).

10 Die ASt hat rechtzeitig ihren Ausschluss gerügt und innerhalb der Frist des 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB den Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer eingereicht. Soweit sich die ASt im Übrigen gegen den Ausschluss ihres Angebots wegen der Einreichung der Urkalkulation unter dem Zusatz, dass diese erst nach Rücksprache mit der ASt geöffnet werden dürfe, wehrt, war eine Rüge entbehrlich, weil die ASt von diesem weiteren Ausschlussgrund erst im Nachprüfungsverfahren erfahren hat (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, aao.). 2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Hierbei kann offen bleiben, ob das Angebot der ASt wie die Ag meint schon wegen einer Mischkalkulation in der LV-Position , wegen fehlender Eignungsnachweise zum Einbau von Unterwasserbeton oder wegen einer unzureichenden Eigenerklärung der Firma... zu 21 Abs. 1 S. 1 und S. 2 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz ausgeschlossen werden musste. Denn zumindest wurde die ASt zu Recht gemäß 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) in Verbindung mit 21 Nr. 1 Abs. 2 S. 5 VOB/A vom Vergabeverfahren ausgeschlossen, weil sie die von der Ag wirksam geforderte Urkalkulation mit einer Bedingung eingereicht hat und diese daher als im Rechtssinn nicht abgegeben beziehungsweise nicht eingereicht zu werten ist: a) Mit Schreiben vom 29. April 2010 hat die Ag von der ASt gefordert, dass diese ihre Urkalkulation bei der Ag einreichen müsse. Diese Vorlage sollte bis zum 5. Mai 2010 erfolgen. Entgegen der Ansicht der ASt war die Aufforderung klar formuliert und dahingehend eindeutig, dass die Urkalkulation der ASt und nicht der Nachunternehmer einzureichen war. Die ASt trägt zwar selbst vor, sie habe nicht gewusst, ob die Urkalkulation der Nachunternehmer oder ihre eigene Urkalkulation vorzulegen gewesen sei. Maßgeblich ist allerdings nicht ein etwaiges Verständnis der ASt, sondern der objektive Empfängerhorizont eines verständigen und mit Vergabeverfahren vertrauten Bieters (vgl. 133, 157 BGB). In den Punkten 1. bis 3. des Schreibens der Ag vom 29. April 2010 wurden einerseits Unterlagen in Bezug auf andere Unternehmen gefordert und andererseits unter Punkt 4. die Urkalkulation ohne einen solchen Zusatz. Aufgrund der fehlenden Erwähnung des anderen Unternehmens in Punkt 4. dieses Schreibens spricht somit bereits dessen Wortlaut dafür, dass die eigene Urkalkulation der ASt vorzulegen war. Zudem nimmt das Schreiben vom 29. April 2010 explizit Bezug auf die Punkte 9.2 und 9.3 der Angebotsaufforderung (Formblatt 312-B). Unter Punkt 9.3 waren in der Angebotsaufforderung bei Unterlagen, die in Bezug auf die Nachunternehmer

11 nachzureichen waren das andere Unternehmen ausdrücklich erwähnt, wohingegen bei der Urkalkulation ein solcher Zusatz fehlt (ebenso war Punkt III.1.2 der Bekanntmachung formuliert). Im Übrigen hat die ASt auch ihre eigene Urkalkulation und nicht die ihrer Nachunternehmen am 5. Mai 2010 bei der Ag abgegeben, wenn auch mit dem Zusatz, dass diese nur ( ) nach Rücksprache mit der BIEGE geöffnet werden dürfe. Auch die ASt hat daher verstanden, was die Ag gefordert hatte. Die ASt hat vorgetragen, dass die Ag aufgrund ihrer Aufklärungsschreiben und der umfassenden Antworten der ASt hierzu, bei denen sie unter anderem auch Teile der Urkalkulation zu den hinterfragten LV-Positionen zitiert habe, keinen darüber hinausgehenden Bedarf mehr gehabt hätte, Einsicht in die verschlossene Urkalkulation zu nehmen. Außerdem meint die ASt, die Urkalkulation eines Bieters sei erst im Rahmen der Vertragsdurchführung relevant, nicht jedoch bereits im Vergabeverfahren. Diese Ansicht ist weder durch Sinn und Zweck der Urkalkulation im Allgemeinen noch durch ihren Sinn und Zweck im streitgegenständlichen Vergabeverfahren gerechtfertigt, da die Ag aus einem konkreten Anlass die Urkalkulation zur Überprüfung bestimmter LV- Positionen heranziehen konnte und wollte; sie vermutete nämlich eine Mischkalkulation in der LV-Position Die Ag darf auch bereits im Vergabeverfahren im Rahmen der Angebotsprüfung die Urkalkulation zur Überprüfung bestimmter Preise heranziehen. Denn wenn ein öffentlicher Auftraggeber wie hier bei der Prüfung der Angebotspreise Anhaltspunkte für Unstimmigkeiten in Bezug auf bestimmte LV-Positionen hat, ist er nicht nur berechtigt (vgl. 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A), sondern gemäß 25 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 VOB/A sogar verpflichtet, die Urkalkulation der Bieter zu prüfen. Die VOB/A geht daher davon aus, dass die Vergabestelle auch bereits vor Zuschlagserteilung ein berechtigtes Interesse an der Einsichtnahme in die Urkalkulation ihrer Bieter haben kann. Abgesehen davon macht alleine schon die Anforderung der Urkalkulation durch einen öffentlichen Auftraggeber diese Unterlage wertungserheblich, ohne dass es darauf ankommt, ob dieser Nachweis etwa auch aus Sicht eines Bieters relevant ist oder nicht (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 2005 X ZR 19/02). Dementsprechend hat die Ag durch ihr Schreiben vom 29. April 2010 dokumentiert, dass die Urkalkulation eine für sie relevante Erklärung darstelle.

12 b) Der Zusatz der ASt auf der Urkalkulation Nur öffnen nach Rücksprache mit BIEGE konnte auch durch die nachträgliche Erklärung der ASt im Nachprüfungsverfahren nicht rückwirkend entfallen. Zwar hat die ASt erklärt, dass die Ag auch ohne Rücksprache mit der ASt zur Öffnung der Urkalkulation berechtigt sei, aber dies kann höchstens für die Zukunft bewirken, dass der Vorbehalt ab dem Zugang der Erklärung bei der Ag erlischt. Unabhängig davon, welche Auswirkungen diese Erklärung für die Zukunft hat, steht damit fest, dass die ASt mit Fristablauf am 5. Mai 2010 eine Urkalkulation nur mit dem o.g. Zusatz abgegeben hat. c) Durch die Abgabe der Urkalkulation unter dem Vorbehalt Nur öffnen nach Rücksprache mit BIEGE wird die ASt der Aufforderung der Ag nicht gerecht. Denn der Inhalt der Urkalkulation ist der Ag nicht ohne Weiteres zugänglich. Die von der ASt geforderte Rücksprache setzt eine weitere Auseinandersetzung der Ag mit der ASt vor dem Öffnen des Pakets voraus und macht eine Willensbetätigung der ASt notwendig. Neben einer bloßen Information der ASt setzt der Begriff der Rücksprache voraus, dass die Ag die Reaktion der ASt abwartet und entsprechend der Zustimmung oder Ablehnung die Urkalkulation öffnet oder verschlossen lässt. Unabhängig davon, dass für die von der ASt geforderte Rücksprache möglicherweise ein Telefonanruf der Ag genügt hätte und damit im Allgemeinen nur eine kurze Verfahrensverzögerung einhergeht, handelt es sich trotzdem um eine Vorgabe der ASt, welche die Ag vor der Öffnung der Urkalkulation beachten muss. Die ASt trägt diesbezüglich zwar vor, dass der auf das Paket geschriebene Hinweis die Ag nicht an der Kenntnisnahme hindere, da die ASt weder das Recht noch einen Anspruch darauf habe, der Ag die Einsichtnahme in die Urkalkulation zu untersagen. Gegen diese Annahme spricht jedoch bereits der eindeutige Wortlaut des Zusatzes auf dem Paket, der besagt, dass dieses nur nach Rücksprache mit der ASt geöffnet werden dürfe und damit über eine bloße Information des ASt hinausgeht. Der ASt ist zwar zuzugestehen, dass es eher unwahrscheinlich ist, dass die ASt bei einer Rücksprache durch die Ag ihre Zustimmung zur Öffnung des Pakets verweigern wird. Nichtdestotrotz muss die Ag mit der ASt Kontakt aufnehmen, wobei dieser zumindest die Möglichkeit der Versagung der Einsichtnahme in die Urkalkulation zusteht, unabhängig davon, ob sie davon in der Praxis auch Gebrauch machen wird. Da solche Vorbehalte oder Bedingungen eines Bieters vom Auftraggeber zu beachten sind (vgl. OLG Düsseldorf,

13 Beschluss vom 15. März 2010 VII-Verg 12/10), verhindert allein die Vorgabe der Rücksprache durch die ASt, dass die Ag vom Inhalt der Urkalkulation durch einfaches Öffnen ohne Weiteres Kenntnis nehmen konnte. Eine Befugnis des Auftraggebers, die von einem Bieter eingereichten Unterlagen oder Erklärungen gegen dessen erklärten Willen zu öffnen und einzusehen, ist im Vergabeverfahren somit nicht gegeben (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. März 2010 VII-Verg 12/10). d) Da die Ag die Urkalkulation der ASt aufgrund der gesetzten Bedingung nicht ohne Weiteres einsehen konnte, ist diese als nicht abgegeben anzusehen. Denn anders kann nicht gewährleistet werden, dass in jeder Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet und die Bieter gleich behandelt werden. Hieraus folgt, dass das Angebot der ASt zwingend auszuschließen ist nach 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) in Verbindung mit 21 Nr. 1 Abs. 2 S. 5 VOB/A (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. Februar VII-Verg 83/05 und Beschluss vom 15. März 2010 VII-Verg 12/10). Entgegen der Ansicht der ASt ist der vorliegende Sachverhalt mit dem, der der Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 15. März 2010 VII-Verg 12/20) zugrunde lag, vergleichbar. Abweichend von der Entscheidung des OLG Düsseldorf wurde vorliegend die Urkalkulation zwar erst auf Verlangen der Vergabestelle gefordert und nicht bereits mit der Angebotsabgabe. Es kann jedoch für die Beurteilung, ob ein Angebot alle geforderten Unterlagen enthält, keinen Unterschied machen, ob die Vergabestelle die einzureichenden Unterlagen bereits mit der Angebotsabgabe verlangt oder erst auf deren Aufforderung. Jede geforderte Erklärung kann nur dann der Angebotswertung zugrunde gelegt werden, wenn sie vorbehaltlos vorgelegt wird. Auch 21 Nr. 1 Abs. 2 S. 5 VOB/A unterscheidet bei den geforderten Erklärungen nicht nach deren Abgabezeitpunkt (vgl. auch 8 Nr. 3 Abs. 4 S. 1 VOB/A). Die Art der von einem Bieter in Zusammenhang mit einer geforderten Erklärung gemachten Bedingung kann ebenfalls keine andere Bewertung des vorliegenden Sachverhalts rechtfertigen. Eine Differenzierung nach der Schwere der Bedingung oder nach der mit ihr einhergehenden Verzögerung des Vergabeverfahrens ist als Unterscheidungskriterium zu wertungsabhängig und daher abzulehnen. Vorliegend hat die ASt als Bedingung zwar nur eine Rücksprache vor Öffnen der Unterlagen verlangt im Gegensatz zu der Bedingung, die der Entscheidung des OLG Düsseldorf zugrunde

14 lag, dass die Unterlagen nur im Beisein des Bieters geöffnet werden dürfen. Auch wenn eine vorherige Rücksprache mit dem Bieter grundsätzlich mit weniger Aufwand für den Auftraggeber verbunden ist als ein gemeinsamer Termin mit dem Bieter, ändert dies nichts an der Tatsache, dass diese Unterlagen für die Vergabestelle nicht ohne Weiteres zugänglich sind und damit gleichermaßen eine Bedingung darstellen. Jegliche daraus resultierende Verzögerungen in diesem Zusammenhang sind einem öffentlichen Auftraggeber nicht zuzumuten. Die ASt kann sich hinsichtlich ihrer Urkalkulation auch nicht auf ein besonderes Geheimhaltungsinteresse berufen. Der öffentliche Auftraggeber ist nach 22 Nr. 8 VOB/A verpflichtet, die Angebote und ihre Anlagen sorgfältig zu verwahren und geheim zu halten, d.h. deren Inhalt keinem anderen zugänglich zu machen. Auch unter Einbeziehung der Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (ZVB-W) ergibt sich keine andere Bewertung. Die ASt trägt vor, sie habe durch ihren Zusatz nicht mehr vorgegeben als ohnehin gemäß Punkt 25 ZVB-W vereinbart sei. Es gebe nur eine einzige Urkalkulation, die während des Vergabeverfahrens und der anschließenden Vertragsdurchführung nicht unterschiedlich behandelt werden dürfe. Dies trifft jedoch nicht zu. Punkt 25 ZVB-W sieht bei Vereinbarung neuer Preise oder zur Prüfung sonstiger Ansprüche nach Vertragsschluss vor, dass der Auftragnehmer rechtzeitig vor Öffnen und Einsehen der Preisermittlung verständigt wird und es ihm freigestellt wird, bei der Einsichtnahme anwesend zu sein. Doch selbst wenn man aus den ZVB-W überhaupt bereits Rechte und Pflichten der Beteiligten im Vergabeverfahren, also vor Vertragsabschluss, herleiten könnte, dann geht die von der ASt aufgestellte Bedingung über den Inhalt dieser Regelung hinaus. Denn eine Informationspflicht des Auftraggebers und ein Anwesenheitsrecht des Auftragnehmers entsprechen in ihrer rechtlichen Qualität gemeinsam gerade nicht der hier von der ASt verlangten vorherigen Rücksprache. Anders als bei einer vorherigen Rücksprache kann der Auftragnehmer nach Punkt 25 ZVB-W nämlich gerade nicht verhindern, dass die Urkalkulation geöffnet wird, da es hierbei nicht auf seine Zustimmung ankommt. e) Der Ausschluss eines Bieters gemäß 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) in Verbindung mit 21 Nr. 1 Abs. 2 S. 5 VOB/A hat zwingend zu erfolgen. D.h. weder der Vergabestelle noch den Nachprüfungsinstanzen steht insoweit ein Ermessen zu. Darauf hatte die Ag die Bieter

15 auch in Punkt 3.3 der Bewerbungsbedingungen ausdrücklich hingewiesen. Gleichermaßen muss ein solcher Ausschlussgrund daher in jedem Stadium eines Vergabeverfahrens beachtet werden, auch wenn ein Bieter wie hier bisher deshalb noch nicht ausgeschlossen wurde und auch dann, wenn die einzureichenden Unterlagen bisher nicht vom öffentlichen Auftraggeber beanstandet wurden. Anderenfalls wären die Gleichbehandlung der anderen Bieter und die Transparenz des Vergabeverfahrens nicht gewährleistet. Ggf. muss der Ausschluss des betreffenden Bieters daher auch erst durch die Vergabekammer oder das Beschwerdegericht im Nachprüfungsverfahren erfolgen (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 18. Oktober 2006, VII-Verg 30/06 m.w.n.; und vom 28. Juni 2006, VII-Verg 18/06; vgl. auch BGH, Urteil vom 15. April 2008, X ZR 129/06; Beschluss vom 18. Februar 2003, X ZB 43/02). Die ASt trägt hiergegen zwar vor, dass die Ag die Urkalkulation in dem verschlossenen Paket mit dem Zusatz Nur öffnen nach Rücksprache mit BIEGE zunächst widerspruchlos entgegen genommen habe und dieser Zusatz auch klar erkennbar gewesen sei. Nach Ansicht der ASt habe die Ag den Zusatz auf dem verschlossenen Paket erst während des Nachprüfungsverfahrens bemängelt, weil sie erst zu diesem Zeitpunkt von der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf erfahren habe, dass diese Bedingung einen weiteren Ausschlussgrund darstellen könnte. Unabhängig davon, ob dies den Tatsachen entspricht, ergibt sich aus der Annahme der Unterlagen ohne Zurückweisung durch die Vergabestelle jedoch kein Vertrauenstatbestand dahingehend, dass die einzureichenden Unterlagen nach 21 Nr. 1 Abs. 2 S. 5 VOB/A als vollständig anzusehen sind. Die Ag hat Unterlagen innerhalb einer bestimmten Frist verlangt und musste sich zu deren Vollständigkeit gegenüber der ASt nicht äußern. Auf jeden Fall aber kann die Vergabekammer gemäß 110 Abs. 1 GWB diesen von der Ag erst im Nachprüfungsverfahren geltend gemachten Grund, der zum zwingenden Ausschluss der ASt führt, von Amts wegen berücksichtigen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 1, Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1, 4 GWB i.v.m. 80 Abs. 2, Abs. 3 S. 2 VwVfG. Die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Ag war notwendig. Durch den Nachprüfungsantrag wurden nicht nur einfach gelagerte, auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen aufgeworfen, sondern hierüber hinausgehende Rechtsfragen zur Durchführung

16 des Vergabeverfahrens (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06). Außerdem war die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten erforderlich, um die erforderliche Waffengleichheit gegenüber der anwaltlich vertretenen ASt herzustellen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. April 2007, VII-Verg 55/06). IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat -, Cecilienallee 3, Düsseldorf, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern. Behrens Dr. Dittmann