Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 21.VK /14

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1 Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 21.VK /14 Leitsätze: 1. Vom grundsätzlichen Gebot der Produktneutralität darf nur abgewichen werden, wenn dies ausnahmsweise durch die Art der geforderten Leistung gerechtfertigt ist. In solchen Fällen ist eine Beschränkung oder Einengung des Wettbewerbs als Folge des Bestimmungsrechts des öffentlichen Auftraggebers grundsätzlich hinzunehmen. Dieses Bestimmungsrecht des Auftraggebers ist jedoch in einem offenen Vergabeverfahren nicht grenzenlos. Nur solange die Anforderung nicht dazu führt, dass die Ausschreibung faktisch auf ein Produkt zugeschnitten ist und die Anforderung objektiv sach- und auftragsbezogen ist, wird dem Grundsatz der Vergabe im Wettbewerb und der Wahrung der Bietervielfalt hinreichend Rechnung getragen. 2. Die europäische Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG (VKR) hat in Art. 23 Abs. 8 die Ausnahme der produktscharfen Spezifikation uneingeschränkt unter die Vorgabe des Zusatzes "oder gleichwertig" gestellt. Die für den nationalen Bereich noch weit gehende Aussage des 7 Abs. 4 VOL/A, wonach der Zusatz oder gleichwertiger Art dann entfallen kann, wenn ein sachlicher Grund die Produktvorgabe rechtfertigt, wird damit für die EU-weite Vergabe nur unter diesem Vorbehalt möglich. Der scheinbare Widerspruch, dass bei einem ausschließlich brauchbaren Produkt der Zusatz "oder gleichwertig" keinen Sinn ergibt, weil ja eben nichts anderes erwünscht ist, löst sich unter der Prämisse des EU-Rechts auf, das offensichtlich davon ausgeht, dass es einem Auftraggeber gar nicht wirklich möglich ist, EU-weit abzuschätzen, welche Möglichkeiten der Markt bietet. Art. 23 Abs. 8 VKR wurde wortgleich in 8 EG Abs. 7 VOL/A übernommen. Damit ist bei einer EU-weiten Vergabe zwingend eine Produktvorgabe mit dem Zusatz oder gleichwertig zu versehen. Nachprüfungsantrag: Vergabestelle: Bevollmächtigter: (Antragstellerin - ASt) (Vergabestelle - VSt) Auftragsbezeichnung: Laborausstattung Fachlose: Los-Nr.: 2 (Trainingssysteme) Los-Nr.: 3 (Messgeräte und Zubehör) Vergabeverfahren: Offenes Verfahren nach 3 EG Abs. 1 VOL/A Die Vergabekammer Nordbayern bei der Regierung von Mittelfranken erlässt auf die mündliche Verhandlung vom durch die Vorsitzende, den hauptamtlichen Beisitzer und den ehrenamtlichen Beisitzer folgenden

2 - 2 - B e s c h l u s s : 1. Es wird festgestellt, dass die Durchführung des Vergabeverfahrens die ASt in ihren Rechten verletzt. Die VSt wird bei Fortbestehen der Vergabeabsicht verpflichtet, das Verfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer beginnend mit der Bekanntmachung zu wiederholen. 2. Die VSt trägt die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. 3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die ASt war notwendig. 4. Die Gebühr für dieses Verfahren beträgt x.xxx,--. Auslagen sind nicht angefallen. Die VSt ist von der Zahlung der Gebühr befreit. S a c h v e r h a l t : 1. Die VSt schrieb eine Laborausstattung für die im Offenen Verfahren aus. Ausgeschrieben sind Los-Nr.: 1 ( ) Los-Nr.: 2 (Trainingssysteme) Los-Nr.: 3 (Messgeräte und Zubehör) Das Verfahren wurde im Supplement zum Amtsblatt der EU am xx.xx.xxxx veröffentlicht. Zuschlagskriterium ist der niedrigste Preis. Nebenangebote sind nicht zugelassen. Ende der Angebotsfrist war der xx.xx.xxxx. 2. In der Bekanntmachung und im Leistungsverzeichnis hat die VSt im Los 2 das Produkt für die Trainingssysteme vorgegeben. Das begründet im Vermerk vom die Produktvorgabe. Bei der Neuausstattung der Fachunterrichtsräume,, und handle es sich um dieselben -Systeme, die bereits in den Räumen,,,, und der vorhanden seien. Nur die Ausstattung der neuen Räumlichkeiten mit dem -System mache eine Nutzung der Komponenten in den

3 - 3 - verschiedenen -Fachräumen möglich. Dies sei für den Unterricht zwingend erforderlich, da durch Blockbeschulung oft mehrere jahrgangsgleiche Klassen gleichzeitig unterrichtet würden. Der Einsatz des gleichen Lehrmittelsystems in allen Unterrichtsräumen erlaube einerseits eine räumliche Flexibilität, andererseits werde die Kompatibilität mit vorhandenen Lehrmitteln sichergestellt, woraus sich erhebliche Synergie-Effekte ergeben. Ein Systemwechsel sei didaktisch und organisatorisch nicht sinnvoll. 3. Die ASt rügte bei der VSt am In den Vergabeunterlagen seien ausschließlich Produkte der Firma.. ausgeschrieben, deshalb liege ein Verstoß gegen die produktneutrale Ausschreibung nach 8 EG Abs. 7 VOL/A vor. 4. Mit Schreiben vom wies die VSt die Rüge zurück. Der Auftragsgestand rechtfertige die Vorgabe des Produkts, weil dieses Produkt in den vorhandenen Fachunterrichtsräumen eingesetzt sei. Aus Gründen der Kompatibilität, Pädagogik, Organisation und Wirtschaftlichkeit könnten die neuen Labore nur mit diesem Produkt ausgestattet werden. 5. Mit Schreiben vom stellte die ASt Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und beantragt 1. Das Vergabeverfahren wird aus schwerwiegendem Grunde nach 20 EG Abs. 1 Buchst. d) VOL/A aufgehoben. 2. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der ASt wird gem. 128 Abs. 4 GWB für notwendig erklärt. 3. Die VSt trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung. Der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet. Es liege eine Verstoß gegen eine produktneutrale Ausschreibung vor. In den Vergabeunterlagen seien nur Produkte der Fa. in unter Übernahme der Artikelbezeichnungen, Artikeltexte und Artikelnummern 1:1 ausgewiesen. Der Zusatz oder gleichwertig sei nicht angebracht worden. Die ASt sei in der Lage, vergleichbare und kompatible Produkte anzubieten. Ein Grund, vom Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung abzuweichen, bestehe nicht. Es sei

4 - 4 - nicht ersichtlich, weswegen nicht zumindest Produkte gleichwertiger Art oder Nebenangebote zugelassen worden seien. 6. Mit Schreiben vom übermittelte die VK den Nachprüfungsantrag an die VSt. 7. Mit Schreiben vom beantragt die VSt: 1. Der Antrag wird zurückgewiesen. 2. Der ASt trägt die Kosten des Verfahrens. Der Nachprüfungsantrag sei unbegründet. Die produktspezifische Ausschreibung sei aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten sachgerecht und vergaberechtskonform. Es liege kein Verstoß gegen 8 EG VOL/A vor. Die Festlegung auf das Produkt für die neu auszustattenden Unterrichtsräume der sei mit einer fachlichen Begründung der Bedarfsstelle vom erfolgt. Bei der Neuausstattung der Fachunterrichtsräume,, und handle es sich um dieselben -Systeme, die bereits in den Räumen,,,, und der vorhanden seien. Nur die ergänzende Ausstattung der neuen Räumlichkeiten mit dem -System mache eine Nutzung von unterschiedlichen Komponenten in den verschiedenen - Fachräumen möglich. Dies sei für den Unterricht zwingend erforderlich, da durch Blockbeschulung oft mehrere jahrgangsgleiche Klassen gleichzeitig unterrichten werden. Der Einsatz des gleichen Lehrmittelsystems in allen Unterrichtsräumen erlaube einerseits eine räumliche Flexibilität, andererseits werde die Kompatibilität mit vorhandenen Lehrmitteln sichergestellt, woraus sich erhebliche Synergie-Effekte ergeben. Eine produktspezifische Ausschreibung sei möglich, wenn dies durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist ( 8 EG Abs. 7 Satz 1 VOL/A). Diese Rechtfertigung müsse sich aus objektiven Gründen ergeben. Die VSt habe einen Beurteilungsspielraum, der nur durch offensichtliche Fehler oder sachfremde Erwägungen eingeschränkt werde. Auch bei europarechtlichen Ausschreibungen sei eine produktbezogene Ausschreibung zulässig, wenn sich eine entsprechende Rechtfertigung aus dem Auftragsgegenstand ergibt. (Weyland, ibr-online-kommentar, Stand , Rndnr. 34 zu 8 EG VOL/A). Nur durch den Einsatz des Produktes sei eine gemeinsame Nutzung der unterschiedlichen Komponenten in den neu einzurichtenden und vorhandenen Klassenräumen möglich. Diese seien untereinander vernetzt und greifen auf dieselbe Datenbank zu. Die neuauszustattenden Fachräume seien hier zu integrieren.

5 - 5 - Bei Prüfungssituationen müssen die Arbeitsplätze in verschiedenen Räumlichkeiten gleich konfiguriert sein und sind von einem Rechner aus zu steuern. Dies sei bei Einsatz verschiedener Produkte nicht möglich. Aus pädagogischer Sicht sei es erforderlich, dass in den jeweiligen Unterrichtsräumen die gleiche Lehrmittelausstattung und die gleiche Lernumgebung vorhanden sei. Durch die Blockbeschulung und den damit verbundenen Wechsel der Räume müssten die Schüler und Lehrer bei unterschiedlicher Ausstattung ständig mit verschiedenen Lehrmitteln und Software arbeiten. Ein methodisch durchgängiger Unterricht sei nicht möglich. Verschiedene Ausstattungen und Software in den Fachräumen würden den Unterrichtsbetrieb erschweren. Aus vergaberechtlicher Sicht habe die VSt ein legitimes sachliches Interesse, das Produkt zu beschaffen. Die Erweiterung mit einem Konkurrenzprodukt würde die vorgesehenen Handlungsmöglichkeiten einschränken, da eine Vernetzung nicht möglich wäre. Einschübe (Versorgungseinheiten) eines anderen Herstellers seien nicht integrierbar. Ein Konkurrenzprodukt komme daher nicht in Frage und würde von nicht beauftragt und eingesetzt werden. Die Beschaffung eines Konkurrenzproduktes verletzte den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit. Die ASt könne das ausgeschriebene Lernsystem nicht ersetzen. Dies sei bei einer Internetrecherche herausgekommen. Im Katalog der ASt seien nicht alle ausgeschriebenen Komponenten der beabsichtigten Anschaffung angeboten. Auch die Kompatibilität des bereits vorhandenen Systems sei nicht gegeben. 8. In der mündlichen Verhandlung am hatten die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit, sich zur Sache zu äußern. Auf das diesbezügliche Protokoll wird verwiesen. Die ASt und die VSt bleiben bei ihren Anträgen vom bzw B e g r ü n d u n g: 1. Der Antrag ist zulässig. a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach 1 Abs. 2 und 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig.

6 - 6 - b) Bei der ausgeschriebenen Leistung handelt es sich um einen öffentlichen Lieferauftrag im Sinne von 99 Abs. 2 GWB. c) Die VSt ist öffentlicher Auftraggeber nach 98 Nr. 1 GWB. d) Der Schwellenwert ist überschritten ( 100 Abs. 1 GWB, 2 Nr. 2 VgV ). e) Die ASt hat ein Interesse am Auftrag und schlüssig dargetan, dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entsteht bzw. zu entstehen droht ( 107 Abs. 2 GWB ). f) Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt ( 114 Abs. 2 Satz 1 GWB ). g) Die ASt ist ihrer Rügeobliegenheit am rechtzeitig vor der Frist zur Angebotsabgabe (xx.xx.xxxx) nachgekommen. h) Die ASt hat den Nachprüfungsantrag am innerhalb von 15 Kalendertagen nach der Rügerückweisung vom gestellt ( 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB). 2. Der Antrag ist begründet. Die ASt ist durch Festlegung der Trainingssysteme und der Messgeräte auf den Hersteller in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB verletzt. Nach 8 EG Abs. 7 VOL/A darf, soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, in den technischen Anforderungen nicht auf Marken verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Solche Verweise sind jedoch ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann; solche Verweise sind mit dem Zusatz oder gleichwertig zu versehen. Der Auftragsgegenstand rechtfertigt nicht, ausschließlich Trainingssysteme und Messgeräte des Herstellers zuzulassen. Vom grundsätzlichen Gebot der Produktneutralität darf nur abgewichen werden, wenn dies ausnahmsweise durch die Art der geforderten Leistung gerechtfertigt ist. In solchen Fällen ist eine Beschränkung oder Einengung des Wettbewerbs als Folge des Bestimmungsrechts des öffentlichen Auftraggebers grundsätzlich hinzunehmen. Dieses Bestim-

7 - 7 - mungsrecht des Auftraggebers ist jedoch in einem offenen Vergabeverfahren nicht grenzenlos. Nur solange die Anforderung nicht dazu führt, dass die Ausschreibung faktisch auf ein Produkt zugeschnitten ist und die Anforderung objektiv sach- und auftragsbezogen ist, wird dem Grundsatz der Vergabe im Wettbewerb und der Wahrung der Bietervielfalt hinreichend Rechnung getragen (OLG Düsseldorf v Verg 7/12). Vorliegend sind die Voraussetzungen für eine produktbezogene Ausschreibung nicht erfüllt. Dennoch hat die VSt die Ausschreibung auf ein Produkt zugeschnitten. a) Unstrittig lässt die Ausschreibung ausschließlich Produkte des Herstellers zu, weil in den Leistungspositionen der Zusatz oder gleichwertig fehlt. Die europäische Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG (VKR) hat in Art. 23 Abs. 8 die Ausnahme der produktscharfen Spezifikation uneingeschränkt unter die Vorgabe des Zusatzes "oder gleichwertig" gestellt. Die für den nationalen Bereich noch weit gehende Aussage des 7 Abs. 4 VOL/A, wonach der Zusatz oder gleichwertiger Art dann entfallen kann, wenn ein sachlicher Grund die Produktvorgabe rechtfertigt, wird damit für die EU-weite Vergabe nur unter diesem Vorbehalt möglich (Roggenkamp/Zimmermann in juris PraxisKommentar Vergaberecht, 4. Auflage, Rdnr. 50 zu 7 VOL/A). Der scheinbare Widerspruch, dass bei einem ausschließlich brauchbaren Produkt der Zusatz "oder gleichwertig" keinen Sinn ergibt, weil ja eben nichts anderes erwünscht ist, löst sich unter der Prämisse des EU-Rechts auf, das offensichtlich davon ausgeht, dass es einem Auftraggeber gar nicht wirklich möglich ist, EU-weit abzuschätzen, welche Möglichkeiten der Markt bietet (Weyand, ibr-online- Kommentar Vergaberecht, Rdnr. 428 zu 7 VOL/A). Art. 23 Abs. 8 VKR wurde wortgleich in 8 EG Abs. 7 VOL/A übernommen. Damit ist bei einer EU-weiten Vergabe zwingend eine Produktvorgabe mit dem Zusatz oder gleichwertig zu versehen. b) Werden technische Anforderungen so definiert, dass de facto nur ein einziges Produkt in Betracht kommt, ist das Gebot der Produktneutralität ebenfalls verletzt (VK Nordbayern v /08). Von dem grundsätzlichen Gebot der Produktneutralität darf nur abgewichen werden, wenn dies ausnahmsweise durch die Art der geforderten Leistung gerechtfertigt ist. Die VSt hat im Leistungsverzeichnis produktbezogene technische Anforderungen an die Trainingssysteme des Loses 2 festgelegt, ohne dass sich in der Vergabeakte eine sach- und auftragsbezogene Rechtfertigung findet. Eine Begründung der Produktvorgabe mit bereits ausgestatteten Klassenzimmern oder mit Zweifel an der Kompatibilität reicht nicht aus. Soweit im Leistungsverzeichnis markteinschränkende Spezifi-

8 - 8 - kationen vorgegeben werden, sind jeweils die Gründe im Einzelnen zu begründen und substantiiert zu dokumentieren. Nur anhand dieser Dokumentation ist im Nachprüfungsverfahren zu überprüfen, ob sachlich gerechtfertigte Gründe ein diskriminierendes Verhalten des Auftraggebers ausschließen. c) Da die VSt gegen das Gebot der Produktneutralität verstoßen hat, ist bei Fortbestehen der Vergabeabsicht das Vergabeverfahren in das Stadium vor der Bekanntmachung zurückzuversetzen. Die technischen Anforderungen an die Trainingssysteme und Messgeräte sind in der Leistungsbeschreibung unter Beachtung von 8 EG VOL/A neu zu formulieren. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 GWB. a) Die VSt hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der ASt zu tragen, weil sie unterlegen ist ( 128 Abs. 3 Satz 1 GWB). b) Die Kostenerstattungspflicht gegenüber der ASt ergibt sich aus 128 Abs. 4 Satz 1 GWB. c) Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war für die ASt notwendig ( 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i.v.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG entspr.). Es handelt sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall, so dass es der ASt nicht zuzumuten war, das Verfahren vor der Vergabekammer selbst zu führen. Vorliegend sind das Verfahrensrecht eines Nachprüfungsverfahrens und der Grundsatz der Produktneutralität von Bedeutung. Hinsichtlich dieser komplexen Rechtsmaterie ist eine gezielte juristische Vertretung der ASt in dem Bereich des Vergaberechts erforderlich gewesen. d) Die Gebühr war nach 128 Abs. 2 GWB festzusetzen. Im Hinblick auf die wirtschaftliche Bedeutung des Auftrags ( von der VSt geschätzte Auftragswerte für Los 2 und Los 3 ) und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet

9 - 9 - sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamts eine Gebühr in Höhe von x.xxx,-. Der geleistete Kostenvorschuss von 2.500,- wird nach Bestandskraft dieses Beschlusses an die ASt zurücküberwiesen. e) Die VSt ist nach 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG von der Zahlung der Gebühr befreit. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g:...