1. Vergabekammer des Bundes VK 1-86/14. Beschluss. [...] - Antragsteller -

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1 1. Vergabekammer des Bundes VK 1-86/14 Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren [...] - Antragsteller - Verfahrensbevollmächtigte: [...] gegen [...] [...] - Antragsgegnerin - - Beigeladener - Verfahrensbevollmächtigte: [...] wegen der Vergabe Durchführung des Winterdienstes in den Liegenschaften [...] in [...] und [...] Außenstelle [...] für den Zeitraum bis , Bearbeitungsnummer: [...618], sowie wegen der Vergabe Durchführung des Winterdienstes in den Liegenschaften Bildungszentrum der [...] in [...] und [...] Außenstelle [...] für den Zeitraum bis , Bearbeitungsnummer: [...626] hat die 1. Vergabekammer des Bundes durch den Vorsitzenden Direktor beim Bundeskartellamt Behrens, die hauptamtliche Beisitzerin Leitende Regierungsdirektorin Dr. Dittmann und den ehrenamtlichen Beisitzer Schroers auf die mündliche Verhandlung vom 23. Oktober 2014 am 5. November 2014 beschlossen:

2 Es wird festgestellt, dass der in dem Vergabeverfahren mit der Bearbeitungsnummer [...626] auf das Angebot des Beigeladenen erteilte Zuschlag unwirksam ist. 2. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht die Leistung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu auszuschreiben. 3. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragstellers. 4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsteller war notwendig. Gründe: I. Die Antragsgegnerin (Ag) schrieb Winterdienstleistungen für zwei [...]liegenschaften am Standort [...] aus. Der Antragsteller (ASt) erbringt in den betreffenden Liegenschaften (konkret: dem [...] sowie dem [...]) seit fünf Jahren die anfallenden Winterdienstleistungen. In der Leistungsbeschreibung für das Vergabeverfahren [...618] (im Folgenden: erstes Vergabeverfahren ) vom 4. Juni 2014 hieß es: 1. Zeitraum: Der Auftragnehmer übernimmt vom 1. November bis 31. März eines jeden Jahres den Winterdienst in der [...]liegenschaft: [ ] Am 23. Juli 2014 forderte die Ag den ASt zur Angebotsabgabe auf der Grundlage des 2. Abschnitts der VOL/A auf. In den Bewerbungsbedingungen wird hinsichtlich der zu vergebenden Leistung ausgeführt: Durchführung des Winterdienstes in den Liegenschaften [...] und [...] für den Zeitraum bis

3 - 3 - Der Auftragswert lag oberhalb des Schwellenwerts für Liefer- und Dienstleistungsaufträge nach 2 Abs. 1 VgV. Als Zuschlagskriterium wurde unter Ziffer 1 der Bewerbungsbedingungen der niedrigste Preis benannt. Unter Ziffer 3.1 waren mit dem Angebot vorzulegende Unterlagen aufgelistet. Welche konkreten Unterlagen dem Angebot vorzulegen waren, hatte die Ag dabei durch Ankreuzen bezeichnet: Die angekreuzten Unterlagen sind auszufüllen, mit Firmenstempel sowie Unterschrift zu versehen und in jeweils 3-facher Ausfertigung dem Angebot beizufügen. (x) Bieterangaben zum Angebot (Formular [...]) [ ] (x) Einzureichende Nachweise gemäß 8 Abs. 3 VOL/A, 9 EG Abs. 4 VOL/A bzw. 16 Abs. 2 VSVgV (bitte ggf. separate Auflistung beifügen) [ ] (x) Eigenerklärung gemäß Formular [...] (Das Formular ist aus dem Internet unter [...], Rubrik Vergabe/Unterlagen zur Angebotsabgabe zu beziehen). [ ] (x) Mustervertrag ausgefüllt und unterschrieben; Bescheinigung über die Besichtigung der zu räumenden Liegenschaften. In dem erwähnten Mustervertrag hieß es unter 1 Abs. 5 ( Vertragsgegenstand ): Die Winterdienstarbeiten sind in den Monaten November bis März durchzuführen. [ ] Derselbe Zeitraum war in Ziffer 1 der Leistungsbeschreibung angegeben. Am 7. August 2014 reichte der ASt sein Angebot ein, der unterschriebene Mustervertrag sowie die Eigenerklärung gemäß Formular [...3] ( Eigenerklärung zur Zuverlässigkeit ) lagen dem Angebot nicht bei. Der ASt hatte jedoch, wie in der oben dargestellten Auflistung gefordert, das Formular Bieterangaben zum Angebot (Formular [...4a]) ausgefüllt, unterschrieben und beigefügt. In der Kopfzeile dieses Formulars war die Bearbeitungsnummer des Vergabeverfahrens angegeben. Unter Ziffer 3 Preisangaben und Zahlungsmodalitäten hatte der ASt handschriftlich wie gefordert einen pauschalen Gesamtangebotspreis, den

4 - 4 - Umsatzsteuersatz und betrag sowie Angaben zur Gewährung von Skonto sowie zu seiner Bankverbindung vorgenommen. Der ASt war der einzige Bieter in diesem Vergabeverfahren. Die Ag stellte fest, dass der geforderte Mustervertrag nicht dem Angebot beigefügt war. Sie hielt in der Niederschrift über die Öffnung der Angebote fest, das Angebot des ASt sei nicht rechtsverbindlich unterschrieben. Sie forderte den ASt nicht zur Nachreichung des Mustervertrags auf. In der Niederschrift über die Öffnung der Angebote trug die Ag am 3. September 2014 ein: Keine Vergabe möglich, da kein verwertbares Angebot eingegangen ist. Am 11. September 2014 erhielt der ASt zwei Schreiben der Ag. In einem ersten Schreiben vom 2. September 2014 (mit Poststempel vom 8. September 2014) teilte die Ag dem ASt mit, sein Angebot könne nicht berücksichtigt werden, da es unvollständig sei. Die Ausschreibung solle aufgehoben werden, hierüber erhalte er noch gesonderte Nachricht. Mit Schreiben vom 8. September 2014, welches dem ASt ebenfalls am 11. September 2014 zuging, informierte die Ag den ASt, dass die Ausschreibung aufgrund fehlender Angebote, die den Bewerbungsbedingungen entsprechen, gemäß 20 EG Abs. 1 a) VOL/A aufgehoben werde. Am 9. September 2014 leitete die Ag ein neues Vergabeverfahren mit der Bearbeitungsnummer [...626] (im Folgenden: zweites Vergabeverfahren ) ein, das wiederum die Erbringung von Winterdienstleistungen in den genannten [ ]liegenschaften zum Gegenstand hatte. Die Ag bezeichnete dieses Verfahren als freihändige Vergabe, laut Angebotsaufforderung sollte der Auftrag nach dem ersten Abschnitt der VOL/A vergeben werden. Der Schwellenwert des 2 Abs. 1 VgV ist nach den eigenen Angaben der Ag weiterhin überschritten. In dem Formular Entscheidung über die Vergabeart führte die Ag unter Ziffer 5 Vergabeart aus: Die beschränkte Ausschreibung vom wurde gem. 17 (1) a aufgehoben, da kein Angebot eingegangen war, das den Bewerbungsbedingungen entspricht. Um einen fristgerechten Beginn [ ] zum zu gewährleisten wurde die freihändige Vergabe als Vergabeart gewählt. In den Bewerbungsbedingungen wurde genau wie im ersten Vergabeverfahren zu der zu vergebenden Leistung ausgeführt: Durchführung des Winterdienstes in den Liegenschaften [...] und [...] für den Zeitraum bis

5 - 5 - In der Leistungsbeschreibung des zweiten Vergabeverfahrens hieß es zum Leistungszeitraum: Der Auftragnehmer übernimmt vom 1. Oktober bis 31. März eines jeden Jahres den Winterdienst in der [...]liegenschaft [ ]. Die Leistungsbeschreibung verweist auf die Satzung der Stadt [...] über die Verpflichtung der Straßenanlieger zum Reinigen, Schneeräumen und Bestreuen der Gehwege. Hiernach sind die Eigentümer und Besitzer von Grundstücken verpflichtet, bei Schnee zu räumen sowie bei Schnee- und Eisglätte zu streuen ( 1, 2 Satzung). Wiederum war den Angeboten der unterschriebene Mustervertrag beizufügen (s. Ziffer 3.1 der Bewerbungsbedingungen zum zweiten Vergabeverfahren). Dieser führte unter 1 Abs. 5 zum Vertragsgegenstand aus: Die Winterdienstarbeiten sind in den Monaten November bis März durchzuführen. [ ]. Als Zuschlagskriterium wurde wiederum der niedrigste Preis bestimmt. Die Ag schrieb unter anderem den ASt an und forderte ihn am 11. September 2014 zur Angebotsabgabe auf. Daraufhin gab der ASt am 12. September 2014 inhaltlich das gleiche Angebot ab wie im Rahmen der aufgehobenen ersten Ausschreibung. Diesmal fügte er seinem Angebot den unterschriebenen Mustervertrag mit dem in 1 Abs. 5 enthaltenen Leistungszeitraum November bis März bei. Auch der Beigeladene (Bg) gab ein Angebot ab, dem ein gleichlautender Mustervertrag unterschrieben beigefügt war. Das Angebot des Bg lag preislich unter dem Angebot des ASt. Mit Schreiben vom 15. September 2014 hat der ASt gerügt, dass die Ag sein Angebot im ersten Vergabeverfahren ausgeschlossen habe, ohne ihn zur Nachreichung der fehlenden Unterlagen aufzufordern. Weiter rügte der ASt, dass eine Verletzung des 101 a GWB vorliege, weil er über die Nichtberücksichtigung seines Angebots erst zeitgleich mit der Aufhebung des ersten Vergabeverfahrens informiert worden sei. Mit Schreiben vom 19. September 2014, zugegangen am 22. September 2014, hat die Ag hierauf erklärt, eine Entscheidung hinsichtlich der Berücksichtigung des Angebots des ASt aufgrund des neu eingeleiteten freihändigen Vergabeverfahrens mit der Bearbeitungsnummer [...626] erst zu einem späteren Zeitpunkt treffen zu können.

6 - 6 - Mit Schreiben seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 29. September 2014, bei der Vergabekammer des Bundes eingegangen am 1. Oktober 2014, beantragte der ASt die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag am 2. Oktober 2014 an die Ag übermittelt. Während des laufenden Nachprüfungsverfahrens informierte die Ag den ASt mit Schreiben vom 7. Oktober 2014 darüber, dass sie den Zuschlag in dem zweiten Vergabeverfahren am 30. September 2014 an den Bg erteilt habe. In dem von der Ag vorgelegten von dem Bg unterzeichneten Vertrag, der auf den 1. Oktober 2014 datiert ist, heißt es unter 1 Abs. 5 zum Leistungsgegenstand: Die Winterdienstarbeiten sind in den Monaten Oktober bis März durchzuführen. [ ]. (Hervorhebung im Original) Der ASt ist der Ansicht, mit seinem Vorbringen nicht präkludiert zu sein. Was das zweite Vergabeverfahren angehe, so bestehe gemäß 107 Abs. 3 Satz 2 GWB schon deshalb keine Rügeobliegenheit, weil eine de facto-vergabe vorliege. Das Schreiben der Ag vom 19. September 2014 sei keine Nichtabhilfemitteilung, weil sich die Ag hierin nicht mit der Rüge der ASt, sondern mit der neuen Ausschreibung befasst habe. Der ASt begründet seinen Nachprüfungsantrag bzgl. des ersten Vergabeverfahrens im Wesentlichen damit, dass sein Angebot zu Unrecht nicht berücksichtigt worden sei. Wegen ihrer langjährigen Geschäfts- und Vertrauensbeziehung sei die Ag verpflichtet gewesen, den nicht beigefügten Mustervertrag vom ASt nachzufordern. Auch sei es irrelevant, dass er die Eigenerklärung zum Nachweis der Zuverlässigkeit gemäß 23, 24 VSVgV seinem Angebot nicht beigefügt habe, weil die VSVgV auf das Vergabeverfahren keine Anwendung finde. Zum zweiten Vergabeverfahren trägt der ASt vor, die neue Ausschreibung führe im Ergebnis zu einer Verfahrensverzögerung, was angesichts des unmittelbar bevorstehenden Winters ineffizient und unverständlich sei. Der ASt vermutet, dass die Ag die Schwellenwerte im zweiten Vergabeverfahren zu niedrig angegeben habe. Im Übrigen seien die Rechte des ASt aus 101 a Abs. 1 Satz 1 GWB verletzt, weil die Ag den ASt nicht vor Zuschlagserteilung über den Zuschlagsdestinatär informiert habe. Eine Information nach 101 a GWB sei auch nicht wegen besonderer Dringlichkeit entbehrlich gewesen. Selbst wenn man aufgrund der Jahreszeit eine gewisse Dringlichkeit anerkennen wollte, so dürfe sich die Ag hierauf jedenfalls nicht berufen,

7 - 7 - da sie durch die Aufhebung der ersten Ausschreibung die Verzögerungen selbst verursacht habe. Der ASt bestreitet, dass die Ag am 30. September den Zuschlag auf das Angebot des Bg erteilt habe und dass die Ag erst nach Abschluss des Vertrages mit dem Bg über das eingeleitete Nachprüfungsverfahren informiert worden sei. Noch am 2. Oktober 2014 habe Herr [...], der Dienststellenleiter der Vergabestelle der Ag, der Verfahrensbevollmächtigten des ASt auf deren telefonische Nachfrage hin mitgeteilt, ein Zuschlag sei noch nicht erteilt worden. Der ASt ist der Ansicht, die Bezuschlagung des Angebots des Bg sowie der Vertragsschluss mit diesem seien jedenfalls unwirksam. Selbst wenn man dies anders sehen wollte, so habe der ASt ein besonderes Interesse an der Feststellung der eingetretenen Rechtsverletzung. Dem ASt sei auch ein Schaden entstanden, denn er habe als einziger Bieter in dem ersten Vergabeverfahren aufgrund seines wirtschaftlichen Angebots eine reelle Chance auf den Zuschlag gehabt. Der ASt beantragt über seine Verfahrensbevollmächtigten zunächst, 1. die Nachprüfung des nicht offenen Vergabeverfahrens mit der Bearbeitungsnummer [...618], 2. die Aussetzung des Vergabeverfahrens mit der Bearbeitungsnummer [...626], 3. hilfsweise die Ag zu verpflichten, dem ASt den Zuschlag für das Vergabeverfahren mit der Bearbeitungsnummer [...626] zu erteilen, 4. die Ag zu verpflichten, die Aufhebung des Vergabeverfahrens mit der Bearbeitungsnummer [...618] aufzuheben und das Vergabeverfahren fortzusetzen, 5. dem ASt Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren, 6. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten des ASt gem. 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären, 7. der Ag die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung des ASt aufzuerlegen. Im weiteren Verlauf des Nachprüfungsverfahrens beantragt der ASt über seine Verfahrensbevollmächtigten des Weiteren, 8. festzustellen, dass der zwischen der Ag und dem Bg geschlossene Vertrag vom 1. Oktober 2014 nichtig ist; 9. hilfsweise die Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens mit der Bearbeitungsnummer [...618] festzustellen; 10. die Beeidigung des Zeugen Herrn [...] gemäß 110 Abs. 2 GWB i.v.m. 57 Abs. 6 GWB.

8 - 8 - Die Ag tritt dem Vorbringen des ASt entgegen. Die Ag behauptet, der ASt sei mit seinem Vorbringen präkludiert. In ihrem Schreiben vom 19. September 2014 habe sie dem ASt mitgeteilt, dass sie seiner Rüge nicht abhelfe. Der am 1. Oktober 2014 eingereichte Nachprüfungsantrag sei daher gemäß 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB verspätet. Daneben liege eine Präklusion nach 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB vor. Die Ag sei dazu berechtigt gewesen, dass Angebot des ASt im ersten Vergabeverfahren von der Wertung auszuschließen, da es unvollständig gewesen sei. Nicht nur der unterschriebene Mustervertrag habe gefehlt, sondern auch die Eigenerklärung zur Zuverlässigkeit. Die Entscheidung der Ag, diese fehlenden Unterlagen nicht nachzufordern, sei ermessensfehlerfrei zustande gekommen. Insbesondere sei ihr Ermessen schon aus Gleichbehandlungsgründen nicht deshalb reduziert gewesen, weil der ASt der langjährige Dienstleister der Ag sei. Soweit der ASt eine Verletzung in seinen Rechten aus 101 a GWB behaupte, liege eine solche nicht vor. Die Vorschrift des 101 a Abs. 1 Satz 1 GWB sei auf das erste Vergabeverfahren schon gar nicht anwendbar gewesen, weil in diesem Verfahren gerade keine Zuschlagsentscheidung getroffen worden sei. Ihrer Benachrichtigungspflicht aus 20 EG Abs. 2 VOL/A sei die Ag nachgekommen. Was das zweite Vergabeverfahren angehe, so liege jedenfalls keine relevante Verletzung des ASt in seinen Rechten vor, da er nicht vorgetragen habe, inwieweit ihm die unterlassene Vorabinformation einen Schaden zugefügt habe. Sie, die Ag, habe erst nach dem Vertragsschluss mit dem Bg von dem eingeleiteten Nachprüfungsverfahren erfahren. Insbesondere habe, anders als die Verfahrensbevollmächtigte des ASt behaupte, der Dienststellenleiter der Ag, Herr [...], auf deren telefonische Nachfrage am 2. Oktober 2014 nicht mitgeteilt, dass ein Zuschlag noch nicht erteilt worden sei, sondern lediglich ausgeführt, dass die für das zweite Verfahren verantwortlichen Kollegen nicht anwesend seien und er daher keine Auskünfte erteilen könne. Mit Beschluss vom 14. Oktober 2014 ist der Bg zum Verfahren hinzugezogen worden. Dieser hat sich den Vortrag der Ag zu eigen gemacht, sich darüber hinaus aber am Verfahren vor der Vergabekammer nicht beteiligt. Der Bg beantragt, den Antrag des ASt kostenpflichtig zurückzuweisen.

9 - 9 - Die Vergabekammer hat dem ASt und dem Bg antragsgemäß Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren. In der mündlichen Verhandlung am 23. Oktober 2014 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen. II. Der Nachprüfungsantrag ist statthaft, zulässig und begründet. Der von der Ag mit dem Bg geschlossene Vertrag ist unwirksam. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht hat die Ag die Leistung unter Wahrung des Grundsatzes einer eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung neu auszuschreiben. 1. Der Nachprüfungsantrag ist statthaft, auch wenn die Ag bereits an den Bg den Zuschlag erteilt hat. Denn der Nachprüfungsantrag ist u.a. darauf gerichtet, den mit dem Bg zustandegekommenen Vertrag gemäß 101 b GWB für unwirksam erklären zu lassen. Die Voraussetzungen des 101 b Abs. 1 Nr. 1 GWB liegen hier vor. Die Vorschrift ist hier grundsätzlich anwendbar, da auch der mit dem zweiten Vergabeverfahren ausgeschriebene Auftrag nach den eigenen Angaben der Ag den einschlägigen Schwellenwert des 2 Abs. 1 VgV erreicht. Dass die Ag selbst ein Verfahren unterhalb der Schwellenwerte durchgeführt hat ( freihändige Vergabe, Anwendbarkeit des 1. Abschnitts der VOL/A), ist unbeachtlich; maßgeblich ist die objektive Rechtslage. Auch die Tatbestandsvoraussetzungen des 101 b Abs. 1 Nr. 1 GWB sind erfüllt. Denn die Ag hat den ASt in dem zweiten Vergabeverfahren nicht gemäß 101 a Abs. 1 Satz 1 GWB vor Zuschlagserteilung über die geplante Nichtberücksichtigung seines Angebots und über den Zuschlagsdestinatär informiert. Die Zuschlagserteilung erfolgte nach dem bestrittenen Vortrag der Ag am 30. September; die Ag legt einen auf den 1. Oktober 2014 datierten unterschriebenen Vertrag vor. Die Ag informierte den ASt jedoch erst mit Schreiben vom 7. Oktober 2014 über den erfolgten Vertragsschluss. Die insoweit gegebene Sachverhaltslage reicht für die Statthaftigkeit aus. Insbesondere kann im Rahmen der Statthaftigkeit dahingestellt bleiben, ob dem Antrag des ASt auf Feststellung

10 der Unwirksamkeit des Vertrages stattzugeben ist. Dies ist eine Frage der Begründetheit (siehe hierzu unter 3.c)). 2. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. a) Die Antragsbefugnis des ASt gemäß 107 Abs. 2 GWB liegt vor. Zwar reicht es hierzu nicht aus, wenn sich ein Antragsteller allein auf einen Verstoß gegen 101 a GWB beruft, da dies allein seine Aussichten auf den Zuschlag nicht berührt (vgl. OLG München, Beschluss vom 31. Januar 2013, Verg 31/12). Im vorliegenden Fall macht der ASt hierüber hinaus jedoch weitere Vergabeverstöße geltend, die eine solche Beeinträchtigung seiner Zuschlagschancen (und damit einen Schaden i.s.d. 107 Abs. 2 GWB) möglich erscheinen lassen. Denn der ASt stützt seinen Nachprüfungsantrag auch darauf, dass das ursprünglich begonnene (erste) Vergabeverfahren fortzusetzen ist und dass die im zweiten Vergabeverfahren bereits an den Bg erfolgte Auftragserteilung unwirksam ist. Zudem kann dem ASt eine Chance auf Erhalt des Zuschlags auch dann nicht abgesprochen werden, wenn das erste Vergabeverfahren nicht fortzusetzen ist. Denn in diesem Fall hätte der ASt, soweit auch das zweite Vergabeverfahren Rechtsfehler aufweist, eine sog. zweite Chance auf Erteilung des Zuschlags in einem dann neu durchzuführenden Vergabeverfahren. b) Mit seinem Vorbringen ist der ASt auch nicht präkludiert. Mit Schreiben seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 15. September 2014 hat der ASt gerügt, dass er vor Ausschluss seines Angebots im ersten Vergabeverfahren nicht dazu aufgefordert wurde, den unterschriebenen Mustervertrag nachzureichen. Diese Rüge war unverzüglich im Sinne des 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB, denn erst am 11. September 2014 hatte der ASt das auf den 2. September 2014 datierte Schreiben der Ag erhalten, in welchem ihm mitgeteilt wurde, dass sein Angebot wegen Unvollständigkeit vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden solle. Hinsichtlich des zweiten Vergabeverfahrens war eine Rüge entbehrlich, weil der ASt erst nach Einreichung des Nachprüfungsantrags erfahren hat, dass der Zuschlag an den Bg ohne Vorabinformation erteilt worden ist. Von diesem Verstoß gegen Vergabevorschriften erhielt der ASt erst am 7. Oktober 2014 Kenntnis (siehe hierzu bereits unter 1.).

11 c) Die Frist des 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 GWB ist gewahrt. Die Reaktion der Ag auf die Rüge des ASt vom 15. September 2014 ist diesem erst am 22. September 2014 zugegangen. Unabhängig davon, ob die Ag in ihrem Schreiben vom 19. September 2014 bereits erklärt hat, der Rüge nicht abzuhelfen, oder ob sie diesem Verständnis neigt die Vergabekammer zu lediglich angekündigt hat, eine Entscheidung hinsichtlich der Rüge zu einem späteren Zeitpunkt zu treffen, so war die 15-Tages- Frist bei Einreichung des Nachprüfungsantrags am 1. Oktober 2014 jedenfalls noch nicht verstrichen. d) Hinsichtlich des Antrags des ASt, die Unwirksamkeit des zwischen der Ag und dem Bg abgeschlossenen Vertrags festzustellen, ist die Frist des 101 b Abs. 2 Satz 1 GWB gewahrt. 3. Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Die Aufhebung der ersten Ausschreibung ist wirksam, denn sie ist jedenfalls sachlich gerechtfertigt (dazu näher unter a)). Der ASt hat daher zwar keinen Anspruch auf Fortsetzung des ersten Vergabeverfahrens, dennoch verletzt die Zuschlagserteilung in dem zweiten Vergabeverfahren den ASt in seinen Rechten, so dass die Unwirksamkeit des Zuschlags festzustellen ist. Denn das im Anschluss an die wirksame Aufhebung von der Ag durchgeführte Vergabeverfahren wurde auf der Grundlage einer nicht eindeutigen Leistungsbeschreibung durchgeführt (dazu näher unter b)). Als geeignete Maßnahme im Sinne des 114 Abs. 1 GWB ist somit die Unwirksamkeit des in diesem Verfahren an den Bg erteilten Zuschlags festzustellen (dazu näher unter c)), weil nur auf diese Weise die Rechte des ASt im Vergabeverfahren gewahrt werden können (dazu näher unter d)). a) Die Aufhebung der ersten Ausschreibung ist jedenfalls sachlich gerechtfertigt und damit wirksam. Ob die Aufhebung darüber hinaus auch rechtswidrig war, weil die Ag bei ihrer Feststellung, dass kein Angebot den Bewerbungsbedingungen entspreche, möglicherweise zu Unrecht vom ASt nicht die fehlenden Unterlagen gemäß 19 EG Abs. 2 VOL/A nachgefordert hat, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn in beiden Fällen (Vorliegen eines Aufhebungsgrundes nach 20 EG VOL/A oder nur sachliche Rechtfertigung der Aufhebung) ist die Rechtsfolge für den ASt gleich, weil das begonnene erste Vergabeverfahren aufgrund der wirksamen Aufhebung nicht fortzusetzen ist und somit jedenfalls die von dem ASt begehrte Fortführung dieses Vergabeverfahrens nicht in Betracht kommt.

12 Die sachliche Rechtfertigung der Aufhebung des ersten Vergabeverfahrens die die Rechtsprechung jeweils anhand der Umstände des Einzelfalls ermittelt (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2012, X ZR 108/10) ergibt sich hier aus Folgendem: Die Ag hat in dem zweiten Vergabeverfahren den Beschaffungsgegenstand maßgeblich geändert, indem sie den Zeitraum, innerhalb dessen Winterdienst zu leisten ist, von November bis März (erste Ausschreibung) auf Oktober bis März (zweite Ausschreibung) ausgedehnt hat. Diese Abänderung des Beschaffungsgegenstands ist auch aus Sicht der Vergabekammer sachlich sinnvoll und zweckmäßig. Nach der einschlägigen Reinigungs-, Räum- und Streupflichtsatzung der Stadt [...] sind Straßenanlieger wie die Ag verpflichtet, bei Schnee zu räumen bzw. bei Schnee- und Eisglätte zu streuen. Diese Pflichten können in der Region [...], in der die ausgeschriebenen Winterdienstleistungen zu erbringen sind, durchaus auch schon im Oktober anfallen. Auch der ASt der in den vergangenen fünf Jahren diese Leistungen für die Ag erbracht hat hat dies bestätigt. Insbesondere ist es für die Wirksamkeit der Aufhebung unschädlich, dass die Gründe, die zur Aufhebung der ersten Ausschreibung herangezogen wurden, für die Ag aufgrund der bisherigen Wettererfahrungen schon bei der Vorbereitung der Ausschreibung objektiv erkennbar waren, aber erst nachträglich von ihr berücksichtigt wurden. Solche selbstgesetzten Ursachen eines öffentlichen Auftraggebers mögen zwar dazu führen können, dass eine Aufhebung grundsätzlich rechtswidrig ist, stehen aber im Falle eines sachlichen Grundes (wie hier) der Wirksamkeit der Aufhebung nicht entgegen b) Die Ag hat in dem im Anschluss an die wirksame Aufhebung durchgeführten zweiten Vergabeverfahren gegen 8 EG Abs. 1 VOL/A verstoßen. Gemäß 8 EG Abs. 1 VOL/A ist die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, so dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und dass miteinander vergleichbare Angebote zu erwarten sind. Dies ist hier nicht geschehen, denn Leistungsbeschreibung einerseits und die Vergabeunterlagen andererseits sind bzgl. des Leistungszeitraums widersprüchlich. Während laut Leistungsbeschreibung für die Monate Oktober bis März Winterdienstleistungen beschafft werden sollten, wurde der Leistungszeitraum im dem dem zweiten Angebot beizufügenden Mustervertrag mit November bis März angegeben. Verkürzt mit anderen Worten: Auch in der zweiten Ausschreibung ist es der Ag nicht gelungen,

13 den von ihr tatsächlich gewollten Leistungszeitraum eindeutig zu beschreiben. Die widersprüchlichen Angaben in den Vergabeunterlagen führen dazu, dass aus den eingereichten Angeboten nicht ersichtlich war, für welchen Leistungszeitraum die angebotenen Pauschalpreise kalkuliert waren und für wie viele Monate pro Jahr die geforderte Dienstleistung angeboten wurde. Dies hat nicht zuletzt die Ag selbst dadurch dokumentiert, dass sie den von dem Bg unterschriebenen und seinem Angebot beigefügten Mustervertrag im Nachhinein durch Änderung des Leistungszeitraums angepasst hat, wodurch eine erneute Vertragsunterzeichnung durch den Bg (hier datiert auf den 1. Oktober 2014) notwendig wurde. c) Zwar wurde auf der Grundlage dieser fehlerhaften Leistungsbeschreibung bereits ein Vertrag mit dem Bg geschlossen. Dieser ist jedoch gemäß 101b GWB unwirksam, weil die Ag die ASt trotz Anwendbarkeit dieser Vorschrift (s.o. unter 1.) nicht gemäß 101 a GWB informiert hat. d) Der gegebene Rechtsverstoß der Ag verletzt den ASt auch in seinen Rechten, weil der Vergabefehler sich hier nicht allein in der Unterlassung einer Unterrichtung gemäß 101 a GWB erschöpft, sondern das durchgeführte Vergabeverfahren aufgrund einer nicht eindeutigen Leistungsbeschreibung insgesamt fehlerbehaftet war (siehe hierzu bereits unter 3.b)). Zur Beseitigung dieses Rechtsfehlers hat die Vergabekammer antragsgemäß die Unwirksamkeit des mit dem Bg geschlossenen Vertrages gemäß 101 b Abs. 2 GWB festzustellen. Denn nur so ist gewährleistet, dass der ASt eine fortbestehende Beschaffungsabsicht der Ag unterstellt Gelegenheit erhält, in einem ordnungsgemäßen Vergabeverfahren erneut ein Angebot abzugeben. Auch das erforderliche Feststellungsinteresse des ASt liegt hier vor, denn er macht geltend, den Auftrag im Fall der Unwirksamkeit des abgeschlossenen Vertrages doch noch erlangen zu können (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. Januar 2014, VII-Verg 28/13; Beschluss vom 18. April 2012, VII-Verg 93/11). 4. Im Ergebnis ist der Ag aufgrund der nicht eindeutigen Angaben in den Vergabeunterlagen aufzugeben, die Winterdienstleistungen bei fortbestehender Beschaffungsabsicht unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut auszuschreiben. Auf diese Weise erhält die Ag die Möglichkeit, die Leistung so erschöpfend und unmissverständlich zu beschreiben, wie sie ihrem Bedarf entspricht. Gleichzeitig wird der ASt sowie die

14 weiteren Bieter in die Lage versetzt, in einem ordnungsgemäßen Vergabeverfahren erneut ein Angebot abzugeben. Da der von der Ag an den Bg erteilte Zuschlag jedenfalls unwirksam ist, kommt es nicht darauf an, wann konkret dieser Zuschlag erteilt worden ist, so dass über den Antrag des ASt, den Dienststellenleiter der Vergabestelle, Herrn [...], zum genauen Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu befragen und zu vereidigen, nicht zu entscheiden war. Auch über den Hilfsantrag des ASt ist nicht zu entscheiden, da bereits seine Hauptanträge erfolgreich sind. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 und 4 GWB i.v.m. 80 Abs. 2 VwVfG. Der ASt hat mit seinem Begehren, dass der Zuschlag an den Bg unwirksam ist und dass das Vergabeverfahren fortgeführt wird, vollumfänglich obsiegt. Da der Bg sich nur den Vortrag der Ag zu eigen gemacht, aber das Verfahren sonst nicht wesentlich gefördert hat, hat er kein Prozessrechtsverhältnis zum ASt begründet und somit kein Prozesskostenrisiko auf sich genommen. Er ist daher nicht als unterliegende Partei anzusehen und nicht an den Kosten des Verfahrens oder den Aufwendungen des ASt zu beteiligen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Mai 2012, VII-Verg 5/12). Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den ASt war notwendig. In dem Nachprüfungsverfahren stellten sich zahlreiche Rechtsfragen aus dem Gebiet der Informationspflichten und der Konzeption einer Ausschreibung, deren Komplexität und Schwierigkeiten anwaltliche Vertretung notwendig gemacht haben. IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung

15 beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat -, Cecilienallee 3, Düsseldorf, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern. Behrens Dr. Dittmann