Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 320.VK /03 u. 15/03

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1 Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 320.VK /03 u. 15/03 Leitsätze / Stichworte: 1. Zur Wertung eines in einem Begleitschreiben zum Angebot angegebenen Nachlasses ( 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A, 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 VOB/A, 25 Nr. 5 Satz 2 VOB/A, 21 Nr. 4 VOB/A). 2. Die VSt kann nicht verpflichtet werden, einen Bieter gemäß 8 Nr. 5 Abs. 1 Buchst. e VOB/A vom Wettbewerb auszuschließen. 3. Ein Sondervorschlag muss von der VSt nicht berücksichtigt werden, wenn seine Durchführbarkeit nicht mit dem Angebot nachgewiesen worden ist. Er kann auch nicht mit nachgereichten Unterlagen bzw. durch Verhandlungen gem. 24 VOB/A wertbar gemacht werden, weil dies zu einer nachträglichen Verbesserung der Wettbewerbsstellung des Bieters führen und deshalb den Wettbewerbsgrundsatz nach 97 Abs. 1 GWB verletzen würde. Vollzug des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) und der Bayer. Nachprüfungsverordnung (BayNpV) Nachprüfungsanträge:..., Antragstellerin des Verfahrens 14/03 und Beigeladene des Verfahrens 15/03 (Antragstellerin 1 - ASt 1 - u. Beigeladene 1)..., Antragstellerin des Verfahrens 15/03 und Beigeladene des Verfahrens 14/03 (Antragstellerin 2 - ASt 2 - u. Beigeladene 2) Vergabestelle:... (Vergabestelle - VSt) Beigeladene zu den Verfahren 14/03 u. 15/03:... (Beigeladene 3) Bauvorhaben:... Fachlos:... Vergabeverfahren: Offenes Verfahren gem. 3 a Nr. 1 Buchst. a VOB/A Die Vergabekammer Nordbayern bei der Regierung von Mittelfranken erlässt auf die mündliche Verhandlung vom durch die Vorsitzende, den hauptamtlichen Beisitzer und den ehrenamtlichen Beisitzer folgenden B e s c h l u s s : a) Zum Verfahren 14/03:

2 Der Antrag der Antragstellerin 1 wird abgelehnt. 2. Die Antragstellerin 1 trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle und der Beigeladenen Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Beigeladene 3 war notwendig. 4. Die Gebühr für das Verfahren wird auf xxxx,-- festgesetzt. Auslagen werden nicht erhoben. 5. Die Beigeladene 2 trägt ihre Aufwendungen selbst. b) Zum Verfahren 15/03: 1. Der Antrag der Antragstellerin 2 wird abgelehnt. 2. Die Antragstellerin 2 trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle und der Beigeladenen Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Beigeladene 3 war notwendig. 4. Die Gebühr für das Verfahren wird auf xxxx,-- festgesetzt. Auslagen werden nicht erhoben. 5. Die Beigeladene 1 trägt ihre Aufwendungen selbst. S a c h v e r h a l t : 1. Die VSt schrieb das... für den Neubau der... im Offenen Verfahren nach 3 a Nr. 1 Buchst. a VOB/A aus. Das Verfahren wurde im Amtsblatt der EU am xx.xx.2002 veröffentlicht. Nebenangebote waren zugelassen. Preisnachlässe waren im Angebotsschreiben nach dem Formblatt EVM Ang unter Ziffer 7 anzubieten. Die Verlesung der Angebote erfolgte im Eröffnungstermin vom xx.xx Am Wettbewerb beteiligt haben sich die ASt 1 mit einem Hauptangebot und 14 Nebenangeboten, die ASt 2 mit einem Hauptangebot und 8 Nebenangeboten, die Beigeladene 3 mit einem Hauptangebot und 15 Nebenangeboten.

3 - 3 - Die rechnerische Prüfung der Hauptangebote ergab folgende Bieterreihung: Beigeladene 3 xx.xxx.xxx,xx brutto ASt 2 xx.xxx.xxx,xx brutto ASt 1 xx.xxx.xxx,xx brutto ( inklusiv 2 % Nachlass ) Die ASt 1 hat in Ziffer 7 ihres Angebotsschreibens nach dem Formblatt EVM Ang in der Spalte Nachlass 2 % eingetragen. Im Anschreiben zum Angebot führt sie u.a. folgendes aus: Bei einer Auftragserteilung an die xxx gewähren wir Ihnen einen Nachlass von 2 % auf die angebotenen Einheitspreise, Pauschalen und Nebenangebote ( siehe Punkt 7 EVM Ang ). Dieser Nachlass gilt jedoch nicht für später evtl. beauftragte Nachtragsangebote. Die ASt 2 hat in ihrem Sondervorschlag Nr. 1 vorgeschlagen, m³ Frostschutzschicht aus Felsmassen im Einschnitt zu gewinnen. Nach Sondervorschlag Nr. 5 sollen m² Betondecke zweischichtig, 2-lagig 30 cm stark aus B 35 gem. ZTV Beton einschl. Quer- und Längsfugen gem. ZTV Fug- und ZTV Beton einschl. Herstellung einer prov. Markierung und Entfernung hergestellt werden. Es entfallen die Positionen , , , und Die VSt hat im Informationsschreiben vom nach 13 VgV der ASt 1 u. 2 mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag am auf das Angebot der Beigeladenen 3 mit einer Auftragssumme von xx.xxx.xxx,xx zu erteilen. a) Auf das Angebot der ASt 1 könne der Zuschlag nicht erteilt werden, weil ein niedrigeres Hauptangebot vorliegen würde. U.a. wäre das NA 12 (Bettung der Sickerleitungen auf Boden) der ASt 1 nicht gewertet worden. Bei der Wertung wäre ein Nachlass von 2 % berücksichtigt worden. b) Auf das Angebot der ASt 2 könne der Zuschlag nicht erteilt werden, weil ein niedrigeres Hauptangebot vorliegen würde. U.a. wären die Sondervorschläge SV 1 (Frostschutz aus bauseitigem Material) und SV 5 (Betonfahrbahn) der ASt 2 nicht gewertet worden. Der SV 1 sei unter Berücksichtigung des Kenntnisstandes hinsichtlich der Eignung des anstehenden Kalksteins mit erheblichen Risiken verbunden und wäre als technisch nicht gleichwertig zu betrachten. Der Sondervorschlag 5 sei unvollständig, da er weder technische noch preisliche Aussagen zur Schottertragschicht und zur Frostschutzschicht enthalten würde. 2.

4 - 4 - a) Am rügte die ASt 1 gegenüber der VSt, dass ihr Nachlass von 2 % aus dem Anschreiben und ihr NA 12 nicht berücksichtigt worden wären. b) Am rügte die ASt 2 gegenüber der VSt nochmals schriftlich die Nichtwertung der Nebenangebote 1 und 5, nachdem sie dies gegenüber einem Mitarbeiter der VSt schon am mündlich vorgebracht hätte. 3. a) Mit Fax vom beantragt die ASt 1 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und stellt folgende Anträge: 1. Die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß 107 ff GWB wegen Verstoßes gegen Vergabevorschriften. 2. Feststellung, dass die ASt 1 durch die in dem Absageschreiben der VSt vom mitgeteilte Entscheidung in ihren Rechten verletzt wird. 3. Der VSt aufzugeben, die mit Absageschreiben vom mitgeteilte Entscheidung zu revidieren und die Zuschlagserteilung für die streitgegenständliche Baumaßnahme an den wirtschaftlichsten Bieter durchzuführen. 4. Der ASt 1 Akteneinsicht in die Vergabeakten der VSt zu gewähren. 5. Der VSt die Verfahrenskosten aufzuerlegen. Die mit NA 12 angebotene Bettung der Sickerleitungen mit feinkörnigem Boden sei mit einer Betonbettung gleichwertig. Dies würde durch die Festlegungen in der Standardleistungsbeschreibung Bayern belegt, die eine Rohrbettung in feinkörnigem Boden oder in Beton zuließen. Die VSt selbst hätte bei zahlreichen anderen Baumaßnahmen eine Bettung mit feinkörnigem Boden als Amtsvorschlag ausgeschrieben. Im Anschreiben zum Angebot sei ein weiterer Nachlass von 2 % zu dem im Angebotsschreiben gewährten Nachlass ( EVM Ang ) angeboten worden. Im Gegensatz zu dem im EVM Ang gebotenen Nachlass würde er für später eventuell zu beauftragende Nachtragsangebote nicht gelten. Es würde sich erkennbar um einen weiteren Nachlass auf die Einheitspreise, Pauschalen und Nebenangebote handeln; um darzustellen, dass es sich um einen Nachlass handeln würde, der zu dem im EVM Ang genannten hinzukommen würde, wäre sogar ausdrücklich die Verweisung siehe Punkt 7 EVM formuliert worden. Der öffentliche Auftraggeber würde eine solche Formulierung als weiteren Nachlass verstehen. Das... hätte vor kurzem einen gleichermaßen offerierten Nachlass bei der Auftragssumme des Bauloses... berücksichtigt.

5 - 5 - b) Mit Schreiben vom , hier eingelaufen als Fax am , beantragt die ASt 2 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und stellt folgende Anträge: 1. Die VSt wird verpflichtet, die ASt 2 hinsichtlich ihres Sondervorschlages/Nebenangebotes Nr. 1 vom und ihres Sondervorschlages/Nebenangebotes Nr. 5 vom zu beauftragen, hilfsweise der ASt 2 nachzulassen, die Gleichwertigkeit des Nebenangebots ergänzend bezüglich der Punkte nachzuweisen, die die VSt für entscheidungserheblich hält. 2. Die VSt hat die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens zu tragen. 3. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der ASt 2 war notwendig. Der SV 1 der ASt 2 sei zu werten. Der aus dem Bereich des... anzutreffende Kalkstein erfülle die Anforderungen für Frostschutz der Bauklasse Schwerlastverkehr. Dies würden die vorgelegten Gutachten des Dipl. Geologen... vom oder ergeben, die der VSt zum Bietergespräch am vorgelegen hätte bzw. diesem Gespräch nachgereicht worden wären. Die ASt würde in einem Teilabschnitt des gleichen Bauvorhabens seit Januar 2003 vorort Material gewinnen, das von der VSt als frostschutztauglich anerkannt worden wäre. Der SV 5 sei vollständig. Er ersetze den ausgeschriebenen Asphaltoberbau durch eine Betondecke. Als nichtgebundene Tragschicht würde die Frostschutzschicht nach der Position des Leistungsverzeichnisses eingebaut. Der ASt 2 sei bekannt, dass nach dem ARS 6/2002 der Unterbau unter Betondecken besonderen Anforderungen unterliegen würde. Dies wäre bei der Preisbildung des SV 5 berücksichtigt worden. Der nach SV 1 gewonnene Kalkstein wäre als Frostschutz- bzw. Schottertragschichtmaterial verwendbar. 4. Die Vergabekammer Nordbayern hat der VSt den Nachprüfungsantrag der ASt 1 am und den Nachprüfungsantrag der ASt 2 am zugestellt und um Zusendung der Vergabeakten und Äußerung gebeten. 5. Mit den Schriftsätzen vom hat die VSt die Vergabeunterlagen vorgelegt und beantragt die Anträge der ASt 1 und der ASt 2 kostenpflichtig abzulehnen.

6 - 6 - a) Der Nachprüfungsantrag der ASt 1 sei nicht begründet. Die VSt hätte im Amtsvorschlag - offensichtlich aufgrund eines Versehens - in den Positionen und die Bettung der Sickerleitungen in Beton oder feinkörnigem Boden zugelassen. Vor diesem Hintergrund würde die VSt Nebenangebote, die eine Bettung mit feinkörnigem Boden vorschlagen, berücksichtigen. Der Preisvorteil des NA 12 der ASt 1 würde gewertet werden. Entgegen der Behauptung der ASt 1 würde ihr Angebot dadurch nicht das wirtschaftlichste. Aus den Unterlagen sei nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit und Klarheit zu entnehmen, dass die ASt 1 tatsächlich in ihrem Anschreiben zum Angebot einen weiteren Nachlass zum Angebotsschreiben hätte gewähren wollen. Nachdem die Prozentzahlen identisch seien, könne hieraus für die Auslegung nichts gewonnen werden und der Wortlaut des Anschreibens würde keinen eindeutigen Aufschluss geben. Die ASt 1 hätte dies ohne weiteres mit den Attributen weiterer oder zusätzlicher schaffen können. Der Verweis siehe Punkt 7 EVM würde eindeutig für einen Hinweis auf den in den Unterlagen eingeräumten Nachlass und nicht für das Angebot eines zusätzlichen Nachlasses sprechen. Der Nachsatz, der Nachlass gelte nicht für später eventuell beauftragte Nachtragsangebote, sei nicht geeignet, verlässlich das Angebot eines weiteren Nachlasses zu belegen. Der von der ASt 1 geltend gemachte weitere Nachlass könnte nach 25 Nr. 5 VOB/A nicht gewertet werden. Es würde sich nicht um einen Nachlass mit Bedingungen handeln. Der Nachsatz, der Nachlass gelte nicht für Nachtragsangebote, sei keine Bedingung, denn er würde allein die Reichweite des Nachlasses abstecken und auf kein zukünftiges ungewisses Ereignis abheben. Mit der Annahme würde unverrückbar feststehen, dass es keinen Nachlass gibt, wenn es zu Nachträgen kommt. b) Der Nachprüfungsantrag der ASt 2 sei nicht begründet. Die Gleichwertigkeit des SV 1 wäre nicht mit dem Angebot nachgewiesen worden. Weder zur Qualität noch zur Quantität der Felsmassen wären im Angebot Angaben gemacht gewesen. Erläuternde Unterlagen oder Gutachten wären dem SV 1 nicht beigegeben worden. Deshalb sei schon mangels vorgelegter Unterlagen eine Feststellung der Gleichwertigkeit nicht möglich.

7 - 7 - Die VSt hätte zurecht den SV 1 als nicht gleichwertig gewertet, weil sowohl die... als auch die Geologen der VSt die behauptete Gleichwertigkeit nicht bestätigen hätten können. Die von der ASt 2 nachgereichten Unterlagen des Dipl. Geologen würden die Gleichwertigkeit nicht nachweisen, weil daraus nicht ersichtlich sei, dass die Felsmassen in der erforderlichen Qualität auch in ausreichender Menge zur Verfügung stehen würden. Der SV 5 der ASt sei unvollständig, weil er lediglich den Asphaltoberbau durch eine Betonbauweise ersetze und die ausgeschriebene Frostschutzschicht beibehalte. Die im Leistungsverzeichnis festgelegte Frostschutzschicht sei nur auf den Asphaltoberbau abgestimmt und würde den Anforderungen bei einem Betonoberbau nicht gerecht. Nach der RStO 01 Tafel 2 Zeile 3 wäre bei einer Betondecke eine Schottertragschicht auf einer Schicht aus frostunempfindlichem Material einzubauen. 6. Am hat die Vergabekammer die... und die... zum Verfahren 14/03 und die... und die... zum Verfahren 15/03 beigeladen. 7. Akteneinsicht in die Verfahren 14/03 und 15/03 wurde, soweit nach 111 Abs. 2 GWB kein Geheimnisschutz geboten war, der Beigeladenen 3 am und der ASt 1 am gewährt. 8. Auf die Stellungnahme der ASt 1 vom zum Verfahren 14/03 und die Erwiderung der VSt vom sowie auf die Stellungnahme der ASt 2 vom zum Verfahren 15/03 wird verwiesen. 9. a) Die Beigeladene 3 beantragt mit Schriftsatz vom im Verfahren 14/03: 1. Der Nachprüfungsantrag wird abgewiesen. Hilfsweise: Der Nachprüfungsantrag wird als unbegründet zurückgewiesen 2. Die ASt 1 trägt sämtliche Kosten des Vergabenachprüfungsverfahrens einschließlich der Kosten der Beigeladenen 3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten war für die Beigeladene 3 erforderlich.

8 - 8 - Der Nachprüfungsantrag der ASt 1 sei unzulässig, weil die Antragsbefugnis fehlen würde und weil die ASt 1 den behaupteten Vergabefehler nicht unverzüglich gerügt hätte. Auf das diesbezügliche Vorbringen der Beigeladenen in den Ziffern 1.1.1, und 1.2 ihres Schriftsatzes vom wird verwiesen. Der Nachprüfungsantrag der ASt 1 sei auch unbegründet. Die von der ASt 1 begehrte Wertung des weiteren Preisnachlasses, der in einem informellen Angebotsschreiben enthalten sei, würde nicht in Betracht kommen. Die ASt 1 hätte nur einen Nachlass von 2 % angeboten. In ihrem informellen Angebotsschreiben hätte die ASt 1 nicht einen weiteren Nachlass anbieten, sondern lediglich auf den Preisnachlass auf Ziffer 7 des Formblattes EVM Ang verweisen wollen; jedenfalls würde sich dies nach objektiver Betrachtung des Gesamtzusammenhanges ergeben. Der im informellen Angebotsschreiben erwähnte Preisnachlass könne auch aus formalen Gründen nach 21 Nr. 4, 25 Nr. 5 Satz 2 VOB/A nicht gewertet werden. Ebenso würde eine Berücksichtigung als Nebenangebot ausscheiden, weil die Anforderungen nach 21 Nr. 3 VOB/A nicht erfüllt seien. Da eine Wertung des Preisnachlasses rechtswidrig wäre, könnte seine Berücksichtigung nicht mit Vertrauensschutz begründet werden. Selbst wenn die VSt in einem anderen Vorhaben einen solchen Nachlass gewertet haben sollte, würde kein Vertrauen darauf bestehen, dass die VSt fortgesetzt rechtswidrig handeln würde, indem sie die Nachlassofferte aus dem informellen Angebotsschreiben der ASt 1 berücksichtigen würde. Selbst wenn der streitgegenständliche Nachlass bei der ASt zusätzlich zu werten wäre, hätte die Beigeladene 3 dennoch das wirtschaftlichste Angebot abgegeben, wenn ihre Nebenangebote 3, 10 und 14 korrekt gewertet worden wären. b) Die Beigeladene 3 beantragt mit Schriftsatz vom im Verfahren 15/03: 1. Der Nachprüfungsantrag wird abgewiesen. Hilfsweise: Der Nachprüfungsantrag wird als unbegründet zurückgewiesen. 2. Die ASt 2 trägt die Kosten des Vergabenachprüfungsverfahrens einschließlich der Kosten der Beigeladenen 3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten war für die Beigeladene 3 erforderlich.

9 - 9 - Der Nachprüfungsantrag der ASt 2 sei unzulässig. Auf das diesbezügliche Vorbringen der Beigeladenen 3 unter Ziffer 1 ihres Schriftsatzes vom , hier eingelaufen mit Fax am , wird verwiesen. Der Nachprüfungsantrag der ASt 2 sei auch unbegründet. Die VSt hätte zurecht die Sondervorschläge 1 und 5 der ASt 2 als nicht gleichwertig beurteilt. Zur Begründung nimmt die Beigeladene 3 im wesentlichen Bezug auf die Ausführungen der VSt aus dem dortigen Schriftsatz vom Mit Schriftsatz bittet die ASt 1 die VK festzustellen, welchen Nachunternehmer die Beigeladene 3 für den Betonfahrbahnbau angegeben habe. Sie würde aus den ihr zugänglichen Informationen vermuten, dass die Beigeladene 3 im Aufklärungsgespräch bei der VSt die X für die Herstellung der Betondecke benannt hat. Die X hätte ausschließlich der ASt 1 ein Nebenangebot zur streitgegenständlichen Baumaßnahme für die Herstellung des Oberbaus als Betonfahrbahndecke ausgearbeitet und übergeben. Auf Anfrage der Beigeladenen 3 hätte die X es abgelehnt, zusammen mit der Beigeladenen 3 am Aufklärungsgespräch bei der VSt teilzunehmen. Sollte die Beigeladene 3 im Aufklärungsgespräch die X für die Herstellung des Betonoberbaus angegeben haben, würde ein Ausschlussgrund nach 8 Nr. 5 e VOB/A vorliegen, da die Beigeladene 3 eine vorsätzlich unzutreffende Erklärung abgegeben hätte. 11. Im Schreiben vom bestätigt die Beigeladene 3, dass sie gegenüber der VSt erklärt hätte, für die Herstellung der Betondecke die X vorgesehen zu haben. Diese Angabe sei auch zutreffend. Sie hätte im Rahmen des Vergabeverfahrens mit der X Gespräche mit dem Ergebnis geführt, dass die X als Nachunternehmer für die Betonfahrbahn zur Verfügung stehen würde. 12. In der mündlichen Verhandlung am hatten die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit, sich zum streitgegenständlichen Vergabeverfahren zu äußern. Auf das diesbezügliche Protokoll wird verwiesen. Die ASt 1 bekräftigt ihre Anträge aus dem Schriftsatz vom und beantragt weiter, die VSt zu verpflichten, die Beigeladene 3 gemäß 8 Nr. 5 Abs. 1 Buchst. e VOB/A vom Wettbewerb auszuschließen.

10 Die VSt und die Beigeladene 3 beantragen, die Anträge der ASt 1 abzulehnen. B e g r ü n d u n g : 1. Die Nachprüfungsanträge der ASt 1 und der ASt 2 sind zulässig: a) Die VK Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach 18 Abs. 6 VgV und 1 Abs. 2 sowie 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig. b) Die VSt ist den Auftraggebern zuzuordnen, welche gemäß 98 Nr. 1 GWB in Verbindung mit 6 VgV den 2. Abschnitt der VOB/A anzuwenden haben. c) Bei dem ausgeschriebenen Vertrag handelt es sich um einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von 99 Abs. 3 GWB. d) Der Schwellenwert ist überschritten ( 100 Abs. 1 GWB ). Das streitgegenständliche Los hat einen Auftragswert von weit mehr als 5 Mio. ( 2 Nr. 4 VgV ). e) Die ASt 1 und die ASt 2 sind antragsbefugt, denn sie haben als beteiligte Bieter ein Interesse am Auftrag. Sie haben zudem dargetan, dass ihnen durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entsteht bzw. zu entstehen droht ( 107 Abs. 2 GWB ). f) Die ASt 1 und die ASt 2 haben unverzüglich gegenüber der VSt gerügt ( 107 Abs. 3 GWB ), nachdem ihnen mit Schreiben vom das Wertungsergebnis mitgeteilt worden war. aa) Die ASt 1 hat am u.a. schriftlich gerügt, dass der im Begleitschreiben dargestellte Nachlass bei der Wertung nicht berücksichtigt worden war. bb) Die ASt 2 hat am die Nichtberücksichtigung ihrer Sondervorschläge 1 und 5 schriftlich gerügt, nachdem sie dies am gegenüber der VSt bereits telefonisch vorgetragen hatte. Die VSt beurteilte dieses Telefonat als Rüge. g) Der Zuschlag an die Beigeladene 3 wurde noch nicht erteilt ( 114 Abs. 2 GWB ).

11 Die zulässigen Nachprüfungsanträge der ASt 1 und der ASt 2 sind unbegründet. a) Die ASt 1 wird in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB nicht verletzt. aa) Die VSt hat zurecht das Angebot der ASt 1 nur mit einem Nachlass von 2 % gewertet. Die ASt 1 hat unter Ziffer 7 ihres Angebotes in der Spalte Nachlass 2 % eingetragen und in ihrem Anschreiben zum Angebot... einen Nachlass von 2 %... erklärt. Da es sich beide Male um den gleichen Prozentsatz handelt und klarstellende Attribute fehlen, ist unklar, ob sich die Angaben im Begleitschreiben auf den Nachlass im Angebot beziehen oder ob es sich um einen weiteren Nachlass handelt. Angebote sind nach 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A auszuschließen, wenn sie dem 21 Nr. 1 Abs. 1 nicht entsprechen. Nach 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 VOB/A sollen Angebote nur die geforderten Erklärungen enthalten. Dies besagt im Kern, dass das Vertragsangebot klar, vollständig und in jeder Hinsicht zweifelsfrei sein soll. Die ASt 1 hat in ihrem Anschreiben zum Angebot eine nicht geforderte Erklärung abgegeben, der dort beschriebene Nachlass ist unklar. Dies ist für das Angebot nur dann unschädlich, wenn sie als Beschreibung zum Angebot ausgelegt werden kann. Das Anschreiben kann als Beschreibung des Angebots verstanden werden. Es bezeichnet das Angebot selbst als Anlage, benennt die Angebotssumme und kündigt an, dass das Angebot 14 Nebenangebote beinhaltet. Ebenso ist die Passage zum Nachlass als Beschreibung zum Angebot auszulegen. Die ASt 1 weist darauf hin, dass sie in ihrem Angebot 2 % Nachlass gewährt und diesen in Punkt 7 des Angebotformblattes erklärt hat. Folglich kann es sich bei dem im Anschreiben zum Angebot beschriebenen Nachlass nicht um eine zusätzlichen Nachlassofferte handeln. Die ASt 1 kann die Auslegung als zusätzlichen Nachlass nicht damit begründen, dass bei der Auftragserteilung des... das... den von der ASt 1 in ihrem Anschreiben dargestellten Nachlass als zusätzlichen Nachlass einbezogen habe.

12 Das Anschreiben der ASt 1 zum Angebot der... Los... ist mit dem streitgegenständlichen Anschreiben nicht identisch. Es fehlt der Zusatz (siehe Punkt 7 EVM). Es kann dahinstehen, ob wegen dieses textlichen Unterschiedes das Anschreiben anders auszulegen wäre. Die... hat in den Fällen...und... das Anschreiben zum Angebot der ASt 1 gleichermaßen ausgelegt. Das... hat gegenüber der Vergabekammer am telefonisch erklärt, beim Verfahren... nur einen Nachlass aus dem Angebot der ASt 1 gewertet zu haben. Der Nachlass aus dem Anschreiben zum Angebot sei ausschließlich bei der Ermittlung der Auftragssumme berücksichtigt worden. Selbst wenn das Anschreiben als zusätzlicher Preisnachlass ausgelegt würde, könnte dieser bei der Wertung nicht berücksichtigt werden, weil er nicht in Ziffer 7 des Angebotsformulars aufgeführt war. Die ASt macht ihre Nachlassofferte nicht von einem zukünftigen ungewissen Ereignis abhängig, sie stellt also keine Bedingung für den Eintritt des Nachlasses, sondern beschränkt ihn auf die angebotenen Einheitspreise, Pauschalen und Nebenangebote. Die ASt 1 steckt lediglich die Tragweite ab. Damit handelt es sich um einen Preisnachlass ohne Bedingungen. Nach 25 Nr. 5 Satz 2 VOB/A sind Preisnachlasse ohne Bedingung nicht zu werten, wenn sie nicht an der vom Auftraggeber nach 21 Nr. 4 bezeichneten Stelle aufgeführt sind. bb) Die VSt kann nicht verpflichtet werden, die Beigeladene 3 gemäß 8 Nr. 5 Abs. 1 Buchst. e VOB/A vom Wettbewerb auszuschließen. Es kann dahinstehen, ob die Bestimmungen des 8 Nr. 5 Abs. 1 Buchst. e VOB/A drittschützende Wirkung entfalten können. In 8 Nr. 5 Abs. 1 Buchst. e VOB/A werden Tatbestände genannt, die den Auftraggeber berechtigen, aber nicht verpflichten, ein Unternehmen von der Teilnahme am Wettbewerb auszuschließen. Dem Auftraggeber bleibt es überlassen zu entscheiden, ob sein Vertrauensverhältnis durch vorsätzlich unzutreffenden Erklärungen eines Unternehmens so nachhaltig gestört ist, dass eine vertragliche Bindung nicht mehr zumutbar ist und somit eine Teilnahme dieses Unternehmens am Wettbewerb von vornherein nutzlos wäre.

13 Vorliegend ist ohne Belang, welche Erklärungen gegenüber der VSt die Beigeladene 3 zur Ausführung ihres Nebenangebotes 3 abgegeben hat. Die von der Beigeladenen 3 im Nebenangebot 3 angebotene Fahrbahndecke aus Beton wurde bei der Wertung nicht berücksichtigt. b) Die ASt 2 wird in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB nicht verletzt. aa) Die VSt hat bei der Wertung den SV 1 der ASt 2 zurecht nicht berücksichtigt, weil seine Durchführbarkeit nicht mit dem Angebot nachgewiesen worden war. Von Auftraggeberseite ist bei der Wertung von Sondervorschlägen zunächst zu prüfen, ob die vorgeschlagene Leistung durchführbar ist und ob damit die im Amtsvorschlag geforderte Qualität eingehalten wird. Ein Sondervorschlag kann bei der Wertung nur dann berücksichtigt werden, wenn er im Vergleich zum Amtsvorschlag eine quantitativ und qualitativ gleichwertige Lösung anbietet. Dies setzt eine eindeutige und erschöpfende Beschreibung des Sondervorschlages im Angebot voraus. Der Bieter ist verpflichtet ggf. durch geeignete Nachweise in seinem Angebot die Durchführbarkeit seines Sondervorschlages nachzuweisen, damit dieser vom Auftraggeber auch ohne besondere Schwierigkeiten klar beurteilt werden kann. Der SV 1 der ASt 2 erfüllt diese Voraussetzungen nicht. Er beschränkt sich darauf vorzuschlagen, m³ Frostschutzschicht aus Felsmassen im Einschnitt zu gewinnen. Damit bleibt der vorgesehene Gewinnungsort offen. Die VSt kann anhand der Offerte auch nicht beurteilen, ob aus dem von der ASt 2 angedachten Gewinnungsort das Frostschutzmaterial in der notwendigen Quantität gewonnen werden kann und ob dieses die qualitativen Anforderungen, die an Frostschutzmaterial zu stellen sind, erfüllen wird. Die fehlenden Nachweise können nicht mit einer Aufklärung des Angebotsinhalts nach 24 VOB/A nachgereicht werden. 24 VOB/A enthält eine abschließende Aufzählung der zulässigen Verhandlungsgründe. Hiernach sind Verhandlungen erlaubt, soweit sie sich auf das rein Informatorische beschränken (OLG Düsseldorf, Beschluss vom , Az. 10/00 unter Bezug auf 24 Nr. 3 VOB/A sowie Ingenstau/Korbion, A 24 Rdn. 4 u. 23 ff.).

14 Der von der ASt 2 zur Submission vorgelegte SV 1 konnte nicht gewertet werden, weil seine Durchführbarkeit mit dem Angebot nicht nachgewiesen wurde. Er kann auch nicht mit den von der ASt 2 nachgereichten Unterlagen wertbar gemacht werden. Derartige Verhandlungen sind durch 24 VOB/A nicht gedeckt, weil dies zu einer nachträglichen Verbesserung der Wettbewerbsstellung der ASt 2 führen und deshalb den Wettbewerbsgrundsatz nach 97 Abs. 1 GWB verletzen würde. Die Beurteilung des SV 1 der ASt 2 ist letztendlich für die Bieterreihung nach der Wertungssumme unmaßgeblich. Die damit angebotene Ersparnis reicht nicht aus, die Beigeladene 3 und die Beigeladene 1 von den vorne liegenden Plätzen zu verdrängen. bb) Die VSt hat bei der Wertung den SV 5 der ASt 2 zurecht nicht berücksichtigt, weil er zum Amtsentwurf nicht gleichwertig ist. Im Amtsvorschlag war ein Fahrbahnoberbau in Asphaltbauweise vorgesehen. Entsprechend Tafel 1 Bauklasse SV Zeile 1 Asphalttragschicht auf Frostschutzschicht der Richtlinien für die Standardisierung des Oberbaus von Verkehrflächen ( RStO ) konnte die Asphalttragschicht direkt auf eine 41 cm starke Frostschutzschicht festgelegt werden ( Seite 7 der Leistungsbeschreibung und Position des Leistungsverzeichnisses ). Die ASt 2 sieht in SV 5 vor, den Asphaltoberbau durch eine Betonbauweise zu ersetzen, jedoch den Frostschutz nach Pos beizubehalten. Damit erfüllt der SV 5 nicht die Anforderungen an eine Betonoberbaukonstruktion, die in der RStO für Bauweisen mit Betondecken festgelegt sind. Betondecken sind nach der RStO Tafel 2 Zeile 3 auf einer Schottertragschicht von 30 cm zu bauen. Ein direkter Aufbau des Betons auf einer Frostschutzschicht ist nach den Richtlinien nicht möglich. Im Vergleich zum Frostschutz werden bei Schottertragschichten erhöhte Qualitätsanforderungen, wie z.b. beim Baustoff, bei der Korngrößenverteilung und bei dem Verdichtungsgrad gestellt. Diese in den Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen und Richtlinien für Tragschichten im Straßenbau ( ZTVT- StB ) festgelegten Mindestanforderungen werden bei Schottertragschichten unter Betondecken nach dem Allgemeinen Rundschreiben Straßenbau Nr. 6/2002 ( ARS 6/02 ) des Bundesministeriums für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen noch zusätzlich erhöht.

15 a) Die Gebührenfestsetzung beruht auf 128 Abs. 2 GWB. Die Mindestgebühr beträgt 2.500,-- und die Höchstgebühr ,--, im Ausnahmefall ,--. Die Gebühren für die Verfahren hat die Vergabekammer im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung in Anlehnung an die von den Vergabekammern des Bundes mit Stand Januar 2003 aufgestellten Kriterien sowie entsprechend dem personellen und sachlichen Aufwand unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung ( Wertungssumme des Angebots der Beigeladenen 3 rd. xx,x Mio. ) des Auftrages berechnet. Da die Verfahren 14/03 und 15/03 verknüpft werden konnten und somit nur eine Verhandlung erforderlich wurde, konnten die Gebühren um jeweils 30 % reduziert werden. Dementsprechend waren die Gebühren für die Verfahren 14/03 und 15/03 mit jeweils xxxx,-- festzusetzen. Ein Teilbetrag in Höhe von je xxxx,-- ist von der ASt 1 und der ASt 2 durch den eingezahlten Kostenvorschuss abgegolten. Die Kostenrechnung über den Restbetrag von je xxxx,-- wird nachgereicht. b) Es entspricht der Billigkeit, der ASt 1 und der ASt 2 jeweils die Kosten der Beigeladenen 3 aufzuerlegen ( 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i.v.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG entspr. ). Die ASt 1 und 2 haben sich mit ihrem Nachprüfungsantrag in einen Interessengegensatz zu der Beigeladenen 3 begeben. Die Beigeladene 3 hat sich aktiv an den Verfahren vor der Vergabekammer beteiligt, indem sie erfolgreich Anträge gestellt hat und die Verfahren mit den Schriftsätzen und mit dem Vortrag in der mündlichen Verhandlung wesentlich gefördert hat (vgl. OLG Düsseldorf Beschluss vom , Verg 2/99). Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war für die Beigeladene 3 notwendig gem. 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i.v.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG entspr. Es handelt sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall, so dass es der Beigeladenen 3 nicht zuzumuten war, das Verfahren vor der Vergabekammer selbst zu führen. Die Beigeladene 1 und die Beigeladene 2 tragen ihre Aufwendungen selbst, da sie keine Sachanträge gestellt haben und damit kein Kostenrisiko übernommen haben. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

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