Beschluss Antragstellerin Antragsgegnerin -

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1 1. Vergabekammer des Bundes VK 1-37/10 Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren... - Antragstellerin - Verfahrensbevollmächtigte:... gegen... - Antragsgegnerin - Verfahrensbevollmächtigte:... wegen der Vergabe der Bauleistung... hat die 1. Vergabekammer des Bundes durch den Vorsitzenden Leitender Regierungsdirektor Behrens, die hauptamtliche Beisitzerin Regierungsdirektorin Ohlerich und den ehrenamtlichen Beisitzer Klisa auf die mündliche Verhandlung vom 28. April 2010 am 10. Mai 2010 beschlossen: 1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Vergabeverfahren unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin fortzusetzen. 2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. 3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.

2 - 2 - Gründe: I. Die Antragsgegnerin (Ag) schrieb im offenen Verfahren die Vergabe der Bauleistung... europaweit aus. In den Bewerbungsbedingungen des Vergabeverfahrens heißt es in Abschnitt A unter anderem: 3 Angebot Für das Angebot sind die vom Auftraggeber übersandten Vordrucke zu verwenden; das Angebot ist an der dafür vorgesehenen Stelle zu unterschreiben. Eine selbstgefertigte Kopie oder Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses ist zugelassen. Das vom Auftraggeber verfasste Leistungsverzeichnis ist allein verbindlich. 3.3 Das Angebot muss die Preise und die in den Vergabeunterlagen geforderten Erklärungen und Angaben enthalten. Unvollständige Angebote werden ausgeschlossen. Dasselbe gilt, wenn die von der Vergabestelle gesondert verlangten Unterlagen nicht zu dem von der Vergabestelle bestimmten Zeitpunkt vorgelegt werden.... Ergänzend heißt es in Abschnitt B der Bewerbungsbedingungen unter Zu 3 Angebot : 1. Die Kurzfassung ist zusammen mit dem vom Auftraggeber übersandten Leistungsverzeichnis Bestandteil des Angebots. Der Bieter ist verpflichtet, auf Anforderung des Auftraggebers vor Auftragserteilung ein vollständig ausgefülltes Leistungsverzeichnis nachzureichen. 2. Bei Angeboten, die zusätzlich zum schriftlichen Angebot auf Datenträgern übermittelt werden, ist vom Bieter das vom Auftraggeber verfasste Leistungsverzeichnis als allein verbindlich anzuerkennen. Unter Ziffer 1 der von der Ag als Formular vorgegebenen Angebotserklärung heißt es: Bestandteil meines/unseres Angebots sind: a) 1 Leistungsbeschreibung mit dazugehörigen 102 Blatt Zeichnungen

3 Ziffer 8 der Angebotserklärung lautet: Ich habe/wir haben die Bewerbungsbedingungen für die Vergabe von Bauleistungen einheitliche Fassung... (...) beachtet. Unter Ziffer 13 der Angebotserklärung heißt es: Der Angebotserklärung sind folgende Unterlagen beigefügt: - Leistungsverzeichnis -... Während der Angebotsfrist übermittelte die Ag den Unternehmen, die die Verdingungsunterlagen angefordert hatten, mehrere sog. Bieterinformationen. Die Bieterinformation vom 8. Februar 2010 bezog sich unter anderem auf die Leistungspositionen , und , die auf Seite 1024 des Leistungsverzeichnisses aufgeführt wurden und jeweils ein Innentürelement Stahl in verschiedenen Maßen zum Gegenstand haben. In der Bieterinformation hieß es unter anderem: Bitte bestätigen Sie [der Ag] schriftlich den Erhalt folgender Seiten mit der Zweitschrift dieses Schreibens: Leistungsverzeichnis Seite AUSTAUSCH... Legen Sie diese bestätigten Bieterinformationen Ihrem Angebot bei. Zur Erläuterung hieß es an anderer Stelle in der Bieterinformation: Bewerber: Pos ff. Innentürelement Stahl: Beschreiben die betreffenden Positionen Stahlblechtüren oder Stahl-Rohrrahmentüren (mit Paneelfüllung)? Wir bitten Sie um Prüfung der genannten Türblattdicke von über 46 bis 50 mm im Zusammenhang mit der Anforderung doppelt gefälzt. [Ag]: LV-Pos [gemeint sind ] Anforderung doppelt gefälzt nicht erforderlich. Die Seite 1024 des Leistungsverzeichnisses ist durch die anliegende Leistungsverzeichnis Seite zu ersetzen. Auf der der Bieterinformation beiliegenden Seite zum Leistungsverzeichnis heißt es dementsprechend unter Position , und Türblatt einfach gefälzt statt Türblatt doppelt gefälzt (wie noch auf der ursprünglichen Seite 1024 des Leistungsverzeichnisses).

4 - 4 - Neben der Seite 1024 des Leistungsverzeichnisses waren aufgrund der Bieterinformation auch die Seiten 35, 95, 348, 349, 357, 456 und 631 des Leistungsverzeichnisses sowie die Seiten der Baubeschreibung und der Besonderen Vertragsbedingungen auszutauschen. Auf der letzten Seite der Bieterinformation war ein vom Bieter zu unterzeichnender Bestätigungsvermerk mit folgendem Wortlaut: Hiermit bestätige ich den Erhalt dieses Schreibens und verpflichte mich diese als Bestandteil meines Angebotes [der Ag] vorzulegen. Die Antragstellerin (ASt) gab am 24. Februar 2010 fristgemäß ein Angebot ab. Ihrem Angebot legte die ASt unter anderem die Zweitschrift der Bieterinformation vom 8. Februar 2010, dessen Bestätigungsvermerk sie ausgefüllt und unterzeichnet hatte, ohne die der Bieterinformation anliegenden Seiten (also auch ohne die Seite ) bei. Im dem Angebot ebenfalls beiliegenden Leistungsverzeichnis hatte sie mit Ausnahme der Seite 1024 alle nach der Bieterinformation vom 8. Februar 2010 auszutauschenden Seiten durch die mit der Bieterinformation übersandten entsprechenden Austauschseiten ersetzt. Für die Preisangaben machte die ASt von der Möglichkeit der Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses Gebrauch. Das von der ASt unterschriebene Kurz-Leistungsverzeichnis endete mit dem seitens der Ag vorgegebenen Passus: Der vom Auftraggeber verfasste Wortlaut der Urschrift des Leistungsverzeichnisses wird als allein verbindlich anerkannt. Ausweislich der Submission war das Angebot der ASt das preislich günstigste Angebot. Mit Schreiben vom 23. März 2010 informierte die Ag die ASt, dass ihr Angebot ausgeschlossen worden sei, da es nicht vollständig sei. Mit Schreiben vom 23. März 2010 rügte die ASt daraufhin gegenüber der Ag den Ausschluss ihres Angebots und dass der vermeintliche Grund für die vermeintliche Unvollständigkeit des Angebots dem Schreiben der Ag nicht zu entnehmen sei. Mit Schreiben vom 25. März 2010 teilte die Ag der ASt mit, dass ihr Angebot unvollständig sei, da dem Angebot die Seite des Leistungsverzeichnisses fehle; diese sei weder als Anlage zur bestätigten Bieterinformation vom 8. Februar 2010 angehängt noch in das Leistungsverzeichnis eingearbeitet worden. Daraufhin rügte die ASt mit Schreiben vom 26. März 2010 erneut den Ausschluss ihres Angebots; da die Neufassung der Seite 1024 des Leistungsverzeichnisses nicht mit dem Angebot habe eingereicht werden müssen, sei ihr Angebot nicht unvollständig. Mit Schreiben vom 31. März 2010 teilte die Ag der ASt, dass sie an dem Ausschluss festhalte.

5 - 5 - Mit Schreiben vom 7. April 2010 beantragte die ASt bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Ag am 7. April 2010 übermittelt. Mit ihrem Nachprüfungsantrag wendet sich die ASt gegen den Ausschluss ihres Angebots. Entgegen der Wertung der Ag sei ihr Angebot nicht deshalb unvollständig, weil die Seite des Leistungsverzeichnisses dem Angebot nicht beigelegen habe. Denn diese Seite habe nicht eingereicht werden müssen. Mit der Abgabe des Leistungsverzeichnisses in Kurzfassung habe die ASt die Anforderungen der Verdingungsunterlagen erfüllt. Aus den Verdingungsunterlagen ergebe sich nicht, dass das Leistungsverzeichnis in der Langfassung beizufügen gewesen sei. Vielmehr sei die Einreichung der Kurzfassung nach Abschnitt A Ziffer 3.2 der Bewerbungsbedingungen ausdrücklich zugelassen; dies entspreche 21 Nr. 1 Abs. 4 VOB/A. Unter dem Begriff Leistungsverzeichnis im Sinne der Ziffer 13 der Angebotserklärung sei also entgegen der Auffassung der Ag nicht zwingend die Langfassung des Leistungsverzeichnisses zu verstehen. Ansonsten würde der Bieter gezwungen sein, das Leistungsverzeichnis zweifach (in Kurz- und Langfassung) einzureichen, was Ziffer 13 der Angebotserklärung jedoch nicht zu entnehmen sei und auch Abschnitt A Ziffer 3.2 der Bewerbungsbedingungen widerspräche und was die Ag andernfalls deutlich hätte ausdrücken müssen. Die Zulassung der Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses gelte umfassend und beinhalte keine unausgesprochenen Einschränkungen. Dementsprechend habe die Ag bei der formalen Angebotsprüfung auf dem diesbezüglichen Formularblatt beim Gliederungspunkt Leistungsverzeichnis die Vollständigkeit des Angebots der ASt bestätigt. Die Austauschseite habe auch keinerlei tatsächliche oder rechtsgeschäftliche Erklärungen aufweisen sollen. Es seien keine Eintragungen des Bieters erforderlich gewesen. Die Übermittlung der Seite durch die Ag diene in Verbindung mit der Empfangsbestätigung durch den Bieter lediglich dazu, Klarheit über den Angebotsinhalt herzustellen. Einer gesonderten Rücksendung der Seite durch den Bieter habe es daher nicht bedurft. In einem solchen Fall sei der Ausschluss des Angebots unzulässig. Die Langfassung habe die ASt nur eingereicht, um mit dem Angebot die zum Teil erforderlichen Eintragungen von Bieterangaben vollständig abzugeben. Daraus folge jedoch nicht die Pflicht zur Abgabe der Langfassung des Leistungsverzeichnisses; die Bietereintragungen hätten auch außerhalb des Leistungsverzeichnisses gemacht werden können. Die Seiten des Leistungsverzeichnisses, bei denen wie im Falle der Seite 1024 keine Bietereintragungen erforderlich gewesen seien, habe sie daher letztlich überflüssigerweise beigefügt. Die

6 - 6 - Beifügung einer überflüssigen Unterlage mache das Angebot aber nicht unvollständig. Zudem gelte für das Angebot der ASt inhaltlich der vollständige Text des Leistungsverzeichnisses, was die ASt mit ihrer Unterschrift in der Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses ausdrücklich bestätigt habe. Im Übrigen sei der vollständige Text des Leistungsverzeichnisses aber auch durch die Angebotserklärung zum Bestandteil des Angebots gemacht worden, wie sich aus Ziffer 1 der Angebotserklärung ergebe. Die mit der dortigen Formulierung zum Bestandteil des Angebots gemachten Unterlagen seien nach verständiger Würdigung keine Unterlagen, die der Angebotserklärung beizufügen seien. Vielmehr sei Sinn und Zweck der Formulierung, dass die dort aufgeführten Unterlagen und Bestimmungen im juristischen Sinne Bestandteil des Angebots würden. Wären die Unterlagen hingegen zwingend beizufügen, wäre es offensichtlich überflüssig, die Unterlagen durch eine zusätzliche Formulierung ausdrücklich zum Bestandteil des Angebots zu machen. Die zu diesen Unterlagen gehörende Leistungsbeschreibung umfasse entsprechend der Systematik der Ausschreibungsunterlagen wie sich aus dem Inhaltsverzeichnis ergebe auch das Leistungsverzeichnis in der Langfassung. Entsprechend sei gemäß Abschnitt A Ziffer 3.2 der Bewerbungsbedingungen das vom Auftraggeber verfasste Leistungsverzeichnis allein verbindlich. Der geänderte Text zu den drei geänderten Positionen im Leistungsverzeichnis sei durch Beifügung der Bieterinformation vom 8. Februar 2010 Bestandteil des Leistungsverzeichnisses in Langfassung geworden. Dies habe die ASt letztlich dreimal bestätigt, und zwar durch Rücksendung der Bestätigung, Beifügung der Bestätigung zum Angebot sowie durch die Bestätigung am Ende des Leistungsverzeichnisses in Kurzfassung. Nicht gefordert habe die Ag, dass die Austauschseiten zur Bieterinformation mit der Rücksendung der Empfangsbestätigung zur Bieterinformation oder als Anlagen zu Bieterinformation mit dem Angebot einzureichen wären. Die entsprechende Formulierung beziehe sich nur auf die Empfangsbestätigung selbst und auf nichts anderes. Das Angebot der ASt werde auch nicht durch Beifügung der (alten) Seite 1024 des Leistungsverzeichnisses uneindeutig. Denn durch Beifügung der Bestätigung in der Bieterinformation vom 8. Februar 2010 sei klargestellt, dass die ASt keine Stahltüren mit doppelter Fälzung gemäß der ursprünglichen Fassung der Seite 1024 des Leistungsverzeichnisses anbieten wolle. Dies ergebe eine Auslegung des Angebots im Hinblick auf seinen Erklärungswert, zu der die Ag verpflichtet sei. Umgekehrt gebe es keinen

7 - 7 - Anhaltspunkt zu vermuten, die ASt habe den Angebotsinhalt, wie ihn die Bieterinformation vorsehe, durch die zusätzliche Übersendung des Leistungsverzeichnisses in Langfassung ändern wollen. Die ASt beantragt: 1. Die Ag wird angewiesen, das Vergabeverfahren unter Einbeziehung des Angebotes der ASt fortzusetzen, hilfsweise die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen. 2. Es wird festgestellt, dass es erforderlich war, dass die ASt Verfahrensbevollmächtigte hinzuzieht. 3. Die Ag hat die Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu tragen. Ferner beantragt die ASt, der ASt Akteneinsicht im Rahmen des 111 GWB zu gewähren. Die Ag beantragt, 1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen; 2. der ASt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Ag aufzuerlegen und 3. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Ag für notwendig zu erklären. Die Ag ist der Auffassung, dass das Angebot der ASt wegen des Fehlens geforderter Erklärungen und Angaben sowie wegen Änderung der Verdingungsunterlagen auszuschließen sei und der Ausschluss des Angebots der ASt daher zu Recht erfolgt sei. Mit der Bieterinformation vom 8. Februar 2010 sei der ASt aufgegeben worden, die Seite 1024 des Leistungsverzeichnis gegen die Seite auszutauschen, also in das Leistungsverzeichnis einzuarbeiten. Gemäß Ziffer 13 der Angebotserklärung sei dem Angebot das Leistungsverzeichnis in der Langfassung beizufügen gewesen. Das von der ASt eingereichte Leistungsverzeichnis habe die Seite jedoch nicht enthalten und sei somit unvollständig. Dem daher zwingenden Ausschluss stehe nicht entgegen, dass die Ag gemäß Abschnitt A Ziffer 3.2 der Bewerbungsbedingungen eine Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses zugelassen und die ASt ihre Preisangaben in einem Kurz- Leistungsverzeichnis gemacht habe. Da in der Angebotserklärung eindeutig gefordert werde,

8 - 8 - dass dem Angebot das Leistungsverzeichnis beizufügen sei, und unter Leistungsverzeichnis allein die von der Ag vorgegebene Langfassung zu verstehen sei, habe auf das vollständige Leistungsverzeichnis (in der Langfassung) nicht verzichtet werden können. In Abschnitt A Ziffer 3.2 der Bewerbungsbedingungen sei dementsprechend nur von einer Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses die Rede. Sie trete rechtlich nicht an die Stelle des Leistungsverzeichnisses und bleibe daher begrifflich stets die Kurzfassung oder das Kurz-LV; dies werde auch in Abschnitt B unter Zu 3 Angebot Ziffer 1 der Bewerbungsbedingungen deutlich. In Ziffer 13 der Angebotserklärung werde hingegen nicht das Kurz-LV oder Leistungsverzeichnis in seiner Kurzfassung, sondern das Leistungsverzeichnis (also in Langfassung) genannt. Die Abgabe des Leistungsverzeichnisses in der Langfassung sei im Übrigen wegen der nur dort möglichen Bieterangaben erforderlich; dementsprechend enthalte das Angebot der ASt neben dem Kurz-Leistungsverzeichnis auch das Leistungsverzeichnis. Vorliegend werde die fehlende Erklärung im Leistungsverzeichnis auch nicht durch das Kurz- Leistungsverzeichnis oder die beigefügte Zweitschrift der Bieterinformation vom 8. Februar 2010 ersetzt. Aus dem Kurz-Leistungsverzeichnis, das nur die Überschriften der Leistungspositionen enthalte, sei nicht erkennbar, ob sich die Positionen und Preisangaben im Kurz-Leistungsverzeichnis auf die Seite 1024 oder bezögen. Im Bestätigungsvermerk in der Zweitschrift der Bieterinformation vom 8. Februar 2010 bestätige die ASt lediglich den Erhalt der Seiten, nicht aber den Inhalt der Austauschseite Den Austausch habe sie hingegen nicht vorgenommen; und die Seite liege der Bieterinformation vom 8. Februar 2010 auch nicht als Anlage bei. Auch durch die schriftliche Erklärung der ASt am Ende des Kurz- Leistungsverzeichnisses, wonach der vom Auftraggeber verfasste Wortlaut der Urschrift des Leistungsverzeichnisses als allein verbindlich anerkannt werde, werde die Unvollständigkeit nicht beseitigt. Denn aufgrund der dem Leistungsverzeichnis tatsächlich beigefügten Seite 1024 sei unklar, worauf sich das Angebot der ASt im Ergebnis beziehen solle. Das Angebot sei somit widersprüchlich und auch aus diesem Grunde auszuschließen. Das Angebot der ASt sei zudem auszuschließen, weil es eine unzulässige Änderung der Verdingungsunterlagen enthalte. Zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe sei das Leistungsverzeichnis mit Seite verbindlich vorgegeben gewesen. Indem die ASt ihrem Angebot statt Seite die Seite 1024 beifügte, habe sie eine unzulässige Änderung an den Verdingungsunterlagen vorgenommen. Weil sich das Leistungssoll der Seiten 1024 und unterscheide, entspreche das Angebot der ASt nicht dem geforderten Leistungsprogramm. Aufgrund der Änderung sei die Vergleichbarkeit der Angebot nicht mehr gegeben.

9 - 9 - Auch die Auslegung ihres Angebots ergebe, dass die ASt zweifelsfrei den Inhalt der Seite 1024 und nicht den der Seite angeboten habe. Das Kurz-Leistungsverzeichnis der ASt enthalte über die zu erbringende Leistung keine Aussage, so dass sich der konkrete Inhalt der Leistungspositionen aus der eingereichten Langfassung des Leistungsverzeichnisses ergebe. Ein Vergleich von Kurz- und Langfassung ergebe auch keinen Widerspruch, der zugunsten der ASt hätte berücksichtigt werden können. Die Erklärung der ASt im Kurz-Leistungsverzeichnis, dass sie die Geltung der Urschrift des Leistungsverzeichnis anerkenne, erlaube keinen sicheren Schluss darauf, ob sie einen Vorrang der Langfassung des Leistungsverzeichnisses in der ursprünglichen oder der geänderten Version begründen wolle. Wenn sie eine Langfassung des Leistungsverzeichnisses beifüge, müsse der objektive Erklärungsempfänger davon ausgehen, dass es gerade der Inhalt des beigefügten Leistungsverzeichnisses sein solle, auf dass sich das Angebot beziehe. Die ASt könne sich auf die Verbindlichkeitserklärung nur insoweit berufen, als ihr das Angebot in tatsächlicher Hinsicht nicht entgegenstehe. Der Bestätigungsvermerk in der Bieterinformation ändere nichts an der Auslegung, da die ASt die Seite 1024 nicht wie dort vorgeschrieben ausgetauscht habe. Soweit man doch zugunsten der ASt von einer Geltung der Seite ausgehen wolle, würde dies zu einem Widerspruch zum tatsächlich vorgelegten Angebot führen, das die Seite 1024 enthält. Dieser Widerspruch könne nachträglich nicht aufgeklärt werden und würde daher ebenfalls zum Ausschluss führen. Die Vergabekammer hat der ASt antragsgemäß Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren. In der mündlichen Verhandlung am 28. April 2010 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen. II. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. 1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

10 a) Die Zuständigkeit der Vergabekammer des Bundes ist nach 100 Abs. 1, 127 Nr. 1 GWB i.v.m. 2 Nr. 4 VgV und 104 Abs. 1 GWB eröffnet, da sich der Nachprüfungsantrag auf den Auftrag eines öffentlichen Auftraggebers, der dem Bund zuzurechnen ist, oberhalb des einschlägigen Schwellenwerts bezieht. b) Die ASt ist gemäß 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Durch Abgabe ihres Angebots hat die ASt ihr Interesse am Auftrag hinreichend dokumentiert. Des Weiteren macht sie, indem sie sich gegen den Ausschluss ihres Angebots wendet, geltend, durch einen Vergaberechtsverstoß in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB verletzt zu sein. Durch die behauptete Rechtsverletzung droht ihr auch ein Schaden zu entstehen, da sie mit Ausschluss ihres Angebots keine Chance auf den Zuschlag hat. c) Die ASt hat den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß unverzüglich gemäß 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB gerügt, indem sie bereits am 23. März 2010 also an dem Tag, an dem die Ag sie über den Angebotsausschluss informierte diesen Ausschluss rügte. Da die ASt Fehler bei der Wertung ihres Angebots geltend macht, kommt auch nicht einer der Ausschlusstatbestände des 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 oder 3 GWB in Betracht. d) Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags steht ferner 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB nicht entgegen. Mit Einreichung des Nachprüfungsantrags am 7. April 2010 hat die ASt in jedem Fall die nach der Vorschrift vorgesehene Frist von 15 Kalendertagen ab Mitteilung über die Nichtabhilfe der Rüge eingehalten, da als Fristbeginn frühestens das Schreiben der Ag vom 25. März 2010 in Betracht kommt. 2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Durch den Ausschluss des Angebots der ASt verstößt die Ag gegen Vergaberecht und verletzt die ASt in ihren Rechten. Denn die Voraussetzungen für einen Ausschluss des Angebots aufgrund der von der Ag vorgetragenen Begründungen liegen nicht vor. Der Umstand, dass dem Angebot der ASt die Austauschseite zum Leistungsverzeichnis nicht beigefügt bzw. die Seite 1024 des Leistungsverzeichnisses nicht gegen die Seite ausgetauscht war, führt nicht dazu, dass das Angebot wegen Unvollständigkeit gemäß 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b i.v.m. 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A (siehe unten a)), wegen Änderung von Verdingungsunterlagen gemäß 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b i.v.m. 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A (siehe unten b)) oder wegen

11 widersprüchlichem Angebotsinhalt gemäß 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b i.v.m. 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 6 VOB/A (siehe unten c)) auszuschließen ist. a) Dadurch, dass die ASt ihrem Angebot nicht die mit Bieterinformation vom 8. Februar 2010 übersandte Austauschseite zum Leistungsverzeichnis beigelegt hat, ist das Angebot nicht unvollständig gemäß 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A. Dabei kann offen bleiben, ob nach den Ausschreibungsunterlagen die vollständige Vorlage des Leistungsverzeichnisses in Langfassung (und nicht nur die danach zu tätigenden Bieterangaben) gefordert war. Denn die ASt hat das Leistungsverzeichnis nicht nur in der Kurzfassung, sondern auch in der Langfassung ihrem Angebot beigefügt. Die Langfassung ist auch vollständig, da sie alle Leistungspositionen abdeckt. Dass das Leistungsverzeichnis in Langfassung dabei die Seite 1024 und nicht die Seite enthält, ist daher nicht im Rahmen der Vollständigkeitsprüfung zu berücksichtigen, sondern da die beiden Seiten dieselben Leistungspositionen abdecken und nur inhaltlich in einer Produkteigenschaft der Positionen , und voneinander abweichen unter dem Aspekt zu prüfen, ob die ASt von den Verdingungsunterlagen abgewichen ist (siehe unten b)). Da auf Seite über die Preisangaben hinaus keine weiteren Eintragungen des Bieters erforderlich waren, kommt auch aus diesem Grunde keine Unvollständigkeit des Angebots der ASt gemäß 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A in Betracht. Das Angebot der ASt ist ferner nicht deshalb als unvollständig gemäß 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A anzusehen, weil die ASt ihrem Angebot die streitgegenständliche Austauschseite nicht als Anlage zur vorzulegenden Zweitschrift der Bieterinformation vom 8. Februar 2010 beigefügt hat. Denn dass auch die Beifügung der Anlagen der Bieterinformation zwingend gefordert war, ist den Ausschreibungsunterlagen und insbesondere der Bieterinformation selbst nicht zweifelsfrei zu entnehmen. Ein Ausschluss wegen Unvollständigkeit des Angebots kommt jedoch nur hinsichtlich derjenigen Angaben und Erklärungen in Betracht, die klar und eindeutig gefordert wurden (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juni 2008, X ZR 78/07; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Dezember 2009, VII-Verg 37/09). Daran fehlt es hier. Die den Bietern zunächst übersandten Verdingungsunterlagen enthalten keinerlei entsprechende Forderung. In der fraglichen Bieterinformation vom 8. Februar 2010 wird der Bieter lediglich aufgefordert, die bestätigten Bieterinformationen dem Angebot beizulegen. Des Weiteren heißt es im auf der Zweitschrift vorgesehenen

12 Bestätigungsvermerk am Ende des Schreibens (der Bieterinformation): Hiermit bestätige ich den Erhalt dieses Schreibens und verpflichte mich diese als Bestandteil meines Angebots [der Ag] vorzulegen. Danach ist das Schreiben selbst mit dem Angebot vorzulegen. Ob dies auch die explizit als Anlage bezeichneten Austauschseiten, insbesondere die Seite , betrifft, ist der Information jedoch gerade nicht zu entnehmen. Vielmehr lässt sich die Formulierung Bitte bestätigen Sie [der Ag] schriftlich den Erhalt folgender Seiten mit der Zweitschrift dieses Schreibens am Anfang der Bieterinformation, wobei auf die auszutauschenden Seiten Bezug genommen wird, dahingehend verstehen, dass die Vorlage der Bestätigung ausreicht und die Vorlage der Austauschseiten selbst darüber hinaus nicht erforderlich ist. In jedem Fall hat die Ag nicht unmissverständlich auch die Vorlage der Austauschseiten und insbesondere der Seite des Leistungsverzeichnisses gefordert. b) Das Angebot der ASt ist ferner nicht nach 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b i.v.m. 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A auszuschließen. Zwar entspricht die Seite 1024 des Leistungsverzeichnisses bezüglich der Leistungspositionen , und für sich allein genommen nicht dem von der Ag abschließend geforderten Angebotsinhalt. Die Auslegung des Angebots der ASt in seiner Gesamtheit, die hier maßgeblich ist, ergibt jedoch, dass die ASt die Leistungspositionen , und in der Fassung der Bieterinformation vom 8. Februar 2010 mit der entsprechenden Austauschseite des Leistungsverzeichnisses angeboten hat. Die Ag hatte zunächst mit dem anfangs übersandten Leistungsverzeichnis (in Langfassung) für die Leistungspositionen , und gefordert, dass die dort beschriebenen Türblätter doppelt gefälzt sein müssen. Auf die Frage eines Bieters hin hat die Ag in der Bieterinformation vom 8. Februar 2010 allen Bietern, so auch der ASt, mitgeteilt, dass die Anforderung doppelt gefälzt nicht erforderlich sei; die insoweit geänderte und mit der Bieterinformation übersandte Seite des Leistungsverzeichnisses enthält für die Leistungspositionen , und daher als Vorgabe nur noch, dass das Türblatt einfach gefälzt zu liefern ist. Für die fraglichen Leistungspositionen war somit dieses als hier maßgeblicher Leistungsinhalt gefordert. Genau diesen Leistungsinhalt hat die ASt mit ihrem Angebot vom 24. Februar 2010 angeboten. Zwar ergibt sich dies nicht aus der isolierten Betrachtung der Seite 1024,

13 die dem Angebot der ASt in der Langfassung des Leistungsverzeichnisses beiliegt. Denn dort ist noch die mittlerweile geänderte Anforderung doppelt gefälzt zu den Leistungspositionen , und enthalten. Zur Ermittlung des Erklärungsgehalts ist das Angebot jedoch insgesamt auszulegen. Maßstab der Auslegung ist dabei, wie ein mit den Umständen vertrauter Dritter in der Lage der Vergabestelle das Angebot nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen durfte und musste (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. Juni 2008, VII-Verg 22/08). Eine sich an den vorgenannten Grundsätzen orientierende Auslegung ergibt, dass die ASt die Leistungspositionen , und in der Fassung der Bieterinformation vom 8. Februar 2010 (einfach gefälztes Türblatt) und damit wie gefordert angeboten hat. Zu berücksichtigen ist dabei zunächst, dass die ASt ihrem Angebot wie gefordert die Zweitschrift der Bieterinformation vom 8. Februar 2010 beigefügt hatte. In dieser Bieterinformation wird ausdrücklich auf die doppelte Fälzung der in den Positionen , und des Leistungsverzeichnisses anzubietenden Türblätter verzichtet. Indem die ASt den am Ende der Bieterinformation befindlichen Bestätigungsvermerk unterzeichnet und die Bieterinformation mit ihrem Angebot einreicht, macht sie diese vollumfänglich zum Angebotsinhalt. Denn mit der Bestätigung bestätigt sie nicht nur den Erhalt der Bieterinformation, wie die Ag meint, sondern macht den Inhalt der Bieterinformation auch zum Angebotsinhalt. Dies ergibt sich daraus, dass sich die ASt nach dem Bestätigungsvermerk verpflichtet, die Bieterinformation als Bestandteil ihres Angebots vorzulegen, und sie daher, indem sie dies befolgt und die Bieterinformation mit dem Angebot vorlegt, diese zum Angebotsbestandteil macht. Dabei ist zu beachten, dass sich das Wort diese im Bestätigungsvermerk es müsste eigentlich dieses heißen auf das Schreiben, also die Bieterinformation, bezieht. Dass es sich bei dem fehlenden s um einen Tippfehler (seitens der Ag) handelt, ergibt sich aus dem im Übrigen identischen Bestätigungsvermerk der vorangegangenen Bieterinformation vom 26. Januar 2010, wo es dieses heißt. Dass die Einbeziehung der Bieterinformation in das Angebot auch die anliegende, entsprechend geänderte Seite des Leistungsverzeichnisses umfasst, ergibt sich daraus, dass mit Unterzeichnung des Bestätigungsvermerks auch der Erhalt der anliegenden Seiten bestätigt wird. In der Bieterinformation heißt es nämlich: Bitte bestätigen Sie [der Ag] schriftlich den Erhalt folgender Seiten mit der Zweitschrift dieses Schreibens.... Legen Sie diese bestätigten Bieterinformationen Ihrem Angebot bei.

14 Dass die ASt für die Leistungspositionen , und den von der Ag geforderten Leistungsinhalt angeboten hat, ergibt sich des Weiteren aus der nach Abschnitt A Ziffer 3.2 der Bewerbungsbedingungen zugelassene Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses, die die ASt eingereicht hat. Denn die Kurzfassung endet mit der von der Ag vorgegebenen und von der ASt unterschriebenen Bestätigung, dass der vom Auftraggeber verfasste Wortlaut der Urschrift des Leistungsverzeichnisses... als allein verbindlich anerkannt wird. Entsprechend sehen auch die Bewerbungsbedingungen der Ag, deren Beachtung die ASt mit ihrer Unterschrift unter die Angebotserklärung bestätigt hat (siehe Ziffer 8 der Angebotserklärung), in Abschnitt A Ziffer 3.2 vor, dass das vom Auftraggeber verfasste Leistungsverzeichnis... allein verbindlich ist, und in Abschnitt B unter Zu 3 Angebot Ziffer 1, dass die Kurzfassung... zusammen mit dem vom Auftraggeber übersandten Leistungsverzeichnis Bestandteil des Angebots ist. Dafür, dass die ASt von diesem Mechanismus, wonach die Kurzfassung automatisch und allein das von der Ag vorgegebene Leistungsverzeichnis als Leistungsinhalt einbezieht, abweichen wollte, gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Insbesondere weicht die Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses in den fraglichen Leistungspositionen anders als in dem von der Ag vorgebrachten Fall (VK Bund, Beschluss vom 28. Juli 2006, VK 2-50/06) im Wortlaut nicht inhaltlich von der Langfassung ab. Nach allem ist das Angebot der ASt zweifelsfrei dahingehend zu verstehen, dass die ASt die fraglichen Leistungspositionen in der mit Bieterinformation vom 8. Februar 2010 geänderten Fassung anbieten wollte. c) Wie sich den vorausgegangenen Ausführungen unter b) entnehmen lässt, hat die ASt im Hinblick auf die fraglichen Leistungspositionen , und einfach gefälzte Türen angeboten, wie es die mit Bieterinformation vom 8. Februar 2010 geänderten und für die Angebotsabgabe maßgeblichen Vorgaben erfordern. Da der Angebotsinhalt insoweit nicht widersprüchlich, sondern eindeutig ist, liegt kein Fall von nicht zweifelsfreien Änderungen seitens der ASt nach 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 6 VOB/A vor; das Angebot der ASt ist nicht auszuschließen. 3. Die im Angebotsausschluss liegende Rechtsverletzung ist zu beseitigen, indem die Ag den verfahrensgegenständlichen Ausschluss des Angebots der ASt rückgängig macht und das Angebot der ASt wieder in die Wertung der Angebote mit aufnimmt.

15 III. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 und 4 GWB i.v.m. 80 Abs. 3 Satz 2 VwVfG. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die ASt war notwendig. In dem Nachprüfungsverfahren stellten sich Rechtsfragen zur Vollständigkeit und Auslegung von Angeboten, die aufgrund ihrer Komplexität und der Erforderlichkeit einer differenzierten Abgrenzung zu Ausschlusstatbeständen anwaltliche Vertretung notwendig gemacht haben. IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat -, Cecilienallee 3, Düsseldorf, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

16 Behrens Ohlerich