Fachtagung IT-Beschaffung Neues zur Angebotsbewertung Möglichkeiten der Berücksichtigung von Eignungskriterien bei der Zuschlagsentscheidung

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1 Fachtagung IT-Beschaffung 2014 Neues zur Angebotsbewertung Möglichkeiten der Berücksichtigung von Eignungskriterien bei der Zuschlagsentscheidung Werner Leitzen

2 Prüfung und Wertung von Angeboten nach 16 VOL/A und 19 EG VOL/A Formale Prüfung Prüfung der Eignung des Bieters Prüfung der Angemessenheit der Preise Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes

3 Wann ist ein Bewerber geeignet? Zuverlässigkeit Fachkunde Leistungsfähigkeit

4 Wann wird die Eignung geprüft? Vergabeart Eignungsprüfung in der 2. Wertungsstufe ohne Teilnahmewettbewerb nicht geeignet mit Teilnahmewettbewerb Eignungsprüfung im Teilnahmewettbewerb nicht geeignet geeignet geeignet Bisheriger Grundsatz: Nach der Eignungsprüfung darf die Eignung bei der Bewerberauswahl grundsätzlich keine Rolle mehr spielen!

5 Übersicht zu Eignungskriterien Fachkunde Leistungsfähigkeit Zuverlässigkeit/ Gesetzestreue Ein Bewerber/Bieter hat die notwendige Fachkunde, wenn er Kenntnisse, Erfahrungen und Fertigkeiten besitzt, die für die fach- und fristgerechte Ausführung der zu vergebenden Leistung erforderlich sind. Ein Bewerber/Bieter verfügt über die erforderliche Leistungsfähigkeit, wenn er über das für die fach- und fristgerechte Ausführung erforderliche Personal und technische Gerät verfügt und in der Lage ist, seine Verbindlichkeiten zu erfüllen. Die Zuverlässigkeit eines Bewerbers/Bieters ist gegeben, wenn er auf Grund der Erfüllung früherer Verträge eine einwandfreie Ausführung erwarten lässt. Die Gesetzestreue setzt voraus, dass ein Bewerber/Bieter seinen gesetzlichen Verpflichtungen nachkommt.

6 Typische Nachweismöglichkeiten zu Eignungskriterien (OLG München v ,Verg 10/12: Nachweise vom Leistungserbringer (Bewerber, Bieter, Nachunternehmer) Fachkunde Leistungsfähigkeit Zuverlässigkeit/ Gesetzestreue Personenbezogen Ausbildungsnachweis (Examen, Diplom, Meiserprüfung, Gesellenprüfung, Zertifikat) Referenzen Unternehmensbezogen Infrastruktur Umsatzzahlen Mitarbeiterzahl Fuhrpark Referenzen Unternehmensbezogen / Personenbezogen Eigenerklärung Abführung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen Schwarzarbeit Korruption

7 Wichtige vergaberechtliche Vorgaben I Bisher: Strikte Trennung von Eignungs- und Leistungskriterien Eignungskriterien sind bieter- bzw. bewerberbezogene Kriterien, die eine Prognose erlauben (sollen), ob der Bieter oder Bewerber in der Lage ist, die Leistung vertragsgemäß zu erbringen Leistungskriterien sind leistungsbezogene Kriterien, die eine Prognose im Hinblick auf die zu erwartende Qualität der Leistung erlauben (sollen)

8 Wichtige vergaberechtliche Vorgaben II Bisher: Strikte Trennung von Eignungs- und Leistungskriterien Alle Eignungskriterien müssen auftragsbezogen und auch angemessen sein Kriterien müssen klar definiert und deren Erfüllung nachprüfbar sein Fehlende Erklärungen & Nachweise können nachgefordert werden; die Bieter haben keinen Anspruch auf Nachforderung

9 Wichtige vergaberechtliche Vorgaben III Alle geforderten Nachweise das müssen nicht nur Eignungsnachweise sein sind in einer abschließenden Liste in der Vergabeunterlage zusammen zu stellen. Das Fehlen einer solchen Liste hat zur Folge, dass die Nachweise nicht wirksam gefordert wurden. Damit besteht auch keine Möglichkeit zur Nachforderung. (OLG Düsseldorf v VII-Verg 30/11). Alle Eignungskriterien und geforderten Nachweise müssen schon in der Bekanntmachung veröffentlicht sein. Die erstmalige Nennung von Kriterien und Forderung von Nachweisen in der Vergabeunterlage hat zur Folge, dass die Nachweise nicht wirksam gefordert wurden. Damit besteht auch keine Möglichkeit zur Nachforderung. (OLG Düsseldorf v VII-Verg 8/12). Erstmalige Nennung von Anforderungen an die Art der Nachweiserbringung in der Bekanntmachung und eine Konkretisierung in den Vergabeunterlagen sind zulässig.

10 Letzte Rettung 107 GWB. Danach ist ein Antrag auf Nachprüfung nur zulässig, wenn der Antragsteller den Verstoß im Vergabeverfahren unverzüglich gegenüber dem Auftraggeber gerügt hat. Sind Verstöße aufgrund der Bekanntmachung erkennbar, so müssen sie bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden.

11 Aber die Rechtsprechung ging bislang davon aus, dass ein Verstoß gegen das Gebot der strikten Trennung von Eignungs- und Leistungskriterien für die Bieter nicht erkennbar ist. Von den Bietern könne eine Kenntnis der Rechtsprechung (noch) nicht erwartet werden. Daher sei die Rüge eines Bieters, die sich auf eine Vermischung von Eignungs- und Leistungskriterien bezieht, nicht bis zum Ablauf der Angebotsfrist präkludiert.

12 zwischenzeitlich... Beschluss OLG München vom 25. Juli 2013 Az. Verg 7/13 so geht der Senat zwischenzeitlich davon aus, dass die strenge Trennung von Zuschlags- und Eignungskriterien zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehört (in diese Richtung bereits OLG München vom Verg 28/12). Die Antragstellerin hätte daher spätestens mit Angebotsabgabe rügen müssen, dass die geplante Präsentationswertung vergaberechtswidrig erfolgen sollte.

13 Wann wird die Eignung geprüft? Vergabeart Eignungsprüfung in der 2. Wertungsstufe ohne Teilnahmewettbewerb nicht geeignet mit Teilnahmewettbewerb Eignungsprüfung im Teilnahmewettbewerb nicht geeignet geeignet geeignet Bisheriger Grundsatz: Nach der Eignungsprüfung darf die Eignung bei der Bewerberauswahl grundsätzlich keine Rolle mehr spielen!

14 Um was geht es? Es geht um die Frage, in welcher Wertungsstufe Kriterien zu werten sind, die sich auf die Prognose der Qualität einer (Dienst)leistung beziehen, jedoch als personenbezogene Kriterien eingeordnet werden könnten oder müssten. 1. Wertungsstufe Formale Prüfung 2. Wertungsstufe Eignungsprüfung 3. Wertungsstufe Prüfung der Angemessenheit der Preise 4. Wertungsstufe Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes

15 Um was geht es? Die vergaberechtlich vorgeschriebene strikte Trennung von Eignungsund Leistungskriterien ist bei der Beschaffung von Lieferungen unproblematisch. Die Trennung ist dann problematisch, wenn eine Prognose zur Qualität der Leistung mehr oder weniger von den Personen abhängt, die vom künftigen Auftragnehmer bei der Leistungserbringung eingesetzt werden sollen. Dies kann insbesondere bei Dienstleistungen der Fall sein. Die Problematik tritt in diesen Fällen beim Eignungsmerkmal Fachkunde auf, ggf. auch bei der Leistungsfähigkeit und weniger bei der Zuverlässigkeit.

16 Rechtsprechung zur Trennung von Eignung und Leistung Die grundsätzlich strikte Trennung von Eignungs- und Leistungskriterien wird bislang in der Rechtsprechung durchgängig bestätigt, z.b. EuGH, Urteil vom Rs. C-199/07 OLG Düsseldorf, Beschluss vom Verg 59/08 OLG Düsseldorf, Beschluss vom VII Verg 12/09 OLG Karlsruhe, Beschluss vom Verg 16/11 OLG Düsseldorf, Beschluss vom VII Verg 16/11 Das gilt für beide Abschnitte der VOL/A, für die VOF und auch im Sektorenbereich

17 Rechtsprechung zur Trennung von Eignung und Leistung OLG Düsseldorf Beschluss vom Verg. 58/02 VK Bund, Beschluss vom VK 2-11/06 VK Südbayern Beschluss vom /04 Es ist statthaft, besondere Erfahrungen eines Bieters dann in die letzte Wertungsstufe einzustellen, wenn sie sich leistungsbezogen auswirken, sie namentlich die Gewähr für eine bessere Leistung bieten.????

18 Rechtsprechung zur Trennung von Eignung und Leistung OLG Celle Beschluss vom Verg 9/11...Maßgeblich muss sein, ob sich die Qualitätsmerkmale, die zu Zuschlagskriterien gemacht werden, im Wesentlichen aus den im Rahmen der Eignungsprüfung getroffenen Feststellungen zu Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters ergeben... (dann unzulässig)... oder ob für sie unabhängig davon ein Wertungsspielraum verbleibt, der den jeweiligen Leistungen unterschiedliche Qualität zumessen kann...(dann zulässig)????

19 Rechtsprechung zur Trennung von Eignung und Leistung OLG Naumburg Beschluss vom Verg 1/12 II folgende Kriterien sind in der 4. Wertungsstufe zulässig: Angaben zur Sicherstellung der personellen Verfügbarkeit Angaben zur geplanten Kommunikation mit dem Auftraggeber Angaben zr Projektdokumentation Angaben zu Statusberichten Diese Kriterien seien auf die Konzeption des Bieters für die Erbringung der konkreten projektbezogenen Vertragsleistungen bezogen und daher als leistungsbezogene Zuschlagskriterien zulässig...

20 Rechtsprechung zur Trennung von Eignung und Leistung OLG Rostock Beschluss vom W1/01 17W2/01 Die vollständige Trennung der beiden Stufen im Bereich der nicht beschreibbaren freiberuflichen Dienstleistungen gilt als schwierig und im Regelfall nicht möglich, soweit die Auftragsvergabe nicht auf einem konkreten Leistungsangebot, sondern weitgehend auf einer Prognoseentscheidung beruht, die lediglich die personellen Qualifikationen, Kapazitäten und Referenzen über früher erbrachte Planungsleistungen des Bieters berücksichtigen kann. Dies ist bei Verfahren nach der VOF der Fall, sodass eine Berücksichtigung von Qualifikationskriterien auch bei der Bewertung der bestmöglichen Leistung zuzulassen ist.????

21 Bundesrat Drucksache 610/13 vom zur neuen VgV 2013 (I) Derzeit ist es nach dem deutschen öffentlichen Vergaberecht nicht möglich, bei der Angebotswertung und damit bei der Zuschlagsentscheidung bieterbezogene Qualitätskriterien zu berücksichtigen. Dazu gehören insbesondere die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des bei der Durchführung des Auftrags eingesetzten Personals... Hoffnung Verzweiflung

22 Bundesrat Drucksache 610/13 vom zur neuen VgV 2013 (II) Diese Kriterien werden bisher zwar bei der Eignungsprüfung von Bietern abgefragt, dürfen dann aber bei der Zuschlagsentscheidung keine Beachtung mehr finden. So darf ein über die Mindestanforderungen hinaus gehendes Mehr an Eignung bei der Zuschlagserteilung keine Rolle spielen......so bleiben Qualitätsunterschiede der Angebote im Rahmen der Zuschlagsentscheidung unberücksichtigt......für die Qualität der Auftragsausführung bei Dienstleistungen steht vielfach die Qualität des Personaleinsatzes im Vordergrund...

23 VgV Oktober 2013 zur Trennung von Eignung und Leistung 4 Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen (2) Wenn im Fall des Satzes 1 Nummer 2* tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Organisation, die Qualifikation und die Erfahrung des bei der Durchführung des betreffenden Auftrags eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf die Qualität der Auftragsausführung haben können, können diese Kriterien bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots berücksichtigt werden. Bei der Bewertung dieser Kriterien können insbesondere der Erfolg und die Qualität bereits erbrachter Leistungen berücksichtigt werden. Die Gewichtung der Organisation, der Qualifikation und der Erfahrung des mit der Durchführung des betreffenden Auftrags betrauten Personals soll zusammen 25 Prozent der Gewichtung aller Zuschlagskriterien nicht überschreiten. *Dienstleistungen nach Anlage 1 Teil B der VgV (Nachrangige Dienstleistungen, z.b. Rechtsberatung, Unterrichtswesen)

24 Eignungskriterien in der 4. Wertungsstufe Heute geltende Voraussetzungen: 1) Es liegen Anhaltspunkte für Relevanz vor 2) Es handelt sich um nachrangige Dienstleistungen 3) Gewichtung max. 25 % Organisation des Personals Qualifikation des Personals Erfahrung des Personals 4 Wertungsstufen 1. Formale Prüfung 2. Eignungsprüfung 3. Angemessenheit der Preise 4. Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes

25 RICHTLINIE 2014/24/EU DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG Artikel 67 (2)...Zu diesen (Bewertungs)Kriterien kann u. a. Folgendes gehören: a) Qualität, einschließlich technischer Wert...sowie die damit verbundenen Bedingungen; b) Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann, oder c) Kundendienst und technische Hilfe...

26 Empfehlung für die Praxis Anforderungen an Bewertungs/Zuschlags/Leistungskriterien in der 4. Wertungsstufe Kriterien mit Aussagen zu den Eigenschaften (z.b. Art und Umfang) der angebotenen Leistung Kriterien und Fragen zu Konzepten des Bieters zur Leistungserbringung Kriterien müssen unabhängig sein von den Kriterien der 2. Stufe

27 Empfehlung für die Praxis Anforderungen an Bewertungs/Zuschlags/Leistungskriterien in der 4. Wertungsstufe...zusätzlich, falls Relevanz für die zu erwartende Qualität der Leistung vorliegt... Kriterien mit Aussagen zu Organisation, Qualifikation und Erfahrung des Personals z.b. Referenzen, Mitarbeiterprofile... Kriterien müssen unabhängig sein von den Kriterien der 2. Stufe Gewichtung maximal 25%der Gewichtung aller Zuschlagskriterien Problem: vertragliche Verpflichtung auf bestimmte Mitarbeiter

28 Empfehlung für die Praxis Anforderungen an Bewertungs/Zuschlags/Leistungskriterien in der 4. Wertungsstufe...zusätzlich, falls Relevanz für die zu erwartende Qualität der Leistung... Kriterien mit Aussagen zu Organisation, Qualifikation und Erfahrung des Personals z.b. Referenzen, Mitarbeiterprofile... Kriterien müssen unabhängig sein von den Kriterien der 2. Stufe Problem: vertragliche Verpflichtung auf bestimmte Mitarbeiter

29 Empfehlung für die Praxis heute (falls keine nachrangigen Leistungen) Zulässig als Bewertungs/Zuschlags/Leistungskriterien in der 4. Wertungsstufe (Beispiele) Fragen zur Anwendung von Prozess- und Vorgehensmodellen Fragen zur beabsichtigten Vorgehensweise und zur Projektdurchführung Fragen zu beabsichtigten Methoden Fragen zu Qualitätsmanagementkonzepten Fragen zu Lösungskonzepten Fragen zur Konzeption zur Erbringung der konkreten geschuldeten Leistungen Fragen, die sich auf die Qualität der zu erwartenden Leistung beziehen Bieterpräsentation (Verständis der Aufgabe, Lösungsansätze, konkrete Aufgabenstellung)

30 Voraussichtlich Künftige Rechtslage (spätestens April 2016) Zulässig als Bewertungs/Zuschlags/Leistungskriterien in der 4. Wertungsstufe (falls Relevanz für die zu erwartende Qualität der Leistung) Ausbildung des Personals der Bieter Erfahrung des Personals der Bieter aus Referenzprojekten Erfolg der Bieter bei Referenzprojekten...

31 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!