Beschluss. 1. Vergabekammer des Bundes VK 1-33/13. In dem Nachprüfungsverfahren. - Antragstellerin - Verfahrensbevollmächtigte: gegen

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1 1. Vergabekammer des Bundes VK 1-33/13 Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren [ ] - Antragstellerin - Verfahrensbevollmächtigte: [ ] [ ] gegen - Antragsgegnerin - wegen der Vergabe Lieferung und Montage von HKLS-Anlagen für die Baumaßnahme [ ], Vergabenummer: [ ], Maßnahmennummer: [ ], hat die 1. Vergabekammer des Bundes durch den Vorsitzenden Direktor beim Bundeskartellamt Behrens, die hauptamtliche Beisitzerin Regierungsdirektorin Ohlerich und den ehrenamtlichen Beisitzer Brand nach Lage der Akten am 11. Juni 2013 beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens rechtswidrig ist und die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt ist. Im Übrigen wird der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin und die Antragsgegnerin tragen die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens je zur Hälfte. Die Antragstellerin trägt die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der

2 - 2 - Antragsgegnerin zur Hälfte. Die Antragsgegnerin trägt die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zur Hälfte. 3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig. Gründe: I. Die Antragsgegnerin (Ag) schrieb im offenen Verfahren die Vergabe Lieferung und Montage von HKLS-Anlagen für die Baumaßnahme [ ], Vergabenummer: [ ], Maßnahmennummer: [ ], aus. Im Leistungsverzeichnis der Vergabeunterlagen ist unter anderem die Position enthalten, die wie folgt beschrieben ist: Kugelhahn, als Durchgangshahn mit Regulierkugel und Regelskala, mit Muffenanschluss, Gehäuse aus Gusseisen mit Lamellengraphit GG, mit Grundanstrich, Kugel aus nichtrostendem Stahl, für Schlüsselbetätigung mit Schlüssel PN 6 mit vollem Durchgang DN 15 In den Bewerbungsbedingungen (Formblatt 212EG) heißt es unter Ziffer 1: Mitteilung von Unklarheiten in den Vergabeunterlagen Enthalten die Vergabeunterlagen nach Auffassung des Bewerbers Unklarheiten, so hat er unverzüglich die Vergabestelle vor Angebotsabgabe in Textform darauf hinzuweisen. Mit Schreiben vom 7. Januar 2013 reichte die ASt neben zwei weiteren Bietern ein Angebot ein. Im Begleitschreiben zum Angebot wies die ASt auf diverse Unstimmigkeiten im Leistungsverzeichnis hin und machte insoweit Ausführungen zu insgesamt 21 Positionen des Leistungsverzeichnisses. Zur Position führte sie dabei aus: > Kugelhähne: Text unklar beschrieben. [ ] oder glw. angenommen. Zu den übrigen aufgeführten Positionen wurde ebenfalls ganz überwiegend angemerkt, dass der Text unklar sei oder bestimmte Maßangaben fehlten, und im Weiteren ausgeführt, welche Maße oder ähnliches die ASt ihrem Angebot zugrundegelegt habe.

3 - 3 - In seinem Vergabevorschlag vom 8. März 2013 kam das von der Ag mit der Angebotsprüfung betraute Ingenieurbüro zu dem Ergebnis, das Angebot der ASt für den Zuschlag vorzuschlagen. Zu den Anmerkungen der ASt im Begleitschreiben wurde in Bezug auf die Mehrheit der erwähnten Positionen des Leistungsverzeichnisses vermerkt, dass die Annahmen der ASt in Ordnung seien. Im Übrigen seien zum Teil Mehr- oder Minderkosten zu erwarten. Zur Position (Kugelhähne) wurde ausgeführt: Der kalkulierte Kugelhahn [ ] ist zum ausgeschriebenen Produkt nicht gleichwertig. Es handelt sich um einen normalen Kugelhahn, ohne Regelskala. Im Vermerk vom 11. März 2013 kommt die Ag vorläufig zu dem Ergebnis, dass die Angebote aller drei Bieter auszuschließen seien. In Bezug auf das Angebot der ASt heißt es, dass sie für die Position Kugelhähne angeboten habe, die nicht der Ausschreibung entsprechen würden. Des Weiteren seien die technischen Beschreibungen verschiedener Positionen im Leistungsverzeichnis nicht eindeutig und umfassend beschrieben; die Positionen hätten daher von den Bietern nicht eindeutig kalkuliert werden können. Mit Schreiben vom 12. März 2013, übersandt am 22. März 2013, teilt die Ag der ASt mit, dass das Vergabeverfahren gemäß 17 bzw. 17 EG bzw. 17 VS VOB/A eingestellt worden sei, weil die Vergabeunterlagen grundlegend geändert werden müssten. Denn die technischen Beschreibungen verschiedener Positionen seien nicht eindeutig und umfassend, und es lägen nach Durchführung des offenen Verfahrens keine zuschlagsfähigen Angebote vor. Das Angebot der ASt könne nicht berücksichtigt werden, weil sie für die Position Kugelhähne angeboten habe, die nicht der Ausschreibung entsprechen würden. Im Folgenden werde beabsichtigt, ein (erneutes) offenes Verfahren durchzuführen. Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 25. März 2013 rügte die ASt die beabsichtigte Aufhebung des Vergabeverfahrens sowie den Ausschluss des Angebots der ASt als vergaberechtswidrig. Mit Schreiben vom 4. April 2013 teilte die Ag der ASt mit, dass sie nicht beabsichtige, das Vergabeverfahren fortzusetzen. Zur Position führte sie insbesondere aus, dass die Anforderung eindeutig sei; solche Produkte gebe es etwa von der Fa. [ ] Armaturen in [ ]. Das von der ASt angebotene Produkt hätte hingegen zum Ausschluss führen müssen. Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 15. April 2013 an die Ag wandte sich die ASt noch einmal gegen die Aufhebung und informierte die Ag darüber, dass eine Preisanfrage

4 - 4 - bei der Fa. [ ] Armaturen ergeben habe, dass der von der Ag nach Position geforderte Artikel so nicht in deren Lieferprogramm enthalten sei; damit bestehe auch kein Ausschlussgrund in Bezug auf das Angebot der ASt. Die Ag wurde aufgefordert, der Rüge abzuhelfen. Die Ag überprüfte daraufhin intern den Einwand und kam zu dem Ergebnis, dass der Kugelhahn entsprechend Position nicht lieferbar sei. Mit Schreiben vom 23. April 2013 teilte die Ag der ASt mit, dass sie der Rüge nicht abhelfe. Der Hauptgrund der Aufhebung des Verfahrens liege darin, dass die Vergabeunterlagen nicht eindeutig formuliert gewesen seien. Um für alle Bieter dieselben Wettbewerbsbedingungen zu schaffen, sei es notwendig, die Vergabeunterlagen grundlegend zu ändern. Mit Schreiben vom 7. Mai 2013 beantragte die ASt bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Ag am 8. Mai 2013 übermittelt. Mit ihrem Nachprüfungsantrag wendet sich die ASt gegen die Aufhebung des Vergabeverfahrens. Soweit die Ag als Grund für die Aufhebung Fehler und Unzulänglichkeiten in der Leistungsbeschreibung anführe, rechtfertige dies keine Aufhebung. Dies sei nicht dem Bieter anzulasten. Die ASt habe auch zu keinem Zeitpunkt eingewandt, dass das Leistungsverzeichnis so unklar und unvollständig gewesen sei, dass es nicht hätte bearbeitet werden können. Die ASt habe lediglich in zulässiger Weise ihre Kalkulationsansätze offengelegt. Im Übrigen ergäben sich auch aus dem Submissionsergebnis keine Hinweise darauf, dass es wesentliche Verständnisunterschiede bei den Bietern gegeben hätte. Gegenüber der ASt bestehe auch kein Ausschlussgrund, so dass zumindest ein Bieter in der Wertung verbleibe. Soweit die Ag der Auffassung sei, dass die ASt die Position nicht ordnungsgemäß angeboten habe, habe sich herausgestellt, dass es die geforderten Kugelhähne überhaupt nicht gebe. Insbesondere könnten die geforderten Kugelhähne nicht von der [ ] Armaturen [ ], bezogen werden. Die ASt habe daher für die Kalkulation das Produkt [ ] oder gleichwertig zugrundegelegt. Unklarheiten im Leistungsverzeichnis würden grundsätzlich zu Lasten des Auftraggebers gehen und keine Ausschlussentscheidung rechtfertigen. Die Ag könne ihren Ausschluss also nicht damit begründen, dass das Angebot der ASt nicht der Ausschreibung entsprochen habe. Es gebe kein Produkt, das den Anforderungen der Ausschreibung entspreche.

5 - 5 - Soweit sich die Ag in diesem Zusammenhang darauf berufe, dass sie erst durch die Einwände der ASt von den Mängeln ihres Leistungsverzeichnisses erfahren habe, könne sie damit nicht gehört werden. Die Ag habe für ein etwaiges Verschulden ihrer Planer einzustehen. Die ASt habe sachgerecht reagiert, indem sie jeweils offengelegt habe, von welchen kalkulatorischen Annahmen sie ausgehe. Im vorliegenden Fall sei die Ag verpflichtet, das Vergabeverfahren fortzusetzen. Denn die Beschaffungsabsicht bestehe fort. Nach der Rechtsprechung würden im Rahmen des noch Zumutbaren liegende Änderungen einzelner Positionen oder geringfügige zusätzliche Leistungen nicht ausreichen, eine Aufhebung zu begründen. Eine Aufhebung sei nur möglich, wenn eine Korrektur und damit verbunden eine Anpassung der Angebote gerade nicht mehr in Betracht komme. Dies sei hier nicht der Fall. Die Ag wolle lediglich zu Lasten der ASt etwaige untergeordnete Lücken im Leistungsverzeichnis nicht durch Nachträge nach den 1, 2 VOB/B korrigieren, sondern durch eine neue Ausschreibung korrigieren. Aus der technischen Angebotsprüfung des Vergabevorschlags der mit der Prüfung beauftragten Ingenieure ergebe sich zudem, dass es ohne Weiteres möglich sei, auf der Grundlage der Ausschreibung, des Angebots der ASt und des hierzu ergangenen Begleitschreibens eine ordnungsgemäße Abwicklung des Auftrags durchzuführen. Die ASt habe als günstigste Bieterin Anspruch auf den Zuschlag. Die ASt beantragt: 1. Es wird festgestellt, dass die Aufhebung des offenen Verfahrens Lieferung und Montage von HKLS-Anlagen für die Baumaßnahme [ ] (Vergabe-Nr. [ ]) durch die Ag rechtswidrig ist, 2. die Ag zu verpflichten, das Vergabeverfahren Lieferung und Montage von HKLS- Anlagen für die Baumaßnahme [ ] (Vergabe-Nr. [ ]) weiterzuführen und bei fortbestehender Vergabeabsicht durch Zuschlag zu beenden, 3. der Ag die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, 4. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die ASt notwendig war. Ferner beantragt die ASt Akteneinsicht in die Akten des Vergabeverfahrens. Die Ag beantragt, die Anträge kostenpflichtig abzuweisen.

6 - 6 - Nach Auffassung der Ag ist die Aufhebung zu Recht erfolgt. Die Ag habe das Vergabeverfahren nicht mehr weiterführen dürfen. Die Leistungsbeschreibung sei in einer Vielzahl von Positionen missverständlich formuliert und damit in ihren Anforderungen nicht eindeutig. Darin liege ein schwerwiegender Grund, der die Aufhebung des Vergabeverfahrens rechtfertige. Die Ag habe von den nicht eindeutigen Angaben in der Leistungsbeschreibung erst am Tag der Submission durch das Begleitschreiben der ASt zur Angebotsabgabe erfahren. Zu diesem Zeitpunkt sei das Vergabeverfahren so weit fortgeschritten gewesen, dass eine Änderung oder auch nur Klarstellung der missverständlichen Angaben gegenüber allen Bietern nicht mehr hätte durchgeführt werden können. Anders wäre es nach Ansicht der Ag gewesen, wenn die ASt gemäß Ziffer 1 der Bewerbungsbedingungen die Ag in einem früheren Stadium informiert hätte, in dem die anderen Bieter noch rechtzeitig über die Unklarheiten in der Leistungsbeschreibung hätten informiert werden können. Soweit die ASt vortrage, dass die Firma [ ] kein Produkt herstelle, das der Position entspreche, so sei dies zutreffend. Versehentlich sei ein falsches Produktblatt beigefügt worden. Nicht erwiesen sei hingegen, dass es nicht andere Hersteller gebe, die das gewünschte Produkt anbieten würden. Sollte es aber tatsächlich so sein, dass das Produkt auf dem Markt nicht erhältlich sei, sei dies ein Beweis dafür, dass die Leistungsbeschreibung überarbeitet werden müsse. Die Ag habe sich als ultima ratio für die Aufhebung entschieden, um dem Gleichheitsgrundsatz und dem Transparenzgebot gerecht zu werden. Wenn die ASt einerseits einräume, dass die Leistungsbeschreibung nicht immer so eindeutig formuliert sei wie gewünscht, sie sich andererseits jedoch auf den Vergabevorschlag beziehe, der auf die Unklarheiten mit keinem Wort eingegangen sei, sei dies inkonsequent. Der Vergabevorschlag stamme von dem Ingenieurbüro, das auch für die unklare Leistungsbeschreibung verantwortlich seien. Die Entscheidung und damit die Verantwortung für die ordnungsgemäße Durchführung des Vergabeverfahrens läge jedoch bei der Ag. Die Vergabekammer hat der ASt antragsgemäß Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren. ASt und Ag mit Schriftsatz vom 23. Mai 2013 bzw. 14. Mai 2013 jeweils auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.

7 - 7 - II. Aufgrund der insoweit erfolgten Zustimmung der Verfahrensbeteiligten ergeht die Entscheidung gemäß 112 Abs. 1 Satz 3 GWB nach Lage der Akten. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, hat jedoch nur teilweise in der Sache Erfolg. 1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist ein öffentlicher maßgeblichen Schwellenwert überschreitet ( 99, 100 Abs. 1 GWB). Bauauftrag, der den Die ASt ist gemäß 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Sie hat ihr Interesse durch Abgabe ihres Angebots dokumentiert. Indem sie sich gegen die Aufhebung des Vergabeverfahrens wendet und dessen Fortsetzung beantragt, macht sie des Weiteren geltend, durch einen Vergaberechtsverstoß in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB verletzt zu sein. Durch die behauptete Rechtsverletzung droht ihr auch ein Schaden zu entstehen, da ihr die vorliegend durch die vorläufige Wertung sogar weitgehend konkretisierte Chance auf den Zuschlag in diesem Vergabeverfahren genommen wird (vgl. auch grundlegend BGH, Beschluss vom 18. Februar 2003, X ZB 43/02). Im Rahmen der Prüfung der Antragsbefugnis ist dabei auch der Vortrag der ASt zugrundezulegen, dass Gründe für einen Ausschluss ihres Angebots nicht vorliegen würden und insbesondere ihr Angebot den Anforderungen der Ausschreibung entspreche. Der Rügeobliegenheit nach 107 Abs. 3 GWB ist die ASt nachgekommen. Nachdem die Ag der ASt mit Schreiben vom 12. März 2013, übersandt am 22. März 2013, die Aufhebung des Vergabeverfahrens mitgeteilt hatte, hat die ASt dies mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 25. März 2013 rechtzeitig im Sinne des 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB gerügt. Die Frist für die Einreichung des Nachprüfungsantrags nach 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB hat die ASt gewahrt. Die für den Fristbeginn maßgebliche Mitteilung über die Nichtabhilfe ist vorliegend das Schreiben der Ag vom 23. April Soweit die Ag bereits mit Schreiben

8 - 8 - vom 4. April 2013 erstmalig mitgeteilt hatte, dass sie an der Aufhebung des Vergabeverfahrens festhalte, ist diese mögliche Nichtabhilfemitteilung hier letztlich nicht maßgeblich. Denn die Ag ist vor einem möglichen Fristablauf nach 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB von dieser Mitteilung wieder abgerückt und erneut in die Überprüfung ihrer Aufhebungsentscheidung eingetreten, als die ASt mit ihrer erneuter Rüge mit Schreiben vom 15. April 2013 neuen Sachverhalt vorgebracht hat. 2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet, soweit die ASt die Rechtswidrigkeit der Aufhebung des Vergabeverfahrens geltend macht (siehe unten a)). Soweit die ASt die Fortführung des Vergabeverfahrens und dessen Abschluss mit Zuschlagserteilung begehrt, ist der Nachprüfungsantrag hingegen unbegründet. a) Der auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung des Vergabeverfahrens gerichtete Antrag ist begründet, da sich die Ag nicht auf einen Aufhebungsgrund gemäß 17 EG Abs. 1 VOB/A berufen kann. Insbesondere sind die Voraussetzungen für einen Aufhebungsgrund nach 17 EG Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 VOB/A nicht gegeben (siehe unten aa)). Zudem ist die ASt durch die Aufhebung des Vergabeverfahrens in ihren Rechten verletzt (siehe unten bb)). aa) Ein Aufhebungsgrund gemäß 17 EG Abs. 1 Nr. 2 VOB/A liegt nicht vor. Dieser setzt zunächst voraus, dass die Vergabeunterlagen grundlegend geändert werden müssen. Dies ist vorliegend der Fall. Die ASt hat in ihrem Begleitschreiben zum Angebot zu einer Vielzahl von Positionen des Leistungsverzeichnisses bemerkt, dass die jeweilige Beschreibung unklar sei oder bestimmte Angaben zur Konkretisierung fehlten. Sie sah sich daher dazu gezwungen, bestimmte Annahmen zu machen, die sie ihrer Angebotskalkulation zugrundelegte und der Ag im Begleitschreiben mitteilte. Dass sich die ASt zu derartigen Konkretisierungen gezwungen sah, belegt schon, dass die Leistungsbeschreibung nicht so eindeutig und erschöpfend gemäß 7 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A war, dass alle Bieter sie im gleichen Sinne verstehen mussten und vergleichbare Angebote abgeben konnten. Wie sich aus der Vergabeakte ergibt, sah sich die Ag zudem dazu veranlasst, das Leistungsverzeichnis auch wegen fehlender Produktneutralität einer Vielzahl von Leistungspositionen zu überarbeiten. Aufgrund dieses Umfangs zu überarbeitender Leistungspositionen und des Umstands, dass der Auftragsgegenstand als zentrales Element betroffen ist, ist auch davon auszugehen, dass es sich um grundlegende

9 - 9 - Änderungen der Vergabeunterlagen handelt. Auch soweit angenommen wird, dass im Rahmen des noch Zumutbaren liegende Änderungen einzelner Positionen oder geringfügige zusätzliche Leistungen für die Annahme einer grundlegenden Änderung nicht ausreichten (vgl. OLG Köln, Urteil vom 18. Juni 2010, 19 U 98/09; auch OLG München, Beschluss vom 6. Dezember 2012, Verg 25/12), ist vorliegend dieser Umfang angesichts der Vielzahl der einer Überprüfung und gegebenenfalls Überarbeitung zu unterziehenden Leistungspositionen überschritten. Voraussetzung ist jedoch des Weiteren, dass dem Auftraggeber, hier die Ag, bezüglich des Aufhebungsgrundes kein Verschulden trifft (vgl. OLG München, Beschluss vom 28. August 2012, Verg 11/12, m.w.n.). Ihrer Funktion nach können danach Aufhebungsgründe nur eingreifen, wenn sie erst nach Beginn der Ausschreibung eingetreten sind oder dem Auftraggeber vorher nicht bekannt sein konnten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. November 2010, VII-Verg 28/10; vgl. auch BGH, Urteil vom 5. November 2002, X ZR 232/00). Dies ist hier jedoch der Fall. Denn die zutreffende Beschreibung der ausgeschriebenen Leistung (und damit auch das Bestimmungsrecht über den Beschaffungsinhalt) obliegt grundsätzlich dem Auftraggeber (vgl. 7 EG VOB/A), so dass auch Änderungen der Leistungsbeschreibung, jedenfalls wenn sie nicht auf nachträglich eintretenden Ereignissen beruhen, in die Risikosphäre bzw. in den grundsätzlich vorhersehbaren Bereich des Auftraggebers, hier der Ag, fallen. Die Ag hat bereits bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses eine eindeutige und erschöpfende Beschreibung in Bezug auf eine Reihe von Leistungspositionen versäumt. Zu einer anderen Wertung führt auch nicht, dass die Ag tatsächlich erst durch das Angebotsbegleitschreiben der ASt auf die Mängel der Leistungsbeschreibung aufmerksam wurde. Denn diese lagen von Anfang an vor und sind nicht erst durch nachträglich eintretende Umstände entstanden (sondern nur transparent geworden). Das Verschulden der Ag kann auch nicht durch den in den Bewerbungsbedingungen (dort Ziffer 1) enthaltenen Hinweis entfallen, in den Vergabeunterlagen enthaltene Unstimmigkeiten unverzüglich und vor Angebotsabgabe der Ag mitzuteilen. Denn es ist wie bereits oben ausgeführt ureigenste Transparenzpflicht des Auftraggebers, die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben. Dementsprechend kann diese Pflicht und damit

10 verbundene Rechtsverletzungen, soweit sie wie hier außerhalb des Anwendungsbereichs der Präklusionsvorschriften des 107 Abs. 3 GWB liegen, nicht durch bloßen Hinweis in den Vergabeunterlagen auf die Bieter verlagert werden. Auch ein Aufhebungsgrund gemäß 17 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A ist vorliegend nicht gegeben. Dieser setzt voraus, dass keines der abgegebenen Angebote in der Wertung verbleibt. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Denn jedenfalls das Angebot der ASt ist entgegen der Auffassung der Ag nicht gemäß 16 EG Abs. 1 Nr. 1 lit. b) i.v.m. 13 EG Abs. Nr. 5 Satz 1 VOB/A wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen auszuschließen. In Betracht kommt hier allein eine Abweichung von der Leistungsposition (Kugelhähne), die die Ag geltend macht. Wie sich jedoch herausgestellt hat und der Vergabeakte zu entnehmen ist, ist das unter der Leistungsposition beschriebene Produkt am Markt nicht verfügbar. Soweit die Ag im Nachprüfungsverfahren vorträgt, dass möglicherweise ein anderer Hersteller als der zunächst benannte dieses Produkt führe, ist sie dafür einen Beleg schuldig geblieben. Eine tatsächlich nicht erfüllbare Forderung kann jedoch für sich genommen nicht zu Lasten eines Bieters zum Ausschluss seines Angebots (und aller anderen Angebote) führen (vgl. BGH, Urteil vom 1. August 2006, X ZR 115/04). Im Übrigen läge auch hier wegen der nicht erfüllbaren Leistungsbeschreibung ein Verschulden der Ag vor, welches das Vorliegen eines Aufhebungsgrundes ausschließen würde (vgl. OLG München, a.a.o.). bb) Die Aufhebung des Vergabeverfahrens ohne Aufhebungsgrund nach 17 EG Abs. 1 VOB/A verletzt die ASt auch in ihren Rechten. Die Vorschrift ist bieterschützend (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2003, X ZB 43/02). Da das Angebot der ASt auch als einziges in der Wertung verblieben war und nicht ausgeschlossen werden durfte (sie he oben aa)), ist auch eine konkrete Rechtsverletzung gegeben. b) Der Antrag auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens und damit Rückgängigmachung der Aufhebung ist unbegründet. Das grundsätzliche Bestimmungsrecht der Ag als Auftraggeber über das Ob der Beschaffung ist vorliegend auch beim Fehlen eines Aufhebungsgrunds nach 17 EG Abs. 1 VOB/A zu respektieren und vermag einen Anspruch auf Aufhebung der Aufhebung nicht zu begründen. Zwar liegt kein

11 Aufhebungsgrund nach 17 EG Abs. 1 VOB/A vor (siehe oben unter a) aa)). Auch bei einem Fehlen eines solchen Aufhebungsgrunds besteht jedoch nicht grundsätzlich eine Pflicht zur Beschaffung und damit ein Kontrahierungszwang auf Seiten des Auftraggebers (vgl. BGH, Urteil vom 5. November 2002, X ZR 232/00). Ein solch er Kontrahierungszwang und damit die Pflicht zur Fortsetzung eines Vergabeverfahrens besteht vielmehr nur in wenigen Ausnahmefällen, insbesondere wenn ein bestimmter Bieter durch eine Scheinaufhebung diskriminiert werden soll (vgl. Dieck -Bogatzke, VergabeR 2008, 392, 396, mit Verweis auf BGH, Beschluss vom 18. Februar 2003, X ZB 43/02). Die Pflicht zur Fortsetzung eines Vergabeverfahrens (ggf. ohne abschließenden Kontrahierungszwang) wird zudem auch dann angenommen, wenn die als Ermessenentscheidung zu treffende Aufhebungsentscheidung ermessensfehlerhaft erfolgte (vgl. OLG München, Beschluss vom 31. Oktober 2012, Verg 19/12; Beschluss vom 6. Dezember 2012, Verg 25/12; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Januar 2005, VII-Verg 45/04). Für eine solche ermessensfehlerhafte Entscheidung sind jedoch vorliegend keine Anhaltspunkte ersichtlich. Im vorliegenden Fall liegt vielmehr zumindest mit der Überarbeitungsbedürftigkeit der Leistungsbeschreibung (siehe oben a) aa)) ein sachlich erheblicher und vernünftiger Grund für die Aufhebung vor (vgl. BGH, Urteil vom 5. November 2002, X ZR 232/00; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Januar 2005, VII-Verg 45/04), so dass ein Rückgängigmachen der Aufhebung nicht zulässig ist. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 und 4 GWB i.v.m. 80 Abs. 3 Satz 2 VwVfG. Die ASt trifft dabei ein erhebliches als hälftig zu bewertendes Unterliegen, da sie mit ihrem Antrag neben der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung, in Bezug auf die sie obsiegt, auch die Fortsetzung des Vergabeverfahrens begehrt und diesbezüglich abschlägig beschieden wird (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Februar 2012, VII-Verg 85/11). Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die ASt war notwendig. In dem Nachprüfungsverfahren stellten sich Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Aufhebung von Vergabeverfahren, deren Komplexität und Schwierigkeiten anwaltliche Vertretung notwendig gemacht haben.

12 IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat -, Cecilienallee 3, Düsseldorf, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern. Behrens Ohlerich