Secure Linux Administration Conference 6. und 7. Dezember Ermbrecht Rindtorff. Rechtsanwalt und Steuerberater

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1 Secure Linux Administration Conference 6. und 7. Dezember 2007 Ermbrecht Rindtorff Rechtsanwalt und Steuerberater

2 Grundlagen (1) Fall: Das Bezirksamt A beabsichtigt, die IT-Infrastruktur neu zu ordnen. Fragen: Welche Regeln sind zu beachten? Welchen Einfluss hat der Wert? Besteht die Möglichkeit, über Preise und Vertragsinhalte zu verhandeln? Besteht die Möglichkeit einer Vorauswahl unter den Bewerbern? Kann man bestimmte Erzeugnisse vorgeben? 2

3 Grundlagen (2) Antworten: Zu beachten sind vergaberechtliche Vorgaben: Unterhalb eines Wertes von EURO : Die Regelungen der VOL/A Ab einem Wert von EURO : Die Regelungen des EU- Vergaberechts (insbesondere die VOL/A mit den a-paragrafen ). Frage: Was sind die wichtigsten Besonderheiten des EU-Vergaberechts? Welche drei Grundprinzipien sind zu beachten? 3

4 Besonderheiten des EU-Vergaberechts Antwort: 1. Es gibt Rechtsschutz, nämlich durch die Vergabekammern, die Oberlandesgerichte, u.u. den Bundesgerichtshof und den Europäischen Gerichtshof (EuGH). 2. Wird ein Auftrag im Rahmen eines Auswahlverfahrens (gemeint ist: Es gibt mehr als einen Interessenten), aber nicht nach EU-Vergaberecht vergeben, ist der Vertrag nichtig (so der Bundesgerichtshof in einer Entscheidung vom 1. Februar 2005 X ZB 27/04, zu finden unter 4

5 Grundprinzipien des EU-Vergaberechts Antwort: Transparenz (das Verfahren wird umfassend dokumentiert; ein Dritter muss nachvollziehen können, wer was wann gedacht und entschieden hat); Diskriminierungsfreiheit (gleiche Bedingungen für Alle); Ein Maximum an Wettbewerb (z.b. keine Vorgabe von Erzeugnissen ohne Not ). In diesen Prinzipien muss man denken können! 5

6 Eignung Der Bieter hat einen breiten, von den Vergabekammern und den Gerichten nur sehr eingeschränkt überprüfbaren Spielraum bei Abfassung der Kriterien. Man kann sich also die Bieter backen. Die Kriterien müssen allerdings immer mit der Eignung (Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) zu tun haben. Andere Kriterien sind nur dann zulässig, wenn sie durch Bundes- oder Landesrecht zugelassen sind (z.b. Tariftreue das ist aber umstritten! Nach anderer Auffassung geht es auch ohne gesetzliche Grundlage). 6

7 Verfahrensarten Überschwellig Unterschwellig Verhandlungen möglich? Teilnahmewettbewerb möglich? Offenes Verfahren (das Regelverfahren) Öffentliche Ausschreibung Auf keinen Fall Nein Nichtoffenes Verfahren Beschränkte Ausschreibung Auf keinen Fall Ja Verhandlungsverfahren Freihändige Vergabe Natürlich Ja Wettbewerblicher Dialog Natürlich Ja 7

8 Vorauswahl (1) Zur Vorauswahl: Eine Vorauswahl erfolgt im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs. Dieser ist jedoch nur ausnahmsweise möglich. Im Regelverfahren, nämlich bei einer Offenen Ausschreibung (überschwellig) bzw. bei öffentlicher Ausschreibung (unterschwellig) besteht diese Möglichkeit nicht. Frage: Warum ist dies für den öffentlichen Auftraggeber nachteilig? 8

9 Vorauswahl (2) Antwort: Von jedem geeigneten Bieter muss das Angebot auch gewertet werden. Ein Mehr an Eignung kann nie den Ausschlag bei der Wertung des Angebots geben. Frage Wie werden Angebote im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens gewertet? 9

10 Wertung Antwort: In vier Stufen: Stufe 1: Formalitäten; Stufe 2: Eignung des Bieters; Stufe 3: Angemessenheit des Preises; Stufe 4: Das Angebot selbst. 10

11 Zuschlagskriterien Gemeint sind die auftragsbezogenen Kriterien, also nicht mehr die unternehmensbezogenen Kriterien. Grundsatz: Der Preis ist nicht alles. Beispiele: Schnittstellenfreundlichkeit; Umwelteigenschaften; Zukunftsfähigkeit; Schulungsaufwand Auch hier gilt: Der AG hat einen erheblichen, gerichtlich nicht überprüfbaren Spielraum. Er darf aber nicht willkürlich und undokumentiert verfahren. 11

12 Vorgabe von Erzeugnissen u.a. Erzeugnisse und Verfahren dürfen nur dann vorgegeben werden, wenn dies durch die Art der zu vergebenden Leistungen gerechtfertigt ist; wenn eine Beschreibung auf andere Weise nicht möglich ist; dann abermit dem Zusatz oder gleichwertig. (unterschwellig: 8 Nr. 3 VOL/A; oberschwellig: 8 a Nr. 5 VOL/A) Ziel: Die neutrale Leistungsbeschreibung ; das Maximum an Wettbewerb 12

13 Kreativität in Ausschreibungen (1) Ausgangspunkt: Die Leistung ist eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und die Angebote miteinander verglichen werden können. Von zentraler Bedeutung bei IT-Ausschreibungen: Ein klares, für jeden gleich zu verstehendes Pflichtenheft. Frage: Wie kann dann die Kreativität der Bieter genutzt werden? 13

14 Kreativität in Ausschreibungen (2) Drei Möglichkeiten Man lässt Nebenangebote zu. Wichtig: Mindestanforderungen definieren, anhand derer die Gleichwertigkeit geprüft werden kann. Funktionale Ausschreibung: Vorgegeben wird das Problem, der Zweck der Ausschreibung, nicht aber die Lösung. In geeigneten Fällen: Man wählt das Verhandlungsverfahren 14

15 Weichenstellungen (1) Die entscheidenden Weichenstellungen erfolgen: bei Festlegung der Vertragsinhalte; bei der Festlegung des Verfahrens; bei Definition des Eignungsprofils; bei Festlegung der Zuschlagskriterien, also bei der Definition dessen, was das wirtschaftlichste Angebot ist. 15

16 Weichenstellungen (2) Wichtung (Anteil) Vertragsinhalt Eignungskriterien Zuschlagskriterien Wichtung (Anteil) Leistung Zeitplan (Milestones) Vergütung Vertragsstrafe Störungen Support-Dauer Raid level Komponenten Administration Erfahrungen Zertifizierung x % Preis Schnittstellen Support-Dauer Offener Quellcode Raid level Komponenten Interoperabilität Virensicherheit Folgekosten x% 16

17 Richtwertmethoden (1) Einfache Richtwertmethode: 1. Schritt: Alle leistungsbezogenen Kriterien werden mit Hilfe von Punkten bewertet. Der Preis bleibt hierbei außen vor.. Die Punkte werden addiert. 2. Schritt: Es wird der Quotient aus Leistungspunkten und Preis gebildet. Das Angebot mit dem höchsten Wert erhält den Zuschlag. 17

18 Richtwertmethoden (2) Erweiterte Richtwertmethode: 1. und 2. Schritt: Wie bei der einfachen Richtwertmethode. 3. Schritt: Anhand einer vorher definierten Schwankungsbreite werden die nah beieinander liegenden Angebote ermittelt. Von diesen Angeboten erhält dasjenige den Zuschlag, das hinsichtlich eines ebenfalls vorher definierten Entscheidungskriteriums den Vorzug verdient. (Aus der Unterlage für Ausschreibung und Bewertung von IT- Leistungen UfAB IV ) 18

19 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Ermbrecht Rindtorff Rechtsanwalt und Steuerberater