Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 320.VK /04

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1 Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 320.VK /04 Leitsätze: 1. Bei der Ermittlung des Selbstausführungsanteils ist darauf abzustellen, welcher Leistungsanteil für die geschuldete Gesamtleistung prägend ist. Beim Einbau vorgefertigter Bauteile ist dies regelmäßig die Einbauleistung. 2. Eine nachträgliche Abkehr von der Eigenleistungsverpflichtung ist mit dem Gleichheits- und Wettbewerbsgrundsatz des 97 Abs. 1 und 2 GWB nicht vereinbar. Der Einsatz von Nachunternehmern ist nach gefestigter Rechtsprechung eine kalkulationserhebliche Erklärung und kann deshalb nicht im Sinne des 24 VOB/A verhandelt werden. 3. Fehlen bei einem Angebot die geforderten Eintragungen zum Fest- und Lohnkostenanteil des Wartungsvertrages, sowie die dem Wartungsvertrag zugrundeliegende maßgebende Lohngruppe/Lohn bei Angebotsabgabe und waren die Angaben klar und zumutbar gefordert, so ist das Angebot nach 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A i.v.m. 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A auszuschließen. Vollzug des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ( GWB ), der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge ( VgV ) und der Bayer. Nachprüfungsverordnung ( BayNpV ) Nachprüfungsantrag:... Bevollmächtigte:... ( Antragstellerin - ASt ) Vergabestelle:... ( Vergabestelle - VSt ) Beigeladene:... ( Beigeladene 1 - BGl 1 ) Bauvorhaben: Umbau......, Bevollmächtigte:... ( Beigeladene 2 - BGl 2 ) ( Beigeladene 3 - BGl 3 ) Fachlos: Lieferung und Installation... Vergabeverfahren: Offenes Verfahren gem. 3 a Nr. 1 Buchst. a VOB/A Die Vergabekammer Nordbayern bei der Regierung von Mittelfranken erlässt auf die mündliche Verhandlung vom durch die Vorsitzende..., den hauptamtlichen Beisitzer... und den ehrenamtlichen Beisitzer... folgenden

2 - 2 - B e s c h l u s s : 1. Der Antrag wird abgelehnt. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle und der Beigeladenen Die Gebühr wird auf x.xxx,- festgesetzt. Auslagen werden nicht erhoben. 4. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Beigeladene 2 war notwendig. 5. Die Beigeladenen 1 und 3 tragen ihre Aufwendungen selbst. S a c h v e r h a l t : 1. Die VSt schrieb die Lieferung und die Installation einer... für den Umbau... im Offenen Verfahren nach 3 a Nr. 1 VOB/A aus. Das Verfahren wurde im Amtsblatt der EU vom xx.xx.xxxx veröffentlicht. In Ziffer 2 des Angebotsschreibens hatten die Bieter zu bestätigen, dass die VOB/B als Vertragsbestandteil für die Ausführung der Leistung vereinbart ist. Die Bieter wurden darauf hingewiesen, dass die Leistung nach 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B grundsätzlich im eigenen Betrieb ausgeführt werden muss. Die VSt behält sich vor, eine Auftragserteilung vom Umfang der Eigenausführung abhängig zu machen ( Ziffer 6 des Angebotsformulars ). Die Bieter hatten sich zum Einsatz von Nachunternehmern zu erklären: 6.1 für Leistungen, auf die mein Betrieb eingerichtet ist: - Ich werde nach 4 Nr. 8 VOB/B die Leistung im eigenen Betrieb ausführen. - Mir ist bekannt, dass ich Leistungen, auf die mein Betrieb eingerichtet ist, nur mit schriftlicher Zustimmung des Auftraggebers an Nachunternehmer übertragen darf und nach Vertragsabschluss mit einer Zustimmung hierzu nicht rechnen kann.

3 - 3 - Ich werde die in der von mir beigefügten Liste Nr. 6.1 aufgeführten Leistungen an Nachunternehmer übertragen, obwohl mein Betrieb auf diese Leistungen eingerichtet ist ( Es müssen mindestens 70 v.h. dieser Leistungen im eigenen Betrieb ausgeführt werden ). Für den Fall, dass die Bieter Leistungen an Nachunternehmer übertragen wollten, hatten sie diese in einer den Verdingungsunterlagen beigegebenen Nachunternehmerliste aufzuführen. Im Leistungsverzeichnis war u.a. die Erbringung von folgenden Leistungen verlangt: Pos Liefern, Montage und funktionstüchtige Inbetriebnahme einer... zu Probezwecken sowie anschließende Demontage und Abtransport Pos Systemoptimierung nach Inbetriebnahme, Kalkulationsbasis 2 Arbeitstage Pos liefern, montieren, alle Kabel auflegen und betriebsfertig in Betrieb nehmen Pos Software liefern und betriebsfertig installieren Pos Automatisches System + Steuerelektronik zur Anpassung der Wandleuchtkraft in Abhängigkeit der Umgebungshelligkeit liefern und betriebsfertig im Netz installieren Pos Software Schnittstellen im Netz installieren Alternativ zu dem Titel ( Stückzahl 1 ), war in Titel Lieferung, Montage und Inbetriebnahme von 2... anzubieten. Auf den Seiten 48 ff von 63 des Leistungsverzeichnisses hatten die Bieter Angaben zu einem Wartungsvertrag zu machen. Die Bieter wurden darauf hingewiesen, dass der Instandhaltungsvertrag vollständig auszufüllen, zu unterschreiben und mit dem LV und den Verdingungsunterlagen bei Angebotsabgabe einzureichen ist. Auf den Seiten 59/60 mussten die Kosten des Wartungsvertrags, getrennt nach Festkosten- und Lohnkostenanteil aufgeschlüsselt und die dem Wartungsvertrag maßgebliche Lohn-/Tarifgruppe sowie der Lohn bei Angebotsabgabe angeben werden.

4 Firmen haben Angebote abgegeben, die Eröffnung erfolgte am xx.xx.xxxx. Die ASt hat sich am Wettbewerb beteiligt. Sie erklärt unter Ziffer 6.1 ihres Angebots, dass sie Leistungen an Nachunternehmer übertragen wird, obwohl ihr Betrieb auf diese Leistungen eingerichtet ist. In der Nachunternehmerliste führt sie folgende Leistungen LV-Titel, Gewerk Positionsnummer Probeaufbau Dienstleistung Systemtechnik/ / Systemtechnik / alternativ / / auf und benennt jeweils die Firma, die sie für die Ausführung der Leistung vorgesehen hat. Auf Seiten 59/60 von 63 des Leistungsverzeichnisses hat die ASt einen Festkosten- /Lohnkostenanteil/Lohngruppe/maßgeblichen Lohn nicht eingetragen. 3. Mit Schreiben vom teilte die VSt der ASt mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt worden sei. Sie hätte einen zu hohen Nachunternehmeranteil deklariert und der von ihr vorgelegte Instandhaltungsvertrag sei unvollständig. 4. Die ASt hat mit Schriftsatz vom ihre Nichtberücksichtigung gerügt. Sie hätte sich in ihrem Angebot für die Lieferung und Montage der... an die vorgegebene Nachunternehmerquote gehalten. Beim Ausfüllen der Ausschreibungsunterlagen seien versehentlich Hardware- Lieferungen als Nachunternehmerleistungen benannt worden. Tatsächlich würde es sich dabei um reine Zulieferleistungen handeln, die nicht als Nachunternehmerleistungen eingestuft werden könnten. In der Rüge vom widerspricht die ASt einem Ausschluss wegen ihres unvollständigen Instandhaltungsvertrages. Bei einem Vororttermin am wäre ihr von Auftraggeberseite mitgeteilt worden, dass der Instandhaltungsvertrag - wie bei anderen Ausschreibungen - erst nach Zuschlagserteilung vollständig auszufüllen sei.

5 Mit Telefax vom beantragen die Bevollmächtigten der ASt 1. ein Nachprüfungsverfahren gem. 107 Abs. 1 GWB gegen die Vergabe des Auftrags für die Lieferung und Installation einer... für den Umbau... einzuleiten; 2. der ASt unverzüglich Akteneinsicht nach 111 GWB in die Vergabeakten zu gewähren; 3. die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten für die ASt für notwendig zu erklären; 4. der VSt die Kosten des Verfahrens sowie die Kosten für die zweckentsprechende Rechtsverfolgung gem. 128 Abs. 4 GWB, 80 VwVfG, einschließlich der vorprozessualen Anwaltskosten, aufzuerlegen. Zur Begründung wiederholen und vertiefen die Bevollmächtigten der ASt das Vorbringen aus der Rüge. Zudem führen sie aus: Selbst wenn der Nachunternehmerbegriff im Sinne der Sichtweise der VSt zu definieren wäre, könnte die ASt nicht wegen eines zu hohen Fremdleistungsanteils ausgeschlossen werden. Die Formulierung in den Verdingungsunterlagen, maximal 30 % der Gesamtleistung an Nachunternehmer vergeben zu dürfen, sei nämlich nach der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Siemens und ARGE Telekom ( EuGH, NZBau 2004, S. 430 ff. ) gemeinschaftsrechtswidrig. Die BGl 2 müsste wegen mangelnder Eignung vom Wettbewerb ausgeschlossen werden. Bei dieser Firma würde es sich um ein Zwei-Mann-Unternehmen handeln, das normalerweise im Diskothekenbereich arbeiten würde. Deshalb sei schon von der Größe her die BGl 2 keinesfalls in der Lage, den streitgegenständlichen Auftrag ohne Rückgriff auf Zulieferer zu erbringen. 6. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der VSt am zugestellt und um Zusendung der Vergabeakten und Äußerung gebeten. 7. Die VSt hat die Vergabeakten am vorgelegt. 8. Soweit nach 111 Abs. 2 GWB kein Geheimnisschutz geboten war, wurde der ASt am Akteneinsicht gewährt.

6 In ihrer Antragserwiderung vom beantragt die VSt: 1. Die Anträge werden abgelehnt. 2. Die ASt trägt die Kosten des Verfahrens. Aus dem Eintrag der ASt zu den Nachunternehmerleistungen wäre nicht ersichtlich, dass die benannten Firmen lediglich als Zulieferer eingesetzt werden sollten. Die dort angegebenen Positionen würden nicht nur reine Liefer-, sondern auch Montage- und Installationsarbeiten umfassen. Folglich hätte die VSt davon ausgehen müssen, dass die ASt sämtliche in den Positionen enthaltenen Leistungen ( rd. 90 % des Gesamtauftrags ) nicht selbst hätte erbringen wollen, obwohl ihr Betrieb darauf eingerichtet wäre. Dem Ausschluss würde auch nicht die Rechtsprechung des EuGH zum Selbstausführungsgrundsatz entgegenstehen, weil sich diese auf Konstellationen beziehe, in denen der Betrieb des Bieters auf die entsprechende Leistung nicht eingerichtet sei. Das Angebot der ASt hätte auch wegen des unvollständig ausgefüllten Instandhaltungsvertrages ausgeschlossen werden müssen. Dies würde sich ausdrücklich aus Titel Nr des Leistungsverzeichnisses ergeben. Die geforderte Instandhaltungsleistung sei in Titel Nr und des Leistungsverzeichnisses klar festgelegt. Die Behauptung der ASt, ihr wäre von Auftraggeberseite bei einem Ortstermin am zugestanden worden, einen vollständigen Instandhaltungsvertrag erst nach Zuschlagserteilung vorzulegen müssen, würde nicht zutreffen. 10. Die Firmen...,... und... wurden am zum Verfahren beigeladen. 11. Mit Schreiben vom ändert die ASt ihre bisherigen Anträge. Sie beantragt nunmehr 1. die VSt zu verpflichten, die Angebotswertung im streitgegenständlichen Vergabeverfahren unter Einbeziehung des Angebots der ASt zu wiederholen; 2. der ASt erweiterte Akteneinsicht nach 111 GWB in die Vergabeakten über das am gewährte Maß hinaus zuzubilligen, nämlich konkret in die Angebote der für den Zuschlag vorgesehenen Bieter soweit als deren Inhalt für die geltend gemachte Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes relevant ist ( etwaige Zulieferungs- bzw. Nach-

7 - 7 - unternehmerleistungen und deren Bewertung durch die VSt sowie den Nachweis der Eignung durch die jeweiligen Bieter betreffend ). Die bisherigen Anträge zu 3. und 4. bleiben unverändert aufrecht erhalten. Bei der unter Position zu erbringenden Leistung wäre tatsächlich lediglich die Lieferung der... enthalten. Dementsprechend kann es sich bei der Weitervergabe der Position nur um die Lieferung der... handeln. Die Montage und die Arbeiten zur Inbetriebnahme der... wäre in den Positionen und sowie in den Positionen bis einschließlich erfasst. Die Aufgliederung wichtiger Einheitspreise im Formblatt EFB-Preis 2 würde zeigen, dass die ASt einen großen Teil der Leistungen für den Probeaufbau der Position und der... der Positionen / selbst erbringen würde. Auf das übrige Vorbringen im Schriftsatz vom zum Instandhaltungsvertrag, Chance der ASt auf Zuschlagserteilung, Rügeerfordernis und weiteren vergaberechtlichen Verstößen wird verwiesen. 12. Auf die Stellungnahme der VSt vom und dem Einwand der ASt vom wird verwiesen. 13. Mit Schriftsatz vom beantragen die Bevollmächtigten der BGl 2, 1. festzustellen, dass die ASt in ihren Rechten nicht verletzt ist; 2. die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten für die BGl 2 für notwendig zu erklären; 3. der ASt die Kosten des Verfahrens sowie die Kosten für die zweckentsprechende Rechtsverfolgung, einschließlich der vorprozessualen Anwaltskosten aufzuerlegen. Die Ausführungen der ASt im Hinblick auf die angeblich fehlende Bietereignung der BGl 2 seien unzutreffend. Die BGl 2 hätte im Rahmen ihres Angebots ausführlich ihre Betriebskapazität dargestellt und zu Referenzprojekten Stellung genommen. Falsch sei auch die Behauptung der ASt, dass die BGl 2 nur ein 2-Mann-Betrieb sei. Ihre tatsächliche Mitarbeiterzahl sei um ein Vielfaches höher. 14.

8 - 8 - An der mündlichen Verhandlung haben teilgenommen die ASt, die VSt und die BGl 3. Die ASt bleibt bei ihren mit Schriftsatz vom gestellten Anträgen. Die VSt beantragt die Anträge abzulehnen und die Kosten des Verfahrens der ASt aufzuerlegen. Die BGl 3 stellt keinen Antrag. B e g r ü n d u n g: 1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach 1 Abs. 2 und 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig. b) Die VSt ist den Auftraggebern zuzuordnen, welche gemäß 98 Nr. 1 GWB in Verbindung mit 6 VgV den 2. Abschnitt der VOB/A anzuwenden haben. c) Bei dem ausgeschriebenen Vertrag handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag im Sinne von 99 GWB. d) Der Schwellenwert ist überschritten ( 100 Abs. 1 GWB ). Der Umbau... überschreitet den Schwellenwert von 5 Mio. nach 2 Nr. 4 VgV. Die Investitionssumme der Gesamtmaßnahme ist mit rd. xx Mio. veranschlagt. Der hier streitgegenständliche Auftrag für die Lieferung und die Installation einer... ist ein Fachlos dieser Gesamtmaßnahme. Die VSt ordnet dieses Los dem 80 %-Kontingent zu ( 2 Nr. 7 letzter Halbsatz VgV). Dementsprechend hat sie die Ausschreibung als Offenes Verfahren im Amtsblatt der EU bekannt gemacht und dort die Vergabekammer Nordbayern als Nachprüfungsstelle angegeben. Damit ist der rechtliche Rahmen für eine Nachprüfung nach 102 ff GWB festgelegt. e) Die ASt ist antragsbefugt, denn sie hat als beteiligte Bieterin ein Interesse am Auftrag. Sie hat zudem dargetan, dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entsteht bzw. zu entstehen droht ( 107 Abs. 2 GWB ). f) Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt ( 114 Abs. 2 Satz 1 GWB ).

9 - 9 - g) Die ASt hat die behauptete Rechtsverletzung mit Schreiben vom und gegenüber der VSt unverzüglich gerügt, nachdem ihr die Mitteilung vom über die Nichtberücksichtigung ihres Angebots zugegangen war ( 107 Abs. 3 GWB ). 2. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Die ASt wird in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB nicht verletzt. a) Die VSt hat das Angebot der ASt bei der Wertung zurecht nicht berücksichtigt. aa) Das Angebot der ASt muss ausgeschlossen werden, weil es wegen der Erklärungen zu den Nachunternehmerleistungen den Anforderungen der Verdingungsunterlagen nicht entspricht. Nach 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A ist ein Angebot zwingend von der Wertung auszuschließen, das Änderungen an den Verdingungsunterlagen enthält ( 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A ). Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass ein echter fairer Wettbewerb nach Angeboten verlangt, die vergleichbar sind. Diese Vergleichbarkeit soll grundsätzlich ohne weiteres gegeben sein. Das ist sichergestellt, wenn die Angebote den Bedingungen entsprechen, die der Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen bestimmt hat und zu denen er den Vertrag abschließen möchte ( BGH Az. X ZR 67/00 ). Das Angebot der ASt ändert die Bedingung in den Verdingungsunterlagen, die Bauleistung im eigenen Betrieb zu erbringen. Es widerspricht den Festlegungen in Ziffer 2 des Angebotsschreibens, wonach die VOB/B als Vertragsbestandteil und damit das grundsätzliche Gebot vereinbart ist, die Leistung im Wesentlichen selbst auszuführen ( 4 Nr. 8 VOB/B ). Unter Ziffer 6.1 des Angebots ist den Bietern zwingend vorgegeben, dass sie mindestens 70 % der ausgeschriebenen Leistung im eigenen Betrieb erbringen müssen. Von dieser Verpflichtung zur Eigenleistung weicht die ASt mit ihrer Erklärung in Ziffer 6.1 i.v.m. ihrer Nachunternehmerliste ab. Die dort aufgeführten Leistungen erreichen einen Umfang von rd. 91 % des Gesamtauftrags. Die ASt will diese Leistungen auf Nachunternehmer weitervergeben, obwohl sie auf diese eingerichtet ist. Die ASt kann mit ihrer Behauptung nicht durchdringen, bei den Positionen und würde es sich tatsächlich um eine Lieferung handeln

10 und ihre Weitervergabe könnte daher nicht als Nachunternehmerleistung eingestuft werden. Für eine solche Auslegung besteht kein Raum. In den Positionen ist klar verlangt, eine... zu liefern, zu montieren, alle Kabel aufzulegen und die... in Betrieb zu nehmen. Es handelt sich also um Liefer- und Bauleistungen, die nach den Angaben der ASt in der Nachunternehmerliste komplett weitervergeben werden. Bei der Ermittlung des Selbstausführungsanteils ist darauf abzustellen, welcher Leistungsanteil für die geschuldete Gesamtleistung prägend ist. Beim Einbau vorgefertigter Bauteile ist dies regelmäßig die Einbauleistung ( OLG Schleswig-Holstein v Az. 6 U 23/03 ). Die Montage und Inbetriebnahme der... ist für die geschuldete Gesamtmaßnahme prägend. Da die ASt in ihrem Angebot die Weitervergabe dieser Leistungen angezeigt hat, sind die Positionen und in Gänze dem Fremdleistungsanteil zuzuordnen. Unabhängig davon kann der Lieferanteil innerhalb der Pos und nicht über die EFB-Preisblätter aufgeschlüsselt werden. Die für diese Positionen im EFB-Preis 2 angegebenen Einzelansätze sind schon deshalb nicht schlüssig, weil ihre Gesamtsumme den im Leistungsverzeichnis verlangten Einheitspreisen nicht entspricht. Zudem widersprechen die dort enthaltenen beträchtlichen Lohnansätze gerade dem Vortrag der ASt, dass die Pos und als reine Lieferleistung einzustufen seien. Unter Ziffer 3.4 des EFB-Preis 1c hat die ASt selbst die Nachunternehmerleistungen ihres Angebotes zusammenfassend dargestellt. Der dort bezifferte Nachunternehmeranteil beträgt rd. 90 % und entspricht damit dem Fremdleistungsanteil, den die VSt aus der Nachunternehmerliste ermittelt hat. Aber selbst wenn die Positionen und in Gänze - entsprechend dem Verlangen der ASt - bei der Ermittlung des Fremdleistungsanteils unberücksichtigt blieben, würde die ASt mit ihrem Angebot die verlangte Eigenleistungsquote von 70 % nicht erreichen. Bei einem derart ermittelten Leistungsumfang käme die ASt auf einen Eigenleistungsanteil von rd. 45 %. Die ASt kann nicht mehr wirksam die Verpflichtung in den Verdingungsunterlagen zur Eigenleistung von 70 % angreifen. Ein solches Vorbringen wäre mangels unverzüglicher Rüge präkludiert.

11 Nach 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist ein Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Bis zu welchem Zeitpunkt die Rüge noch als unverzüglich gewertet werden kann, ist im GWB nicht geregelt. Für die Auslegung dieses Begriffes kann jedoch die Legaldefinition des 121 Abs. 1 Satz 1 BGB herangezogen werden. Danach bedeutet unverzüglich ohne schuldhaftes Zögern ( Boesen, Kommentar zum 4. Teil des GWB, 1. Auflage 2000, Rdn. 63 zu 107 ). Demzufolge hat ein Unternehmen erkannte Verstöße so bald gegenüber dem Auftraggeber zu rügen, wie es ihm nach den Umständen möglich und zumutbar ist. Der ASt war aus den Verdingungsunterlagen bekannt, dass beim streitgegenständlichen Vergabeverfahren die VOB mit ihrer Eigenleistungsverpflichtung als Vergabeund Vertragsgrundlage zugrunde gelegt wird. Mit der Abgabe ihres Angebots hat sie sich darauf eingelassen, eine dagegen gerichtete Rüge erst nach Bekanntgabe des Submissionsergebnisses ist damit unzulässig. Eine nachträgliche Abkehr von der Eigenleistungsverpflichtung wäre mit dem Gleichheits- und Wettbewerbsgrundsatz des 97 Abs. 1 und 2 GWB nicht vereinbar. Der Einsatz von Nachunternehmern ist nach gefestigter Rechtsprechung eine kalkulationserhebliche Erklärung und kann deshalb nicht im Sinne des 24 VOB/A verhandelt werden. bb) Das Angebot der ASt ist nach 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A i.v.m. 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A auszuschließen, weil geforderte Angaben fehlen. Der BGH hat in seinem Beschluss vom Az. X ZB 43/02 den Grundsatz vorgegeben, dass Angebote ausgeschlossen werden müssen, bei denen geforderte Erklärungen fehlen. Bei Fehlen einer geforderten Erklärung hat der Auftraggeber kein Recht zu einer wie auch immer gearteten großzügigen Handhabe, sondern ist gezwungen, das betreffende Angebot aus der Wertung zu nehmen. Denn die Gleichbehandlung aller Bieter nach 2 Nr. 2 VOB/A und 97 Abs. 2 GWB ist nur gewährleistet, soweit die Angebote alle geforderten Erklärungen enthalten. Die Grundsätze von Transparenz und Gleichbehandlung erfordern, dass nur Angebote gewertet werden, die in jeder sich ergebenden Hinsicht vergleichbar sind.

12 Unbestritten fehlen beim Angebot der ASt auf den Seiten 59/60 des Leistungsverzeichnisses die geforderten Eintragungen zum Fest- und Lohnkostenanteil des Wartungsvertrages, sowie die dem Wartungsvertrag zugrundeliegende maßgebende Lohngruppe/Lohn bei Angebotsabgabe. Ohne diese Faktoren kann bei einer Lohnänderung der Wartungsvertrag nach 12 Monaten ( Ziffer 5.4, LV Seite 54 ) entsprechend der Preisgleitklausel nach Seite 55 nicht fortgeschrieben werden. Die Angaben zur Preisgleitklausel waren auch klar und zumutbar gefordert. Im Leistungsverzeichnis sind die von den Bietern einzutragenden Angaben mit einer Punktezeile eindeutig verlangt. Auf Seite 48 des Leistungsverzeichnisses ist darauf hingewiesen, dass der Instandhaltungsvertrag vollständig auszufüllen und bei der Angebotsabgabe mit einzureichen ist. Die fehlenden Angaben können nicht mit einer Aufklärung des Angebotsinhalts nachgereicht werden. 24 VOB/A enthält eine abschließende Aufzählung der zulässigen Verhandlungsgründe. Hiernach sind Verhandlungen erlaubt, soweit sie sich auf das rein Informatorische beschränken. Der von der ASt zur Submission vorgelegte Wartungsvertrag konnte nicht berücksichtigt werden, weil er preislich nicht prüfbar war. Er kann auch nachträglich mit den fehlenden Angaben nicht zulässigerweise ergänzt und damit erst wertbar gemacht werden. Derartige Verhandlungen sind durch 24 VOB/A nicht gedeckt, weil dies zu einer nachträglichen Verbesserung der Wettbewerbsstellung der ASt führen und deshalb den Gleichbehandlungsgrundsatz nach 97 Abs. 1 und 2 GWB verletzen würde. Deshalb kann dahinstehen, ob nach dem Vororttermin mit der Auftraggeberseite am die ASt davon ausgehen konnte, dass sie - im Widerspruch zu der klaren Forderung in den Verdingungsunterlagen - erst nach Zuschlagserteilung den Wartungsvertrag vollständig vorzulegen hätte. Für einen solchen Verzicht besteht wegen dem zwingenden Ausschluss nach 25 Nr. 1 Abs.1 Buchst. b VOB/A kein Ermessensspielraum. b) Da aus o.g. Gründen das Angebot der ASt bei dem weiteren Vergabeverfahren zwingend nicht berücksichtigt werden konnte, ist es nicht mehr entscheidungserheblich, welche Nachunternehmererklärungen die anderen Bieter abgegeben haben und ob die BGl 2 zutreffend und ausreichend ihre Eignung nachgewiesen hat. Der dahingehende Antrag der ASt vom auf erweiterte Akteneinsicht in die Angebote der übrigen Bieter ist daher abzulehnen. Zudem kann eine Einsicht in gegne-

13 rische Angebote nach gefestigter Rechtsprechung aus Gründen des Geheimschutzes nicht gewährt werden. Nach 111 Abs. 2 GWB ist die Einsicht in Unterlagen zu versagen, soweit dies aus Gründen des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Fabrikations-, Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen geboten ist. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Die Kosten waren der ASt aufzuerlegen, weil sie unterlegen ist. a) Im Hinblick auf die streitgegenständliche Auftragssumme von rd. x,x Mio. brutto und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer wird entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamts eine Gebühr in Höhe von x.xxx,-- festgesetzt. Ein Teilbetrag in Höhe von xxx,- ist durch den eingezahlten Kostenvorschuss abgegolten. Die Kostenrechnung über den Restbetrag von... wird nachgereicht. b) Es entspricht der Billigkeit, der ASt die Kosten der Beigeladenen 2 aufzuerlegen ( 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i.v.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG entspr. ). Die ASt hat mit ihrem Nachprüfungsantrag auch die Eignung der BGl 2 für das streitgegenständliche Gewerk in Frage gestellt und sich damit in einem Interessengegensatz zur BGl 2 begeben. Die Beigeladene hat sich mit Schriftsatz vom aktiv am Verfahren beteiligt und ein Kostenrisiko auf sich genommen, indem sie eigene Anträge gestellt hat. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war für die BGl 2 notwendig gem. 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i.v.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG entspr. Es handelt sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall, so dass es der BGl 2 nicht zuzumuten war, das Verfahren vor der Vergabekammer selbst zu führen. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g: