In dem Nachprüfungsverfahren betreffend die Universität..., Neubau Verfügungsgebäude Naturwissenschaften, 2. Bauabschnitt, Rohbau, Gebäude...

Transkript

1 Vergabekammer des Landes Brandenburg beim Ministerium für Wirtschaft VK 55/02 Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren betreffend die Universität..., Neubau Verfügungsgebäude Naturwissenschaften, 2. Bauabschnitt, Rohbau, Gebäude..., Verfahrensbeteiligte: Verfahrensbevollmächtigte:... Antragstellerin, Auftraggeber, Verfahrensbevollmächtigte:... Beigeladene, hat die Vergabekammer auf die mündliche Verhandlung am 21. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Ministerialrat Schumann, die hauptamtliche Beisitzerin Regierungsrätin Thiele und die stellvertretende ehrenamtliche Beisitzerin Jahrow beschlossen: 1. Der Antrag wird zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beigeladenen. 3. Die Gebühr wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

2 2 Gründe I. Der Auftraggeber schrieb... für die Universität..., Neubau Verfügungsgebäude Naturwissenschaften, 2. BA, Rohbauarbeiten am Gebäude... im offenen Verfahren europaweit aus. Die Gesamtkosten für die Baumaßnahme im Rahmen des 2. BA liegen bei rund 41 Mio. EUR. Die Kosten für den streitgegenständlichen Auftrag wurden auf rund 3,7 Mio. EUR geschätzt. Zum Bestandteil der Ausschreibung machte der Auftraggeber im Rahmen der Besonderen Vertragsbedingungen Formblatt EVM (B) BVB (Nr. 10) die Punkte 10.1 bis des Formblattes EVM (B/K) BVB Land. Diese enthalten zu Vorauszahlungen folgende Regelung: "10.12 Vorauszahlungen Vorauszahlungen von einem Drittel der Netto-Auftragssumme zuzüglich der anteiligen Umsatzsteuer bei Auftragserteilung nach Vorlage der Bürgschaft." Zum Eröffnungstermin am 30. Juli 2002 lagen beim Auftraggeber insgesamt 15 Angebote vor. Die Antragstellerin reichte ein Hauptangebot in Höhe von ,85 EUR (Brutto) ein. In dem zum Hauptangebot gehörenden Formblatt "Angebotsschreiben EVM (B) Ang" wurde unter Punkt 6.1 a ein Preisnachlass ohne Bedingung mit 4 % angegeben. Weiterhin gab die Antragstellerin zwei Nebenangebote ab. Im Nebenangebot 1 räumte die Antragstellerin bei Vereinbarung einer Vorauszahlung nach 16 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B gegen Gewährung einer entsprechenden Bürgschaft einen Nachlass ein. Die genaue Höhe des Nachlasses wurde nicht benannt. Im Nebenangebot 2 gewährte die Antragstellerin dem Auftraggeber für die fristgerechte Bereitstellung der Rohbauzeichnungen für die Bauausführung ein Nachlass in Höhe von 1 %. Die Beigeladene gab ein Hauptangebot mit einem Endbetrag in Höhe von ,18 EUR (Brutto) ab. Mit Telefax vom 06. August 2002 wandte sich das vom Auftraggeber beauftragte Architekturbüro... an die Antragstellerin und bat u.a. um Angabe des Nachlasses bezüglich des Nebenangebotes 1 und bezüglich des Nebenangebotes 2 um detaillierte Angaben zu den benötigten Rohbauzeichnungen. In ihrem Schreiben vom 07. August 2002 bezifferte die Antragstellerin ihren Nachlass bei Vorauszahlung mit 1 % und gab als Planungsunterlagen Schal- und Bewehrungspläne an, die mit einem Vorlauf von 4 bzw. 3 Wochen vor dem Ausführungstermin des Bauteils vorliegen müssten. Mit Schreiben vom 15. August 2002 fragte der Auftraggeber bei der Antragstellerin nach, welche Rohbauzeichnungen (Art und Umfang) zu welchem Zeitpunkt durch ihn

3 3 bereit zu stellen seien. Mit Schreiben vom 19. August 2002 teilte die Antragstellerin dem Auftraggeber mit, dass mit Rohbauzeichnungen Schal- und Bewehrungspläne gemeint seien. In einer Anlage zu diesem Schreiben verwies sie auf 24 Bereitstellungstermine für das Untergeschoss, Erdgeschoss, 1. und 2. Obergeschoss jeweils für die Bauteile 1 bis 3. Die Bereitstellungstermine umfassten den Zeitraum vom 25. November 2002 bis zum 11. August Im Rahmen der rechnerischen Prüfung schloss der Auftraggeber das Nebenangebot 1 der Antragstellerin aus. Zur Begründung gab er an, dass zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe die Höhe des Nachlasses nicht benannt worden sei. Auch das Nebenangebot 2 der Antragstellerin wurde vom Auftraggeber nicht gewertet. In seinem Vergabevermerk vom 21. August 2002 heißt es u.a. dazu: Die Einhaltung der von... geforderten 36 Einzelfristen zur Bereitstellung von Schal- und Bewehrungsplänen stellt ein hohes Risiko dar und damit ein eventuell verbundenen Schaden für das Land Brandenburg. Das bedeutet im Einzelnen: - Abstimmung Gebäudeplaner, Statikbüro und der Fachtechnikbüros zur Erarbeitung der Durchbruchsplanung durch den Gebäudeplaner; - zusätzliche Zuarbeit aller relevanten Einflüsse der Planer an das Statikbüro; - Prüfung der Unterlagen durch den Prüfstatiker; - Einarbeitung von eventuellen Änderungen des Prüfstatikers in die Unterlagen und Auslieferung. Darüber hinaus handele es sich um ein Laborgebäude mit zwei großen Hörsälen und einer Drehbühne. Der Schwierigkeitsgrad dieses Gebäudes sei hoch. Bei der Ausführung von Filigrandecken durch die Antragstellerin trete diese teilweise als Planer auf, d. h., sie müsse Angaben für die Filigrandecken machen, die vom Statiker geprüft werden und in die Pläne eingearbeitet werden müssten. Zudem seien weder mit den Ingenieurbüros noch mit dem Prüfstatiker Einzelfristen zur Auslieferung von speziellen Planumläufen vereinbart. Somit wären diese im Fall der nicht fristgerechten Bereitstellung der Rohbaupläne auch nicht ersatzpflichtig. Aufgrund der Nichtberücksichtigung der Nebenangebote 1 und 2 der Antragstellerin rangiert die Beigeladene anschließend mit ihrem Hauptangebot auf Rang 1; die Antragstellerin kam unter Berücksichtigung ihres Nachlasses von 4 % auf Rang 2. Mit Schreiben vom 23. August 2002 teilte der Auftraggeber der Antragstellerin mit, er beabsichtige am 09. September 2002 den Zuschlag an die Beigeladene zu erteilen. Das Angebot der Antragstellerin sei nicht das Wirtschaftlichste. Daraufhin rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 27. August 2002 die Verletzung des 25 Nr. 3 Abs. 3 und Nr. 5 VOB/A. Mit Schreiben vom 29. August 2002 teilte der Auftraggeber der Antragstellerin unter Angabe von Gründen mit, dass er keine Veranlassung sehe, von der beabsichtigten Zuschlagserteilung abzugehen.

4 4 Mit Telefax/Schriftsatz vom 04. September 2002 hat die Antragstellerin die Nachprüfung des Vergabeverfahrens bei der Vergabekammer beantragt. Sie trägt vor, ihr Nebenangebot 1 sei zu werten. Soweit ihr Nachlass darin enthalten gewesen sei, handele es sich um ein offensichtliches Missverständnis, denn sie habe die vom Auftraggeber eingeräumte Möglichkeit einer Vorauszahlung übersehen. Der Auftraggeber hätte ebenfalls ihr Nebenangebot 2 werten müssen, denn es handele sich dabei um eine echte Ergänzung des Hauptangebotes. Zwar führe die Vereinbarung von Planübergabeterminen zu einer Verpflichtung des Auftraggebers, aber von einem nicht kalkulierbarem Risiko könne in diesem Zusammenhang keine Rede sein. Für den Auftraggeber bestehe ohne weiteres die Möglichkeit, die mit der Antragstellerin vereinbarten Termine an die Planer im Rahmen der abzuschließenden Verträge durchzustellen. Die Antragstellerin beantragt, 1. ein Nachprüfungsverfahren gemäß 107 GWB zur Ausschreibung des Auftraggebers bezüglich der Rohbauarbeiten Gebäude..., Universität... Neubau Verfügungsgebäude Naturwissenschaften, 2. Bauabschnitt, Vergabe-Nr.... einzuleiten; 2. dem Auftraggeber aufzugeben, dass Angebot der Antragstellerin unter Berücksichtigung der Entscheidung der Vergabekammer neu zu werten; 3. festzustellen, dass die Antragstellerin durch das Vergabeverfahren in ihren Rechten verletzt ist; 4. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären; 5. dem Auftraggeber die Kosten des Verfahrens, die Kosten für die zweckentsprechende Rechtsverfolgung gemäß 128 Abs. 4 GWB i. V. m. 80 VwVfG einschließlich der vorprozessualen Rechtsanwaltskosten aufzuerlegen. Der Auftraggeber hat keinen Antrag gestellt. Die Beiladung erfolgte durch Beschluss der Vergabekammer vom 19. September Die Beigeladene beantragt, 1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen, 2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der Rechtsverfolgung der Beigeladenen aufzuerlegen, 3. die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts seitens der Beigeladenen für notwendig zu erklären. Mit Schriftsatz vom 16. Oktober 2002 führt die Beigeladene im Wesentlichen aus, dass es sich bei dem Nebenangebot 1 der Antragstellerin nicht um ein Nebenangebot im Sinne der VOB/A handele und sich der in Aussicht gestellte Preisnachlass

5 5 weder eindeutig beziffern noch berechnen lasse. Die Einhaltung der im Rahmen des Nebenangebotes 2 mitgeteilten 36 Planlieferungsfristen sei nicht realistisch. Die Entscheidungsfrist wurde durch Verfügung des Vorsitzenden der Kammer vom 19. September 2002 bis zum 24. Oktober 2002 verlängert. Auf die eingereichten Schriftsätze und Vergabeakten wird Bezug genommen. II. Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet. Die angerufene Vergabekammer ist für die Entscheidung über den Antrag auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens zuständig, da der ausgeschriebene Auftrag dem Land Brandenburg zuzurechnen ist ( 104 Abs. 1 GWB). Gegenstand der Vergabe ist ein Bauauftrag im Sinne des 99 Abs. 1 und 3 GWB. Der Antrag richtet sich gegen das Landesbauamt..., dass das Land Brandenburg vertritt und öffentlicher Auftraggeber im Sinne von 98 in Nr. 1 GWB ist. Der Wert des Bauvorhabens insgesamt überschreitet mit ca. 41 Mio. Euro den erforderlichen Schwellenwert nach 100 Abs. 1 GWB in Verbindung mit 2 Nr. 4 VgV. Der verfahrensgegenständliche Teil des Bauvorhabens liegt mit rund 3,7 Mio. Euro oberhalb der Grenze des 2 Nr. 7 VgV. Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat schlüssig dargelegt, dass sie ein Interesse am Auftrag hat. Sie hat die Verletzung ihrer Rechte durch Nichtbeachtung des 25 VOB/A geltend gemacht. Auch die Möglichkeit eines Schadens wurde hinreichend dargetan. Die behaupteten Vergabefehler ergeben sich aus dem Informationsschreiben des Auftraggebers vom 23. August Die Rüge erfolgte unverzüglich am 27. August 2002, somit rechtzeitig. In der Sache ist der Nachprüfungsantrag unbegründet. Die Entscheidung des Auftraggebers, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Denn die Nebenangebote 1 und 2 der Antragstellerin sind von der Wertung auszuschließen. Preisnachlass bedeutet einen prozentualen oder als EURO-Betrag angebotenen Abzug von der Angebots- oder Abrechnungssumme (Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 9. Auflage, A 25 Rn. 169, 170). Da die Erklärung über einen Preisnachlass rechtlich eine Angebotserklärung ist, führt das Fehlen der erforderlichen Höhe des Nachlasses im Nebenangebot 1 der Antragstellerin zu dessen Ausschluss. Nach 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A sollen die Angebote nur die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten. Daraus wird gefolgert, dass die Angebote die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten müssen (BayObLG, NZBau 2000, 24). Diese Folgerung erscheint auch zwingend. Der Regelungsinhalt der Soll-Vorschrift des 21 Nr. 1 Abs.

6 6 1 S. 3 VOB/A ist darin zu sehen, dass die Angebote über die Preise und die geforderten Erklärungen hinaus im Interesse einer leichteren Vergleichbarkeit der Angebote (Heiermann a.a.o., A 21, Rn. 6) keine zusätzlichen nicht geforderten Angaben und Erklärungen enthalten sollen. Angebote, die dem 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht entsprechen, werden nach 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A von der Wertung ausgeschlossen. Bisher wurde daraus, dass 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A als Soll-Vorschrift formuliert ist, die Folgerung gezogen, dass der Ausschluss eines Angebotes, das geforderte Erklärungen nicht enthält, nicht zwingend sei (vgl. BayObLG a.a.o., OLG Bremen, BauR 2001, 94). Der Ausschluss setzte vielmehr die Prüfung voraus, ob das Angebot sich deswegen nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Wertung eigne. Das sei etwa dann der Fall, wenn das Fehlen geforderter Angaben oder Erklärungen Einfluss auf die Preise, den Wettbewerb oder die Eindeutigkeit des Angebotsinhalts habe (Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Auflage, A 25 Nr. 12). Das Nebenangebot 1 der Antragstellerin enthält die für die Berechnung der Angebotssumme erforderliche Höhe des Nachlasses nicht. Das Fehlen dieser Erklärung hat zur Folge, dass das Nebenangebot 1 seinem Inhalt nach weder eindeutig noch bestimmbar und damit nicht annahmefähig ist (Palandt/Heinrichs, GWB, 61. Auflage, 145 Rn. 1). Die wettbewerbliche Erheblichkeit der geforderten Angabe ergibt sich aus deren Preisrelevanz bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes. Die nachteiligen wettbewerblichen Auswirkungen einer nachträglichen Vervollständigung des Nebenangebotes 1 schließen es auch aus, die im Nebenangebot 1 enthaltene Lücke im Wege von Nachverhandlungen nach 24 Nr. 1 VOB/A zu schließen. Verhandlungen über eine Änderung der Angebote und der Preise sind unstatthaft, dies gilt vor allem auch für erst nach Angebotseröffnung zur Sprache kommende Preisnachlässe (Beck scher VOB-Komm. Schäfer, Teil A, 2001, 23 Rn. 32). Unter den besonderen Umständen des Streitfalles stellt sich die Nachfrage des Architekturbüros... vom 06. August 2002 hinsichtlich der Angabe des Nachlasses und der Antwort der Antragstellerin hierauf nicht mehr als zulässige Aufklärungsmaßnahme dar, sondern schon als unzulässiges Verhandeln über den Angebotspreis. Hat der Bieter bei einer Rückfrage des Auftraggebers noch preisliche Gestaltungsmöglichkeiten und kann er damit Einfluss auf die Auftragsvergabe ausüben, liegt unter Berücksichtigung der engen Grenzen in denen die VOB überhaupt die Kontaktaufnahme zwischen Auftraggeber und Bieter im Laufe des Vergabeverfahrens zulässt, ein unzulässiges Verhandeln i.s.d. 24 Nr. 3 VOB/A vor. Denn als andere Verhandlungen gelten auch nach Angebotseröffnung zur Sprache kommende Preisnachlässe (Ingenstau a.a.o., 24 Rn. 19), insbesondere aber dann, wenn der Bieter das Gesamtangebot zu Lasten eines Mitbieters in dieser Phase noch verändern kann. Der im Nebenangebot 1 enthaltene Preisnachlass konnte nur ohne Bedingung gewährt werden, denn nach den Besonderen Vertragsbedingungen wurden Vorauszahlungen von einem Drittel der Netto-Auftragssumme zuzüglich der anteiligen Umsatzsteuer per Auftragserteilung nach Vorlage der Bürgschaft durch den Auftraggeber eingeräumt. Die Berücksichtigung eines Preisnachlasses ohne Bedingung bei der Wertung des Nebenangebotes 1 der Antragstellerin würde im Übrigen auch gegen 25 Nr. 5 S. 2 VOB/A i.v.m. 21 Nr. 4 VOB/A verstoßen. Denn Preisnachlässe ohne Bedingung waren nach dem Formularblatt EVN (B) Ang unter Punkt 6.1 a einzu-

7 7 tragen. Diese Zeile enthält im Angebot der Antragstellerin keine entsprechende Eintragung bezüglich des Nachlasses von 1 %. Die Formvorschrift des 25 Nr. 5 VOB/A dient der Transparenz der Angebotsunterlagen. Der Anreiz für den manipulativen Einsatz zum Beispiel durch nachträgliche Ergänzung der Angebotsunterlagen durch Preisnachlässe soll dadurch eingedämmt werden (Ingenstau a.a.o., 21 Rn. 27 b). Die Berücksichtigung des Nebenangebotes 2 ist aus den zutreffenden Gründen der Entscheidung des Auftraggebers ebenfalls nicht zulässig. Der Nachlass i.h.v. 1 % ist nach dem Wortlaut des Nebenangebotes 2 an die fristgemäße Bereitstellung der Rohbauzeichnungen gebunden. Nach der vom Auftraggeber gewünschten Aufklärung sind Schal- und Bewehrungspläne an 24 kalendarisch festgelegten Terminen innerhalb des Zeitraumes vom 25. November 2002 bis zum 11. August 2003 bereitzustellen. Die Antragstellerin räumt auch in diesem Zusammenhang in ihrem Nachprüfungsantrag ein, dass die Einhaltung der Planungstermine nicht im ausschließlichen Verantwortungsbereich des Auftraggebers liege, weil es sich hierbei um Vertragsbeziehungen zwischen dem Auftraggeber und den Planungsbüros handele. Der Auftraggeber macht deshalb in diesem Zusammenhang zu Recht geltend, dass die Sachverhalte, aufgrund deren ein Termin nicht fristgerecht eingehalten werden kann, derartig vielgestaltig sein können, dass eine sichere Prognose dahin, der Antragstellerin werden Schal- und Bewehrungspläne an 24 bestimmten Terminen übergeben, nicht möglich ist. Im Übrigen kommt es nach der Rechtsprechung (OLG Thüringen, BauR 2000, 388) und der Literatur (Beck scher VOB-Komm. Brinker/Ohler, Teil A, 2001, 25 Rn. 144; Heiermann a.a.o. A 25 Rn. 171) bei der Frage der Berücksichtigung von Preisnachlässen mit Bedingungen auf die faktische Erfüllbarkeit der Bedingung durch den Auftraggeber an. Diese ist dann nicht gegeben, wenn sich der Eintritt der Bedingung einer exakten Vorhersage (Beurteilung) durch den Auftraggeber entzieht. Denn es vermag nicht zu überzeugen, wenn der Auftraggeber aufgrund seiner Einschätzung den Preisnachlass wertet, sich dadurch die Bieterrangfolge verschiebt und am Ende vielleicht der Nachlass gar nicht genutzt werden kann, weil die Bedingung nicht eingetreten ist. Konsequenterweise kann deshalb ein Angebot nicht gewertet werden, wenn es die Erfüllung der ausgeschriebenen Leistung mit Bedingungen verknüpft, deren Eintritt ungewiss ist (Noch, Vergaberecht Kompakt, 188). Im vorliegenden Fall erstrecken sich die 24 Bereitstellungstermine vom 25. November 2002 bis zum 11. August 2003, also über einen Zeitraum von fast zehn Monaten. Eine termingesicherte Erfüllung der Bedingung durch den Auftraggeber erscheint im Hinblick auf die Größenordnung und Komplexität des Bauvorhabens unrealistisch. Daran ändert auch das Vorbringen der Antragstellerin, das Risiko der fristgemäßen Bereitstellung der Unterlagen könne auf die Planer übertragen werden, nichts.

8 8 III. Die Kostenentscheidung folgt aus 128 Abs. 3 GWB. Die Vergabekammer hält die Festsetzung der Mindestgebühr gemäß 128 Abs. 2 GWB unter Abwägung des Aufwandes einerseits und der wirtschaftlichen Bedeutung des dem Vergabeverfahren zu Grunde liegenden Auftrag für die Antragstellerin andererseits für angemessen. Die Beigeladene hat die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags beantragt. Sie hat sich schriftsätzlich sowie im Rahmen der mündlichen Verhandlung aktiv am Verfahren beteiligt und dadurch ein eigenes Prozessrechtsverhältnis zur Antragstellerin begründet. Darüber hinaus hat sich die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zur Beigeladenen gestellt. Deshalb entspricht es der Billigkeit, der unterliegenden Antragstellerin auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beigeladenen aufzuerlegen ( 162 Abs. 3 VwGO in entsprechender Anwendung; vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2001, 165). Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Beigeladene war angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falles notwendig ( 128 Abs. 4 S. 3 GWB i.v.m. 80 Abs. 2 VwVfG). IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Brandenburgischen Oberlandesgericht, Gertrud-Piter- Platz 11, Brandenburg, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Schumann Thiele Jahrow