- 1 - Kaiser-Friedrich-Str Bonn. BUNDESKARTELLAMT 3. Vergabekammer des Bundes VK 3-58/09. Beschluss. In dem Nachprüfungsverfahren der ...

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1 - 1 - BUNDESKARTELLAMT 3. Vergabekammer des Bundes VK 3-58/09 Kaiser-Friedrich-Str Bonn Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren der... Verfahrensbevollmächtigte:... gegen wegen der Vergabe des Auftrages "Bewachungsdienstleistungen sowie Unterhalts- und Glasreinigung sowie Außenpflege und Winterdienst... hat die 3. Vergabekammer des Bundes durch die Vorsitzende Direktorin beim Bundeskartellamt Dr. Herlemann, die hauptamtliche Beisitzerin Regierungsdirektorin Brauer und den ehrenamtlichen Beisitzer Merath auf die mündliche Verhandlung vom 7. April 2009 am 9. April 2009 beschlossen: 1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin. Gründe:

2 - 2 - I. 1. Die Antragsgegnerin (Ag) führt gegenwärtig unter der Bearbeitungsnummer... eine Öffentliche Ausschreibung zur Vergabe des Auftrages über Bewachungsdienstleistungen sowie Unterhalts- und Glasreinigung sowie Außenpflege und Winterdienst... für den Zeitraum vom bis zum durch. a) Im Vertragsentwurf über die Durchführung der Bewachungs-/ Reinigungsdienstleistungen heißt es unter: 12 Vergütung/Abrechnung (1) Die Auftragnehmerin erhält für die nach diesem Vertrag zu erbringenden Leistungen die in ihrem Angebot im Vordruck Angebot und seinen Anlagen angegebenen Preise. Die dort genannten Preise gelten zuzüglich der Umsatzsteuer in der gesetzlichen Höhe. (...) 13 Anpassung der Vergütung (1) Folgende Änderungen der Kalkulationsgrundlage für die Lohnkosten lösen einen Anspruch des Auftragnehmers auf Anpassung der Vergütung aus: (a) Änderung der Grundlöhne in Tarifverträgen, die für die gewerblich Beschäftigten in der Gebäudereinigung zwischen Tarifvertragsparteien im Sinne des 2 Tarifvertragsgesetz (TVG) abgeschlossen sind. (b) Eintritt der Geltung von unter (1) (a) genannten Tarifverträgen für den Auftragnehmer durch Allgemeinverbindlichkeitserklärung Aufnahme in das Arbeitnehmerentsendegesetz Tarifvertrag für ein bisher nicht tarifgebundenes Unternehmen (c) Einführung bzw. Erhöhung eines die tarifvertraglichen Regelungen übersteigenden gesetzlichen Mindestlohns. (2) Andere als unter (1) aufgeführte Änderungen der Kalkulationsgrundlage für die Lohnkosten lösen keine Preisanpassung aus. (...) b) Die Antragstellerin (ASt) die derzeit Vertragspartnerin der Ag ist gab fristgerecht am 30. Januar 2009 ein Angebot ab. Ihr Angebotsschreiben lautete unter Ziffer 9. Vertragsbedingungen/Preise folgendermaßen: Preise Die angebotenen Preise verstehen sich jeweils zzgl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer zum Zeitpunkt der Leistungserbringung. Gesetzlich bedingte Preisanpassungen sind zulässig. In den Angebotspreisen sind bereits enthalten: Lohnfortzahlung im Krankheitsfall

3 - 3 - Leistungszuschläge Ausbildungskosten Objektleitung persönliche Ausrüstungsgegenstände, Dienstbekleidung c) Am 16. Januar führte ein Mitarbeiter der Ag,..., telefonisch ein Aufklärungsgespräch mit einem Mitarbeiter der ASt, hat in seinem am selben Tag gefertigten Gesprächsvermerk ausgeführt: Auf Frage des Unterzeichners, was mit dieser Formulierung [ Gesetzlich bedingte Preisanpassungen sind zulässig Einfügung durch die Vergabekammer] gemeint sei, erklärte...:... wolle sich bestimmte Preisanpassungen aufgrund geänderter gesetzlicher Bestimmungen offen halten (so wörtlich). Als Beispiel für den Anwendungsbereich erklärte... neben Mehrwertsteueränderungen und Allgemeinverbindlichkeitserklärungen von Tarifverträgen auch die nunmehr gesetzlich geregelte Höhe der Krankenkassenbeiträge auf 15,5 %. Ein von... gefertigtes Gedächtnisprotokoll vom 16. März 2009 lautet folgendermaßen: (...) Ich erklärte, dass diese Formulierung kein Widerspruch zu den Ausschreibungsbedingungen ist. Ich stellte richtig, dass gemeint sind: - gesetzliche Mehrwertsteuer und - gesetzlicher Mindestlohn. Damit geht es um Entscheidungen und gesetzliche Vorgaben des Gesetzgebers, die übergreifenden Charakter gaben und damit zwingend zu berücksichtigen wären. An weitere Erklärungen habe ich keine Erinnerung. d) Mit Schreiben vom 2. März 2009 teilte die Ag der ASt gemäß 13 VgV mit, dass auf ihr Angebot der Zuschlag nicht ergehen könne, da das Angebot gemäß 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d i.v.m. 23 Nr. 1 lit. d i.v.m. 21 Nr. 1 Abs. 4 VOL/A von der Wertung auszuschließen sei. Die Formulierung Gesetzlich bedingte Preisanpassungen sind zulässig im Angebot der ASt widerspreche 13 des Vertragsentwurfes, der abschließend die Möglichkeiten einer Vertragsanpassung vorgebe. Der Zuschlag solle auf das Angebot der Beigeladenen (Bg) ergehen. Die beabsichtigte Vergabeentscheidung rügte die ASt mit Schreiben 5. März Die Ag half dem Vorbringen der ASt jedoch nicht ab und teilte ihr die Begründung hierfür durch Antwort vom 10. März 2009 mit.

4 Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 16. März 2009 stellte die ASt bei der Vergabekammer des Bundes einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Den Antrag hat die Vergabekammer der Ag am 17. März 2009 zugestellt. a) Die ASt verweist auf die von ihr beigefügte Vollmacht, für die Bietergemeinschaft... das Nachprüfungsverfahren in Prozessstandschaft zu führen. Sie ist der Auffassung, dass der Ausschluss ihres Angebotes von der Wertung unzulässig sei, weil die von der Ag beanstandete Formulierung gesetzlich bedingte Preisanpassungen sind zulässig keine unzulässige Abänderung der Verdingungsunterlagen darstelle. Die von der Ag beanstandete Passage beziehe sich nach Wortlaut und systematischer Stellung nicht auf sämtliche ((gesetzliche) Preisanpassungen, sondern lediglich auf gesetzliche Regelungen im Hinblick auf die Mehrwertsteuer. Im Übrigen sei die Formulierung aus der Sicht des objektiven Erklärungsempfängers dahin auszulegen, dass es sich um Preisanpassungen auf Grund zwingender gesetzgeberischer Neuregelungen handele. Bei der Auslegung sei davon auszugehen, dass sich der Bieter bei einer öffentlichen Ausschreibung vergaberechtskonform verhalten wolle. Aus Sicht des Erklärungsempfängers sei nach Auslegungsmöglichkeiten zu suchen, die einen Ausschluss des Angebots verhinderten. Nicht dispositives Gesetzesrecht gehe dem Vertragsrecht vor. Die ASt bestreitet, das in dem Aufklärungsgespräch zwischen dem Mitarbeiter des Beschaffungsamts,..., und dem Mitarbeiter der ASt,..., eine Aussage von... dahin gehend getätigt worden sei, dass sich die Preisanpassungsklausel auf Änderungen bei Krankenversicherungsbeiträgen beziehe. Bei längerfristigen Verträgen müssten hinsichtlich aller Faktoren, die die Bildung der Preise beeinflussen könnten, angemessene Anpassungsklauseln mit dem Ziel vereinbart werden, das möglicherweise eintretende Missverhältnis zwischen der Wertigkeit der Leistung und der Gegenleistung zu beseitigen ( 15 Nr. 2 VOL/A). Bei dem Hinweis der Ag auf Nachforderungen der ASt im laufenden Vertragsverhältnis mit der Ag vermische sie unzulässigerweise die formale Angebotsprüfung mit der Eignungsprüfung. Die vertragsrechtlichen Auseinandersetzungen stellten zudem kein Indiz für eine fehlende Zuverlässigkeit der ASt dar.

5 - 5 - Ferner sei der Mitarbeiter der ASt,..., nicht berechtigt gewesen, die Bietergemeinschaft rechtsverbindlich zu vertreten oder Auskünfte über das Angebot zu erteilen. Dieser sei nur durch die Unterzeichnung des Angebotsbegleitschreibens vom 30. Januar 2009 in Erscheinung getreten. Der von der Bg eingeschaltete Subunternehmer zahle nach einer Zeitungsmeldung Dumpinglöhne. Dieses hätte Veranlassung bieten müssen, die Zuverlässigkeit des Subunternehmers einer besonderen Prüfung zu unterziehen. Die ASt beantragt: 1. auszusprechen, dass der Zuschlag auf das Angebot der Bietergemeinschaft... erfolgt. Hilfsweise, die Ag zu verpflichten, über den Zuschlag unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu entscheiden. 2. die anwaltliche Vertretung der ASt für notwendig zu erklären. b) Die Ag beantragt: 1. Der Nachprüfungsantrag der ASt wird zurückgewiesen. 2. Der ASt werden die Kosten des Verfahrens auferlegt. Die Auslegung der streitigen Formulierung im Angebot der ASt ergebe zwingend, dass die ASt eine globale Anpassungsmöglichkeit aufgrund gesetzlicher Vorgaben anstrebe und nicht nur eine etwaige Änderung der Umsatzsteuer berücksichtigt haben wolle. Dies gelte selbst wenn das Aufklärungsgespräch nicht stattgefunden hätte bzw. die Ag in diesem Punkt beweispflichtig bleiben sollte. - Das Zulassen einer derartigen Anpassungsklausel seitens der Ag führe zu einer Benachteiligung der anderen Bieter, die beispielsweise Risikozuschläge wegen einer möglichen Änderung bei den Sozialversicherungsbeiträgen zu kalkulieren hätten. - Zwingende gesetzliche Änderungen, die sich auf den Angebotspreis auswirkten, müssten nicht allein deshalb nachträglich Einfluss auf den Vertrag haben, weil sie

6 - 6 - den Auftragnehmer zu einer veränderten Kalkulation zwängen. Es entspreche dem Grundsatz des 313 BGB, dass Vertragsanpassungen nur dann zwingend vorzunehmen seien, wenn sich die Umstände nach Vertragsschluss schwerwiegend geändert hätten und einem Vertragsteil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen und gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden könne. Das Risiko für gesetzliche Umstände, die sich hier auf den Preis auswirken könnten, namentlich eine Änderung der Sozialversicherungsbeiträge, sei der Auftragnehmerin zugewiesen. Davon ausgenommen seien die Umsatzsteuer und eine Änderung des Tariflohns. Damit seien die beiden Änderungen, die sich kalkulatorisch besonders stark auf den Preis auswirken könnten, abgedeckt ( 12 Abs. 1 Satz 2 und 13 des Vertragsentwurfs). Andere Änderungen durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes müssten die Bieter in ihrem Angebot als Risikozuschlag mit einkalkulieren. Dass die Aussage der fraglichen Formulierung über die Verdingungsunterlagen hinausgehe, ergebe sich auch daraus, dass sie ansonsten inhaltlich obsolet wäre. Es sei davon auszugehen, dass die ASt sich mit den Bedingungen des Auftrags auseinandergesetzt und nur solche Erklärungen in ihr Angebot aufgenommen habe, die eine rechtliche Bedeutung haben sollten. - Gerade auch vor dem Hintergrund der Erfahrungen der Ag mit der ASt als derzeitiger Auftragnehmerin gehe der objektive Empfängerhorizont dahin, dass die ASt durch die fragliche Formulierung möglichst sämtliche gesetzlich bedingten Änderung an Preisbestandteilen mit umfasst sehen wolle. So habe die ASt in der Vergangenheit während des laufenden Vertrags mehrmals versucht, die Ag dazu zu bewegen, die Preise nachträglich anzupassen. Ferner sei die notwendige Entscheidung der Auftraggeberin über den Ausschluss der ASt nicht durch eine Entscheidung des Beschaffungsamtes ersetzt worden. Die abschließende verantwortliche Entscheidung sei durch die Auftraggeberin selbst getroffen worden. c) Durch Beschluss vom 18. März 2009 ist die Beigeladene (Bg) zum Verfahren hinzugezogen worden. Mit ihrem in der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz nimmt sie zum Vorwurf der ASt bezüglich der Löhne ihres Subunternehmers Stellung.

7 - 7 - Die ASt hat mit Schreiben vom 2. April 2009 eine Vollmacht vom 5. März 2009 vorgelegt, wonach die ASt beauftragt wird, als Prozessstandschafter der Bietergemeinschaft bestehend aus der..., und der..., die Rechte der Bietergemeinschaft im vorliegenden Vergabeverfahren geltend zu machen. Der ASt wurde antragsgemäß unter Beachtung von Geschäftsgeheimnissen Akteneinsicht gewährt. In der mündlichen Verhandlung am 7. April 2009 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der ASt vom 8. April 2009 (nach der mündlichen Verhandlung) erfolgte im Hinblick auf die den Beteiligten obliegende Verfahrensförderungspflicht, 113 Abs. 2 GWB, verspätet und bleibt bei der Entscheidungsfindung unbeachtet (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. Juni 2006, VII-Verg 18/06). Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen haben, wird ergänzend Bezug genommen.

8 - 8 - II. Der zulässige Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Der Ausschluss der ASt wegen Änderung der Verdingungsunterlagen ist zu Recht erfolgt. 1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. a) Die ASt ist antragsbefugt gemäß 107 Abs. 2 GWB. Sie hat ein Interesse am Auftrag und macht zudem die Verletzung in Rechten nach 97 Abs. 7 GWB geltend. Der Nachprüfungsantrag ist auch nicht deshalb unzulässig, weil die ASt den Nachprüfungsantrag nicht zugleich mit der..., mit der sich die ASt zum Zweck der Teilnahme am Vergabeverfahren zu einer Bietergemeinschaft zusammengeschlossen hat (so ihre Auskunft in der mündlichen Verhandlung). Grundsätzlich ist zwar ein einzelnes Mitglied einer Bietergemeinschaft allein nicht antragsbefugt, einen Nachprüfungsantrag zu stellen. Gemäß 107 Abs. 2 GWB ist nur das Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat. Wenn sich eine Bietergemeinschaft um eine Auftragsvergabe bewirbt, ist daher nur die Bietergemeinschaft selbst dasjenige Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat. Allerdings liegen hier die Voraussetzungen für eine gewillkürte Prozessstandschaft seitens der ASt vor. Das im Prozessrecht anerkannte Institut der gewillkürten Prozessstandschaft, wonach ein fremdes Recht im eigenen Namen geltend gemacht werden kann, ist im Vergabeprüfungsverfahren analog anzuwenden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom , Verg 101/04; Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 31. August 2005, VK 3 103/05). Voraussetzungen der gewillkürten Prozessstandschaft sind zum einen die Ermächtigung durch den Berechtigten und zum anderen ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Durchführung des Verfahrens. Ein eigenes schutzwürdiges Interesse ist gegeben, wenn die Entscheidung des Nachprüfungsverfahrens Einfluss auf die eigene Rechtsstellung des Antragstellers hat. Vorliegend hat die ASt mit Schreiben vom 2. April 2009 und beigefügter Vollmacht vom 5. März 2009 nachgewiesen, von dem weiteren Mitglied der Bietergemeinschaft ermächtigt worden zu sein, die Rechte der Bietergemeinschaft geltend zu machen. Die ASt hat zudem ein eigenes schutzwürdiges Interesse an einer Nachprüfung, weil die Entscheidung, die Bietergemeinschaft von der Wertung auszuschließen, die eigene Rechtsstellung der ASt als Mitglied der Bietergemeinschaft im Vergabeverfahren betrifft.

9 - 9 - b) Eine rechtzeitige Rüge gemäß 107 Abs. 3 GWB ist erfolgt. 2. Der Nachprüfungsantrag ist allerdings nicht begründet. a) Die ASt ist zu Recht gemäß 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d) i.v.m. 21 Nr. 1 Abs. 4 VOL/A von der Ag in der ersten Wertungsstufe ausgeschlossen worden. In der Verwendung des Zusatzes Gesetzlich bedingte Preisanpassungen sind zulässig im Angebotsschreiben vom 30. Januar 2009 liegt eine unzulässige Abweichung von den Verdingungsunterlagen durch die ASt. Gemäß 21 Nr. 1 Abs. 4 VOL/A sind Änderungen oder Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen durch den Bieter unzulässig. Sie haben nach 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d) VOL/A zur Folge, dass das Angebot, welches nicht der Leistungsbeschreibung des Auftraggebers entspricht, zwingend von der Wertung ausgeschlossen werden muss (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. März 2006, Verg 77/05). Eine Änderung der Verdingungsunterlagen liegt regelmäßig vor, wenn der Bieter die zu erbringende Leistung inhaltlich abändert und eine andere als die ausgeschriebene Leistung anbietet oder die Leistung unter Bedingungen stellt. So darf der Bieter die Leistungserbringung nicht modifizieren, indem er die Leistung unter besondere Bedingungen stellt (vgl. BGH, Urteil vom 16. April 2002, X ZR 67/00). Schon aus Gründen der Transparenz des Vergabeverfahrens und der Vergleichbarkeit der Angebote der weiteren Bieter (siehe 97 Abs. 1 und 2 GWB) ist eine Abweichung des Bieters von den Vorgaben der Verdingungsunterlagen beachtlich und muss zum Ausschluss führen. Die ASt hat hier ihre Leistungserbringung unter eine von den Verdingungsunterlagen abweichende Bedingung gestellt. Die Auslegung der streitigen Vertragsklausel hat aus objektiver Sicht eines branchenkundigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Empfängers zu erfolgen, 133, 157 BGB (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. September 2006, Verg 36/06; Dittmann in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, 2007, 21 Rn. 82, 92 m.w.n.). Danach modifiziert die ASt die von der Ag in 12 Abs. 1 Satz 2 und 13 Abs. 1 des Vertragsentwurfs abschließend geregelte Anpassung der Vergütung bei Änderungen der Umsatzsteuer sowie bei Änderungen der Kalkulationsgrundlage für die Lohnkosten, indem sie eine Erweiterung der

10 Preisanpassung für sonstige gesetzliche Preisanpassungen für sich in Anspruch nimmt. Dies ergibt sich gerade auch aus dem Zusammenhang mit dem vorherigen Satz in der entsprechenden Passage ihres Angebots. Dort erklärt die ASt, die angebotenen Preise verstünden sich jeweils zzgl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer zum Zeitpunkt der Leistungserbringung. Während diese Klausel aufgrund der Regelung in 12 Abs. 1 Satz 2 des Vertragsentwurfs eine rein deklaratorische Wirkung entfaltet, geht der Vorbehalt gesetzlich bedingter Preisanpassungen deutlich darüber hinaus. Zwar erfasst er auch Anpassungen bei Änderung der Lohnkosten nach 13 Abs. 1 des Vertragsentwurfs. Er erfasst indes auch weitere gesetzlich bedingte Änderungen der Kalkulationsgrundlage, weil er vollkommen offen formuliert ist. Dass die ASt, so im Wesentlichen ihr schriftlicher und mündlicher Vortrag, ihrer Erklärung diesen Inhalt nach ihrem subjektiven Verständnis nicht beimessen wollte, ist unbeachtlich, da es allein auf den objektiven Empfängerhorizont ankommt. Der Bieter hat die von der Ag gesetzten Vorgaben einzuhalten, zumal diese in sich völlig beanstandungsfrei sind. Mit 12 Abs. 1 Satz 2 und 13 Abs. 1 des Vertragsentwurfs hat die Ag bereits diverse, die Preiskalkulation beeinflussende Risiken auf sich genommen, indem dem Auftragnehmer die Möglichkeit zur Preisanpassung bei Änderungen der Umsatzsteuer und bei Anpassungen der Lohnkosten in den entsprechenden Fällen eingeräumt wird. Mögliche Wagnisse i.s.v. 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A wurden damit ausgeräumt. Wäre die ASt dennoch der Meinung gewesen, es läge noch ein ungewöhnliches Wagnis vor, so hätte sie dies rechtzeitig nach 107 Abs. 3 GWB rügen müssen, nicht aber einfach abweichend von den klaren Vorgaben einen allgemeinen Preisänderungsvorbehalt einfügen dürfen. Da sich das Abweichen von den Verdingungsunterlagen bereits klar aus dem Angebot ergibt, spielt der Inhalt des von der Ag geführten Aufklärungsgesprächs keine Rolle mehr. Eine Korrektur der Formulierung im Angebot der ASt wäre eine unzulässige Nachverhandlung gemäß 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A gewesen. b) Da die ASt zu Recht von der Wertung ausgeschlossen wurde, kommt es auf ihr weiteres Vorbringen betreffend die Eignung der Bg nicht mehr an. Ob der geltend gemachte

11 Vorwurf zu Recht oder Unrecht erhoben wurde, ist für den Ausgang des Verfahrens nicht relevant. c) An der Rechtmäßigkeit der Vergabeentscheidung durch die Ag bestehen zudem keine Zweifel. Die Ag hat sich die Vergabeentscheidung auf Grundlage des vom Beschaffungsamt durchgeführten Vergabeverfahrens zu Eigen gemacht. Nach 2 Nr. 3 VOL/A sind Leistungen unter ausschließlicher Verantwortung der Vergabestellen zu vergeben. Grundsätzlich kann und darf ein öffentlicher Auftraggeber sich bei der Vorbereitung und praktischen Durchführung der Vergabe anderer Stellen bedienen, siehe nur 6 und 23 Nr. 2 Satz 2 VOL/A. So darf zur Unterstützung des öffentlichen Auftraggebers der zugrunde liegende Sachverhalt kaufmännisch, technisch oder juristisch aufbereitet werden. Es ist hingegen allein Sache des Auftraggebers, Wertungen und Ermessensentscheidungen zu treffen (vgl. OLG München, Beschluss vom 21. August 2008, Verg 13/08). Will sich ein Auftraggeber den Inhalt der Ausführungen einer beauftragten Stelle bei einer Entscheidung zu eigen machen, so ist er verpflichtet, sich zuvor inhaltlich nochmals damit auseinander zu setzen (vgl. Vavra in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2 Rn. 43). Im vorliegenden Fall hat die Ag ausweislich des Inhalts der Vergabeakte (hier: von 27. Februar 2009 an die Ag sowie -Antwort vom 2. März 2009) die entsprechenden Wertungsentscheidungen eigenständig getroffen. Es sind keine Anhaltspunkte erkennbar, dass die Vergabeentscheidungen nicht in der ausschließlichen Verantwortung der Ag getroffen wurden. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 2, 3 GWB i.v.m. 80 Abs. 1, 3 S. 2 VwVfG. Es entspricht nicht der Billigkeit, der unterliegenden ASt die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Bg aufzuerlegen ( 162 Abs. 3 VwGO analog). Die ASt hat kein Prozessrechtsverhältnis zur Bg begründet. Zwar hat sich die ASt während des Nachprüfungsverfahrens zuletzt auch gegen die Zuschlagserteilung an die Bg gewendet. Jedoch hat die Bg keine eigenen Sachanträge gestellt und das Verfahren auch nicht wesentlich gefördert (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Februar 2006, VII-Verg 61/05).

12 IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf Vergabesenat, Cecilienallee 3, Düsseldorf, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern. Dr. Herlemann Brauer