Beschluss Antragstellerin - gegen Antragsgegnerin -... Beigeladene zu 1)... Beigeladene zu 2)

Transkript

1 BUNDESKARTELLAMT 3. Vergabekammer des Bundes Kaiser-Friedrich-Str Bonn VK 3-04/07 Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren der - Antragstellerin - Verfahrensbevollmächtigte: gegen - Antragsgegnerin - Verfahrensbevollmächtigte: Beigeladene zu 1) Verfahrensbevollmächtigte: Beigeladene zu 2) Verfahrensbevollmächtigte: wegen der Vergabe "Teilvergabe des dienstes der in von bis " hat die 3. Vergabekammer des Bundes durch die Vorsitzende Direktorin beim Bundeskartellamt Dr. Herlemann, die hauptamtliche Beisitzerin Regierungsdirektorin Dr. Dittmann und den ehrenamtlichen Beisitzer Erichsen am 29. Januar 2007 beschlossen:

2 2 1. Der Nachprüfungsantrag wird verworfen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin. Die Beigeladenen zu 1) und 2) tragen ihre Kosten selbst. 3. Die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragsgegnerin war notwendig. Gründe I. 1. Die Antragsgegnerin (Ag) führt gegenwärtig eine Öffentliche Ausschreibung zur Vergabe des Auftrages "Teilvergabe des dienstes der in von bis " durch. Die Ausschreibung ist in zwei Lose aufgeteilt. Angebote konnten auf ein oder mehrere Lose abgegeben werden. a) In der am im Internet veröffentlichten Bekanntmachung ( ist Folgendes aufgeführt: k) Der Bewerber muss über die gesamte Vertragslaufzeit jederzeit im Besitz einer gültigen Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerberlassung nach den Paragr. 1 und 2 des Gesetzes zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (AÜG) sein. Die Erlaubnis der zuständigen Bundesagentur für Arbeit ist zusammen mit den Angebotsunterlagen bis zur Angebotsfrist dem im Original vorzulegen. Eine bestehende Betriebs-Haftpflichtversicherung in Höhe von mindestens ,- jeweils für Personen- und Sachschäden ist vom Bieter nachzuweisen. m) Der Bieter hat zum Nachweis seiner Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit Angaben zu machen über den Umsatz in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren, soweit es Leistungen betrifft, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind unter Einschluss des Anteils bei gemeinsam mit anderen Unternehmen ausgeführten Aufträgen, die von ihm ausgeführten Leistungen in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind, die Zahl der bei ihm in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren jahresdurchschnittlich beschäftigten Arbeitskräfte, gegebenenfalls gegliedert nach Berufsgruppen, die dem Unternehmer für die Ausführung der zu vergebenden Leistung zur Verfügung stehende technische Ausrüstung. Ziff. 11 des Anschreibens der Angebotsaufforderung vom 23. Oktober 2006 lautet:

3 3 Auf Verlangen ist der Nachweis zu erbringen, dass vergleichbare Leistungen bereits erbracht worden sind. Im Übrigen wird hier und in Ziff. 11 der der Angebotsaufforderung beiliegenden Besonderen Vertragsbedingungen (BVB) wiederum die Vorlage einer AÜG-Bescheinigung im Original zusammen mit den Angebotsunterlagen bis zur Angebotsfrist gefordert. Gemäß Ziff. 11 ( Eignungsnachweise ) der ebenfalls der Angebotsaufforderung beigefügten Bewerbungsbedingungen für die Vergabe von Leistungen (BwL (national)) hat der Bieter zum Nachweis seiner Zuverlässigkeit auf Verlangen einen Gewerbezentralregisterauszug vorzulegen. Weitere von den Bietern vorzulegende Nachweise werden in der Angebotsaufforderung nicht genannt. b) Neben der Antragstellerin (ASt) und den beiden Beigeladenen (Bg) gaben vier weitere Bieter bis zum fristgerecht Angebote auf ein oder beide Lose ab. Dem Angebot der ASt war eine notariell beglaubigte Kopie einer unbefristeten Erlaubnis i.s.d. AÜG beigefügt, ausgestellt am 28. Februar 1991 auf die K. Der Beglaubigungsvermerk ist undatiert. Die weiteren o.g. Nachweise i.s.d. der Bekanntmachung bzw. der Angebotsaufforderung waren jeweils nicht für sämtliche sechs Mitglieder dieser Bietergemeinschaft beigefügt: Der Nachweis einer Betriebs-Haftpflichtversicherung wurde für ein Mitglied gar nicht, für die fünf weiteren Mitglieder erst im Bietergespräch am 24. November 2006 vorgelegt, bei zwei der nachgereichten Versicherungsnachweise sind die o.g. Deckungssummen für Sachschäden nicht erreicht, Umsatzangaben fehlen bezüglich aller Mitglieder, Angaben über bisher ausgeführte vergleichbare Leistungen fehlen bei zwei Mitgliedern, Angaben zur Anzahl der Beschäftigten bei vier und die Angaben über die verfügbare technische Ausrüstung ebenfalls bei vier Mitgliedern der Bietergemeinschaft. Das Angebot eines anderen Bieters (lfd. Nr. 4 nach Blatt 25 der Vergabeakte) enthält alle o.g. Nachweise und Angaben. Die diesem Angebot im Original beigefügte Erlaubnis nach AÜG wurde im April 2006 auf die X GmbH ausgestellt. Auszugsweise lautet das Angebot wie folgt: Umsatz dienste der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre:

4 4 In den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren betrug der Umsatz dienste ca. in der X-Gruppe. Ausgeführte dienste der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre: In den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren wurden ca. dienste in der X-Gruppe ausgeführt. In seinem Angebot führt dieser Bieter aus, er habe bis zum 17. November 2006 unter X, einer GmbH, firmiert. Um sich an der Ausschreibung beteiligen und hierfür das Bestehen einer Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitsnehmerüberlassung nachweisen zu können, habe der bisherige Alleingesellschafter zusammen mit einem weiteren Unternehmen durch Abtretung einiger seiner Geschäftsanteile die nunmehr getroffene gesellschaftsrechtliche Konstellation gewählt. Wie sich aus dem beiliegenden notariellen Vertrag ergibt, wurde die Firma der X in die Firma, unter der dieser Bieter auftritt, geändert (wiederum in eine GmbH) und der Gesellschaftsvertrag u.a. dahingehend neu gefasst, dass der Unternehmensgegenstand nunmehr ausschließlich dienste und damit im Zusammenhang stehende Dienstleistungen umfasst. Das übrige Geschäft der Gesellschaft (also außer der dienste) werde in einer neu gegründeten GmbH unter der alten Firma X weiterverfolgt. Der Bieter führt in seinem Angebot weiter aus, dass beigefügte Unterlagen, die sich auf die alte X GmbH bezögen, auch für ihn gültig seien, weil es sich hier um die mit der bisherigen Firma identische juristische Person handele, die nunmehr lediglich unter einem anderen Namen auftrete. Dem Angebot ist außerdem u.a. ein Schaubild Portrait der X Firmengruppe beigefügt, das mit der Gründung der X 1989 beginnt und in der weiteren Entwicklung dieses Unternehmens u.a. den 6. Mai 2006 als Beginn der macherei im Auftrag des aufzählt. c) Nach Wertung der Angebote teilte die Ag der ASt mit Schreiben gemäß 13 VgV vom 24. November 2006 mit, dass beabsichtigt sei, ihr für die Lose 1 und 2 den Zuschlag zu erteilen. Auf die Rüge eines anderen Bieters hin, der ein Nachprüfungsverfahren bei der Vergabekammer des Bundes einleitete (Az. VK 3 150/06), überprüfte die Ag ihre Wertungsentscheidung. In dem fortgeführten Vergabevermerk (Datum: 20. Dezember 2006) führte die Ag u.a. aus, dass nach nochmaliger Prüfung im Angebot der ASt erhebliche formale Mängel festgestellt worden seien, weil diesem u.a. die geforderte AÜG-Be-

5 5 scheinigung nur in beglaubigter Kopie beigefügt worden sei. Dieses Angebot sei daher gemäß 25 Nr. 1 Abs. 2 a) VOL/A auszuschließen. Die Angebote der beiden Bg würden keine Mängel aufweisen, die zu einem Ausschluss führen müssten. Hinsichtlich des Angebotes des Bieters Nr. 4 führte die Ag aus, dass diesem zwar eine Erlaubnis nach AÜG im Original beiliege, diese jedoch auf die X GmbH ausgestellt sei. Diese Erlaubnis wirke jedoch auch für den betreffenden Bieter, weil er in seinem Angebot glaubhaft gemacht habe, dass sich die Rechtspersönlichkeit der X GmbH durch die Veräußerung von Gesellschaftsanteilen und durch die Änderung der Firma nicht geändert habe. Das Angebot dieses Bieters sei daher formal in Ordnung und verbleibe in der Wertung. Die Ag kommt zu dem Ergebnis, der Bg zu 1) den Zuschlag für Los 1 und der Bg zu 2) für Los 2 zu erteilen, weil diese die wirtschaftlichsten Angebote abgegeben hätten. Am 22. Dezember 2006 übersandte die Ag der ASt ein neues Schreiben gemäß 13 VgV. Hierin teilte sie der ASt mit, ihr Angebot werde ausgeschlossen, weil ein Ausschlussgrund nach 25 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A vorliege. Die Ag beabsichtige, den Zuschlag nunmehr losweise den beiden Beigeladenen zu erteilen. Den Rügen der ASt vom 18. und 22. Dezember 2006 half die Ag nicht ab. Am 12. Januar 2007 wandte sich die ASt mit einer weiteren Rüge gegen die von der Ag im Nachprüfungsverfahren vorgetragenen Ausschlussgründe, nämlich die Nichtvorlage des Bieterangabenverzeichnisses (Formblatt 69), den unzureichenden Haftpflichtversicherungsnachweis sowie die fehlenden Angaben in der Erklärung zur Bietergemeinschaft (Formblatt 53). 2. Mit Schriftsatz vom 3. Januar 2007 stellte die ASt einen Antrag auf Nachprüfung bei der Vergabekammer des Bundes. Der Nachprüfungsantrag wurde der Ag am 4. Januar 2007 zugestellt. a) Die ASt meint, dass die Voraussetzungen für den Ausschluss ihres Angebots nach 25 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A nicht vorlägen. Auf die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis sei die Ag in dem Aufklärungsgespräch am 24. November 2006 überhaupt nicht eingegangen. Eine solche unbefristete Erlaubnis habe die Ag gar nicht fordern dürfen, weil dieser Nachweis nicht sachgerecht und das Fehlen dieser Erlaubnis daher unbeachtlich sei. Die Ag übersehe, dass auf den ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrag die Vorschriften der Arbeitnehmerüberlassung nicht anwendbar seien. Die entsprechenden Erwägungen der

6 6 Ag hierzu seien fernliegend. Zudem könnten gemäß 1a AÜG Arbeitnehmer in bestimmten Fällen auch ohne Erlaubnis überlassen werden, so dass die Beibringung einer entsprechenden Erlaubnis überflüssig sei. Im Übrigen habe die ASt eine hinreichende AÜG-Erlaubnis für das für diese Teilleistung zuständige Mitglied ihrer ARGE, die K, vorgelegt. Die ASt könne sich insoweit auf die Leistungsfähigkeit eines ihrer Mitgliedsunternehmen stützen und müsse nicht für jedes einzelne Unternehmen der ARGE alle geforderten Fähigkeiten nachweisen. Etwas anderes habe die Ag auch nicht hinreichend transparent gefordert. Der Sinn einer ARGE bestehe gerade darin, dass sich die Mitglieder der Bietergemeinschaft in ihren Fähigkeiten ergänzten. Anderenfalls würden Bietergemeinschaften diskriminiert und die Ag würde gegen Art. 48 Abs. 4 RL 2004/18/EG verstoßen. Des Weiteren könne die Ag gemäß 7a Nr. 3 Abs. 7 VOL/A erst im Falle der Auftragserteilung fordern, dass der Auftragnehmer eine bestimmte Rechtsform annehme. Erst dann wäre daher z.b. die AÜG-Erlaubnis auf das neu gegründete Unternehmen zu übertragen. Darüber hinaus tritt die ASt der Auffassung der Ag entgegen, ein Bieterangabenverzeichnis sowie das Formblatt 69 seien von ihr nicht vorgelegt und die Erklärung zur Bietergemeinschaft (Formblatt 53) sei von ihr unvollständig ausgefüllt worden. Außerdem komme es auf die Haftpflichtversicherungsnachweise für ihre Mitglieder GmbH und J. Johannsen & GmbH nicht an. Ferner meint die ASt, die nunmehr beabsichtigte Auftragsvergabe an die beiden Bg verletze die ASt in ihren Rechten, weil deren Angebote nach dem ursprünglichen 13 VgV-Schreiben vom 24. November 2006 unwirtschaftlicher seien als das der ASt. Auf den richterlichen Hinweis der Vergabekammer vom 8. Januar 2007, es bestünden erhebliche Zweifel jedenfalls an der Begründetheit des Nachprüfungsantrags, weil die ASt ihre Eignung nicht anhand der geforderten Unterlagen nachgewiesen habe, trägt die ASt vor, ihr Angebot sei nicht auszuschließen. Die von der Vergabekammer genannten Anforderungen fänden sich nur in der im Internet veröffentlichten Bekanntmachung. Einige Mitglieder der ASt seien jedoch unmittelbar und individuell von der Ag ange-

7 7 schrieben und zur Angebotsabgabe aufgefordert worden. Nach diesem Aufforderungsschreiben vom 23. Oktober 2006 sollten Eignungsnachweise nur auf Verlangen der Ag vorgelegt werden. Darüber hinaus sei nach den Bewerbungsbedingungen (BwL) auf Verlangen ein Auszug aus dem Gewerbezentralregister vorzulegen. Ein solches Verlangen habe die Ag gegenüber der ASt bisher nicht ausgesprochen. Sie sei daher zur Vorlage dieser Nachweise nicht verpflichtet. Sie habe sich auf die Richtigkeit der ihr gegenüber konkret von der Ag in der Angebotsaufforderung aufgestellten Anforderungen verlassen und darauf vertraut. Unstimmigkeiten zur Bekanntmachung müsse die Vergabestelle gegen sich gelten lassen und rechtfertigten jedenfalls keinen Angebotsausschluss. Die Ag habe die Anforderungen der Bekanntmachung durch die individuelle Ansprache (die Übersendung der Verdingungsunterlagen mit der Angebotsaufforderung) abbedungen. Darüber hinaus greife zugunsten der ASt der Grundsatz des Wettbewerbs und des transparenten Vergabeverfahrens gemäß 97 Abs. 1 GWB, der erfordere, dass die vom Auftraggeber geforderten Anforderungen und Leistungen möglichst genau, eindeutig und vollständig beschrieben werden müssen, so dass die Angebote vergleichbar seien und alle Bieter Bekanntmachungstext und Verdingungsunterlagen gleich verstehen müssen. Es könne nicht sein, dass die Vergabestelle der ASt schreibe, sie brauche Eignungsnachweise nur auf Verlangen vorzulegen, um sie anschließend, nachdem sie hierauf vertraut habe, vom Vergabeverfahren auszuschließen. Diese Sanktion sei umso unangemessener, weil die monierte Unvollständigkeit des Angebots der ASt von der Vergabestelle selbst veranlasst worden sei. Die ASt beantragt, 1. die Ag wird verpflichtet, den Zuschlag nur unter Berücksichtigung des Angebots der ASt zu erteilen; 2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der ASt wird gemäß 128 Abs. 4 GWB für notwendig erklärt; 3. die Ag hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der ASt zu tragen. b) Die Ag beantragt, 1. den Nachprüfungsantrag abzulehnen;

8 8 2. die Kosten der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Ag für notwendig zu erklären. Nach Auffassung der Ag handelt es sich bei den zu vergebenden Dienstleistungen nicht um sogenannte vorrangige Dienstleistungen des Anhangs I A zur VOL/A, sondern um solche des Anhangs I B. Das Vergabeverfahren sei dementsprechend nach 1a Nr. 2 Abs. 2, 3 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt durchgeführt worden. Der Prüfungsumfang der Vergabekammer umfasse daher nicht die Einhaltung der Basisparagraphen. Unabhängig hiervon habe der Nachprüfungsantrag jedoch auch sonst keinen Erfolg. Die ASt habe ein Angebot eingereicht, das verschiedene Mängel aufweise, die von der Ag nicht sogleich festgestellt worden seien. So habe die ASt die geforderte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nur für das Bietergemeinschaftsmitglied K vorgelegt, nicht jedoch für die anderen Mitglieder. Die Ag habe jedoch gefordert, dass der Bieter jederzeit im Besitz einer gültigen AÜG-Bescheinigung sein müsse, im Falle einer Bietergemeinschaft also jedes ihrer Mitglieder, damit die Ag die Eignung, vor allem die Zuverlässigkeit, jedes einzelnen Unternehmens prüfen könne. Insbesondere die Anforderungen an die Zuverlässigkeit, zu der auch das Vorliegen einer AÜG-Bescheinigung zähle, müsse jedes Mitglied einer Bietergemeinschaft erfüllen und könne sich insoweit nicht auf die anderen Mitglieder berufen. Hierüber hinaus treffe es nicht zu, dass ausschließlich das Mitglied der ASt K denjenigen Leistungsteil erbringe, auf den sich die AÜG-Bescheinigung beziehe. Dies sei weder dem Angebot der ASt zu entnehmen noch sei es inhaltlich plausibel, dass bei der Auftragsdurchführung nur über dieses Unternehmen Mitarbeiter bereit gestellt werden würden. Die K erbringe nach der vorgelegten Firmenbroschüre nämlich bisher überhaupt keine dienste, so dass nicht nur ausschließlich Mitarbeiter dieses Unternehmens bei der Ag zum Einsatz kommen könnten. Anderenfalls wären die fünf weiteren Unternehmen in dieser Bietergemeinschaft überflüssig. Selbst wenn die für ein Bietergemeinschaftsmitglied vorgelegte AÜG-Erlaubnis insoweit ausreichend wäre, entspreche diese dennoch nicht den Vorgaben der Ag. So liege nur eine notariell beglaubigte Kopie vor, wobei der Beglaubigungsvermerk nicht datiert sei. Die Vorlage eines Originals sei jedoch deshalb erforderlich, weil nur so nachgewiesen werden könne, dass diese Erlaubnis nach wie vor bestehe und noch nicht von der

9 9 Bundesagentur für Arbeit eingezogen worden sei. Möglicherweise reiche eine notariell beglaubigte Kopie aus, wenn der Beglaubigungsvermerk (anhand seines Datums erkennbar) aktuell sei. Im Falle der ASt sei die AÜG-Bescheinigung jedoch bereits 1991 ausgestellt worden, so dass der Beglaubigungsvermerk ebenfalls bereits vor mehr als 15 Jahren gefertigt und die Erlaubnis inzwischen längst erloschen sein könnte. Mit ihrem Einwand, die Forderung einer AÜG-Bescheinigung sei rechtswidrig gewesen, sei die ASt präkludiert. Im Übrigen sei eine solche Bescheinigung bei der Erbringung des ausgeschriebenen Auftrags auch nicht überflüssig, weil nicht absehbar sei, wie die Arbeitsgerichte das Erfordernis einer solchen Erlaubnis im Streitfall einschätzen würden. Die ASt sei somit gemäß 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A zwingend auszuschließen. Des Weiteren sei dem Angebot der ASt nicht das geforderte Bieterangabenverzeichnis beigefügt worden (Formblatt 69), so dass es gemäß 25 Nr. 1 Abs. 2 a) VOL/A ausgeschlossen werden müsse. Die mit diesem Formular geforderten Angaben zu Personalmanagement / Personaldisposition / Personalorganisation seien auch nicht aus anderen Erklärungen ersichtlich. Ferner seien dem Angebot keine Haftpflichtversicherungsnachweise beigefügt gewesen und erst im Aufklärungsgespräch am 24. November 2006 eingereicht worden. Für das Bietergemeinschaftsmitglied liege dieser Nachweis weiterhin überhaupt nicht vor, beim Mitglied weise die nachgereichte Versicherungsbestätigung eine zu geringe Deckungssumme auf. Für die K werde nicht deutlich, ob Versicherungsnehmer die GmbH & Co. KG oder die GmbH sei, zudem seien die Deckungssummen nicht angegeben. In dem dem Angebot beizufügenden Formblatt 53 ( Erklärung der Bewerber-/ Bieter-/ Arbeitsgemeinschaft ) sei die K nicht als Mitglied der Bietergemeinschaft aufgeführt worden. Diese habe das Formblatt zwar deutlich später als die anderen Unternehmen unterzeichnet, sei aber nicht zum Mitglied der Bietergemeinschaft erklärt worden. Bestimmte Erklärungen (zur Haftung und Vertretungsbefugnis) habe die K daher gar nicht abgegeben. Das Angebot der ASt müsse daher auch aus diesem Grund ausgeschlossen werden.

10 10 Nach Auffassung der Ag ist die Hinzuziehung ihres Verfahrensbevollmächtigten notwendig, weil bei der Vergabestelle selbst keine vergaberechtlich erfahrenen Juristen tätig seien und die in der übergeordneten Behörde beschäftigten Juristen nicht auf das Führen von vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren spezialisiert seien. c) Durch Beschluss vom 8. Januar 2007 hat die Vergabekammer die Bg zu 1) sowie die Bg zu 2) zum Verfahren hinzugezogen. Diese beantragen über ihre gemeinsamen Verfahrensbevollmächtigten, 1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen; 2. die Kosten der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten für die Bg zu 1) und die Bg zu 2) für notwendig zu erklären; 3. der ASt die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Bg zu 1) und der Bg zu 2) aufzuerlegen. Die Bg meinen, der Nachprüfungsantrag könne keinen Erfolg haben. Die ASt hätte für jedes Mitglied ihrer Bietergemeinschaft eine AÜG-Bescheinigung vorlegen müssen und könne sich insoweit nicht auf ihre anderen Mitglieder berufen. Zudem hätte diese Bescheinigung nach den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich im Original und nicht nur in Kopie vorgelegt werden müssen. Das Angebot der ASt sei daher zwingend auszuschließen. Auf die angebliche Vergaberechtswidrigkeit der Vorlage einer solchen Bescheinigung könne sich die ASt nicht mehr berufen, weil sie dies bereits vor Angebotsabgabe hätte rügen müssen. Des Weiteren sei das Angebot der ASt unvollständig, weil sie unstreitig das Formblatt 69 nicht vorgelegt habe. Von der Ag könne nicht erwartet werden, sich die geforderten Angaben selbst aus einer Anlage zum Angebot zusammenzusuchen. Ferner sei die eingereichte Bietergemeinschaftserklärung unvollständig gewesen, weil hierin die K nicht als Mitglied aufgeführt gewesen sei. Die ASt sei daher auch aus diesem Grund zwingend auszuschließen. Die genannten Anforderungen würden sich aus dem Aufforderungsschreiben vom 23. Oktober 2006 ergeben. Es sei daher unerheblich, ob die Bekanntmachung der ASt unbekannt gewesen sei.

11 11 Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen haben, wird Bezug genommen. Die Entscheidung ergeht gemäß 112 Abs. 1 S. 3, 2. Alt. GWB nach Lage der Akten. II. Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig, weil die ASt nicht antragsbefugt ist. 1. Die Vergabekammer des Bundes ist da die Ag öffentlicher Auftraggeber ist ( 98 Nr. 2 GWB), es sich bei dem streitgegenständlichen Auftrag um einen öffentlichen Auftrag handelt, der dem Bund zuzurechnen ist ( 104 Abs. 1 GWB), und die Schwellenwerte ( 100 Abs. 1, 127 GWB i.v.m. 2 Nr. 3 VgV) überschritten werden zuständig zur Entscheidung über den Nachprüfungsantrag. Die Tatsache, dass gemäß 1a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A i.v.m. Ziff. Anhang I B für die hier vorliegenden keine europaweite Ausschreibung stattzufinden hatte bzw. die a-paragraphen im Wesentlichen keine Anwendung finden, ist für die Statthaftigkeit des Nachprüfungsverfahrens ohne Belang; insoweit kommt es allein auf die diesbezüglich einschlägigen Vorschriften an, die keine Ausnahmeregelung für diese Dienstleistungen enthalten. Der Prüfungsmaßstab der Vergabekammer umfasst gemäß 1a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A die Einhaltung der Bestimmungen der Basisparagraphen der VOL/A sowie der 8a, 28a VOL/A. 2. Die ASt ist nicht antragsbefugt. Ihr Angebot ist zwingend auszuschließen (dazu unter a) und ihr droht kein Schaden i.s.d. 107 Abs. 2 S. 2 GWB zu entstehen, da das Angebot zumindest eines der übrigen Bieter nicht an einem Mangel leidet (dazu unter b). Auch bei ordnungsgemäß durchgeführtem Vergabeverfahren alle Angebote, die mangelhaft sind, werden ausgeschlossen hat die ASt somit keinerlei Aussicht auf Berücksichtigung ihres Angebots und auf Erteilung des Zuschlags, da zumindest ein vollständiges und zuschlagsfähiges Angebot in der Wertung verbleibt. In diesem Fall sind die Voraussetzungen des 107 Abs. 2 S. 2 GWB nicht erfüllt (vgl. Stellungnahme des Bundesrates zum Gesetzentwurf des Vergaberechtsänderungsgesetzes - VgRÄG, BT-Drs. 13/9340, S. 40 Nr. 22; BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2004, 2 BvR 2248/03).

12 12 a) Das Angebot der ASt darf gemäß 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A nicht bei der Auswahl berücksichtigt werden, weil sie ihre Eignung nicht in der vom Auftraggeber geforderten Form nachgewiesen hat. aa) Die Ag hatte u.a. gefordert, dass die Bieter mit dem Angebot eine AÜG-Bescheinigung im Original vorzulegen hatten. Diese Anforderung findet sich sowohl in Buchstabe k) der Bekanntmachung als auch im Angebotsaufforderungsschreiben und den Besonderen Vertragsbedingungen (BVB). Die von der ASt aufgeworfene Problematik, einige Mitglieder der Bietergemeinschaft seien unmittelbar durch die Ag angeschrieben worden, ohne ihrerseits die Verdingungsunterlagen aufgrund der Bekanntmachung angefordert zu haben, wird hier nicht aktuell, da Bekanntmachung und Verdingungsunterlagen insoweit identisch sind. Dass die Vorlage einer AÜG-Bescheinigung zur Beurteilung der Eignung eines Bieters nicht sachgerecht oder sonst überflüssig ist, hat die ASt nicht rechtzeitig beanstandet. Sie ist daher mit ihrem entsprechenden Vortrag ohnehin präkludiert. Abgesehen hiervon gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Ag ihr Ermessen, welche Eignungsnachweise sie verlangt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. Februar 2005, VII-Verg 83/05), insoweit fehlerhaft ausgeübt hat. Wie die Ag im Nachprüfungsverfahren nachvollziehbar vorgetragen hat, wollte sie mit der Vorlage der AÜG-Bescheinigung sicherstellen, dass die Durchführung des ausgeschriebenen Auftrags arbeitsrechtlich unproblematisch erfolgt. Auf etwaige Rechtsstreitigkeiten, ob eine Erlaubnis i.s.d. AÜG erforderlich ist und der Auftragnehmer ggf. rechtzeitig über eine solche verfügt, brauchte sich die Ag nicht einzulassen. bb) Die geforderte AÜG-Bescheinigung war dem Angebot der ASt nicht wie gefordert im Original beigefügt, sondern nur eine notariell beglaubigte Kopie für eines der Mitglieder ihrer Bietergemeinschaft. Dies entspricht den ausdrücklichen Vorgaben der Ag Original nicht. Die Forderung der Ag, ein Original vorzulegen, stellt auch keine bloße Förmelei dar, da nur das Original das derzeitige Bestehen der Erlaubnis i.s.d. AÜG belegt. cc) Wenn ein Bieter seine Eignung nicht in der vom Auftraggeber geforderten Form nachweist, darf sein Angebot gemäß 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A nicht berücksichtigt

13 13 werden, dem Auftraggeber steht insoweit kein Ermessen zu (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 22. Dezember 2004, VII-Verg 81/04; und vom 28. Juni 2006, VII-Verg 18/06). Wegen 24 Nr. 1 VOL/A dürfen fehlende Eignungsnachweise auch nicht vom Auftraggeber nachgefordert oder nach Ablauf der Angebotsfrist nachgereicht werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 30. Juli 2003, VII - Verg 32/03; und vom 16. Januar 2006, VII-Verg 92/05). Der Einwand der ASt, die Ag sei in dem Aufklärungsgespräch auf die fehlende AÜG-Bescheinigung nicht eingegangen, ist daher unerheblich. Ebenso wenig darf die Ag, wie hier bei der ASt im Rahmen der ursprünglichen Angebotswertung geschehen, aus Gleichbehandlungs- und Transparenzgründen trotz des Fehlens von Eignungsnachweisen auf den Ausschluss des Angebots und damit de facto auf die Einreichung dieser Nachweise verzichten. Vielmehr muss der Angebotsausschluss ggf. auch noch im Nachprüfungsverfahren erfolgen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 5. Mai 2004, VII-Verg 10/04; und vom 1. Februar 2006, aao.). Entgegen der Auffassung der ASt ist der Ausschluss ihres Angebots auch nicht unbillig. Zwar hat die Ag einige Angaben zum Nachweis der Eignung der Bieter nur in Buchstaben k) und m) der Bekanntmachung erwähnt, jedoch nicht mehr in den Verdingungsunterlagen (Angaben zur Betriebs-Haftpflichtversicherung, über den Umsatz mit vergleichbaren Leistungen, die Anzahl der bisherigen Beschäftigten und die technischen Ausrüstung). Dies gilt jedoch nicht für die AÜG-Bescheinigung, die dem Angebot der ASt fehlt. Diese war sowohl nach der Bekanntmachung als auch den Verdingungsunterlagen unmissverständlich vorzulegen. dd) Ungeachtet der Frage, ob im Falle einer Bietergemeinschaft sämtliche Mitglieder die geforderten Eignungsnachweise vorlegen müssen, hat die ASt zumindest die in Buchstabe m) der Bekanntmachung genannten Umsätze mit vergleichbaren Leistungen für keines der Bietergemeinschaftsmitglieder angegeben. Ihr Angebot dürfte daher gemäß 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A möglicherweise auch aus diesem Grund nicht berücksichtigt werden. Das Vorbringen der ASt, sie sei unmittelbar zu Angebotsabgabe aufgefordert worden, ohne die in der Bekanntmachung genannten Anforderungen zu kennen, braucht jedoch nicht weiter aufgeklärt zu werden, da ihr Angebot jedenfalls wegen des

14 14 Fehlens der geforderten AÜG-Bescheinigung im Original zwingend auszuschließen ist. b) Einem Antragsteller, dessen Angebot zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen ist, kann nur dann ein Schaden i.s.d. 107 Abs. 2 GWB drohen, wenn alle übrigen Angebote an demselben oder einem gleichwertigen Mangel leiden und deshalb ebenfalls hätten ausgeschlossen werden müssen, aber dennoch eines dieser auszuschließenden Angebote den Zuschlag erhalten soll (BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06). Der Schaden des Antragstellers besteht in diesem Fall darin, dass sich seine Aussichten auf den Zuschlag durch das vergaberechtswidrige Verhalten der Vergabestelle, nicht sämtliche Angebote auszuschließen, insofern verschlechtert haben als dass die gemäß 26 Nr. 1a), 5 VOL/A in Betracht kommende Aufhebung der Ausschreibung unterbleibt und damit ebenso eine Neuausschreibung, in welcher der Antragsteller eine zweite Zuschlagschance erhielte (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2004, 2 BvR 2248/03; BGH, aao.). So liegt der Fall hier jedoch gerade nicht, da zumindest das Angebot des Bieters Nr. 4 sämtliche sowohl in der Bekanntmachung als auch in den Verdingungsunterlagen geforderten Belege, Erklärungen und Formblätter enthält und damit vollständig und zuschlagsfähig ist: aa) Zwar verweist dieses Unternehmen bei seinen Angaben zum bisherigen Umsatz und zu den bisher ausgeführten Leistungen auf die X-Gruppe. Die Angaben sind aber ohne Weiteres diesem Bieter zuzurechnen. Trotz der Formulierung Gruppe besteht unter Heranziehung des Angebots im Übrigen kein Zweifel daran, dass sich diese Daten allein auf den betreffenden Bieter, nicht etwa auch auf ein anderes Unternehmen oder z.b. auf einen Gesamtkonzern beziehen, dem der Bieter neben anderen Unternehmen angehören könnte. Aus den weiteren Erläuterungen im Angebot des Bieters Nr. 4 wird nämlich deutlich, dass er mit dem Begriff X-Gruppe allein die X-GmbH meint. Dies wird ebenfalls durch das beigefügte Unternehmensportrait bestätigt, in dem die X Firmengruppe als das Unternehmen X definiert wird, das seit seiner Gründung unterschiedliche Tätigkeiten ausgeübt hat, zu denen seit Mai 2006 auch Dienste zählen. Diese Dienste werden nach wie vor durch die identische juristische Person erbracht, die lediglich ihre Firmenbezeichnung geän-

15 15 dert hat. Zwar gibt es inzwischen daneben eine neu gegründete GmbH, die unter der bisherigen Firmenbezeichnung X auftritt. Auf diese können sich jedoch die geforderten Umsatz- und angaben für die vergangenen drei Geschäftsjahre allein schon deshalb nicht beziehen, weil dieses Unternehmen erst im November 2006 gegründet wurde und keine leistungen erbringt. Die Angaben für die X-GmbH sind damit ohne Weiteres dem Bieter Nr. 4 als eigene Unternehmensdaten zuzurechnen, da es sich um dieselbe juristische Person handelt, die seit November 2006 lediglich eine neue Firma, einen weiteren Gesellschafter und einen geänderten Unternehmenszweck hat. bb) Das Angebot des Bieters Nr. 4 ist auch nicht deshalb unvollständig und von der Wertung auszuschließen, weil im Rahmen der bisher ausgeführten vergleichbaren Leistungen nur die Anzahl der bisherigen dienste angegeben wird. Diese knappe Angabe entspricht dem, was die Ag in der Bekanntmachung gefordert hat: Zum einen hat die Ag von den Bietern keine weiteren Ausführungen verlangt, um die bisher erbrachten Leistungen näher zu konkretisieren (z.b. zu Auftragswert oder Dauer der bisherigen Tätigkeiten oder zum Namen der bisherigen Auftraggeber). Zum zweiten sind weitere Angaben zur Feststellung der Vergleichbarkeit der bisherigen Tätigkeiten dieses Bieters mit den ausgeschriebenen Vertragsleistungen und damit zur Beurteilung der Fachkunde dieses Bieters auch nicht erforderlich: Der Bieter Nr. 4 gibt hier leistungen an, hat also bereits solche erbracht, die sogar identisch mit den ausgeschriebenen Leistungen sind. cc) Des Weiteren enthält das Angebot des Bieters Nr. 4 auch die geforderte AÜG-Bescheinigung im Original. Zwar ist diese auf die X-GmbH ausgestellt. Da die X- GmbH jedoch lediglich ihre Firma (in die des Bieters Nr. 4) geändert hat, ihre Rechtspersönlichkeit im Übrigen jedoch fortbesteht (vgl. oben), ist diese Bescheinigung dem Bieter zuzurechnen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 2, 3 GWB i.v.m. 80 Abs. 1, 3 S. 2 VwVfG.

16 16 Es entspricht nicht der Billigkeit, der unterliegenden ASt die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Bg zu 1) und 2) aufzuerlegen ( 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO analog). Es ging der ASt allein darum, ob ihr Angebot von der Ag zu Unrecht mangels fehlender Eignungsnachweise ausgeschlossen worden war. Die ASt hat sich mit ihrem Nachprüfungsantrag somit nicht in einen Interessengegensatz zu den Bg zu 1) und 2) gestellt; die vergaberechtmäßige Wertung des Angebots der beiden Beigeladenen war nicht Verfahrensgegenstand (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 29. Juni 2004, VII Verg 21/04; vom 4. August 2005, VII Verg 51/05; und vom 5. August 2005, VII Verg 31/05). Die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Ag war notwendig. Durch den Nachprüfungsantrag wurden nicht nur auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen aufgeworfen, sondern hierüber hinausgehende nicht einfach gelagerte Rechtsfragen zum Ausschluss eines Angebots. Unter Berücksichtigung der in Vergabenachprüfungsverfahren geltenden regelmäßig kurzen Fristen ( 113 Abs. 1, Abs. 2 S. 1, 2 GWB) ist vorliegend daher mit der Ag davon auszugehen, dass das ihr Ag zur Verfügung stehende Personal nicht zur Bearbeitung der in diesem Nachprüfungsverfahren relevanten Sach- und Rechtsfragen hinreichend eingesetzt werden konnte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 13. August 2004, VII Verg 12 und 14/02; und vom 25. Februar 2004, VII Verg 12/00). IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat -, Cecilienallee 3, Düsseldorf, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

17 17 Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern. Dr. Herlemann Dr. Dittmann