Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 21.VK /08

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1 Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 21.VK /08 Leitsätze: 1. Enthält die Mitteilung gem. 13 VgV keinen Grund für die Nichtberücksichtigung des Angebots des betreffenden Bieters, entspricht sie nicht den Mindestanforderungen des 13 Satz 1 VgV. Ein dennoch geschlossener Vertrag ist gemäß 13 Sätze 5 und 6 VgV nichtig. Ein kraft Gesetzes nichtiger Vertrag kann auch nicht für wirksam erklärt werden. 2. Selbst wenn durch Unklarheiten in den Verdingungsunterlagen bei der späteren Vertragsabwicklung Probleme entstehen könnten, so kann dies nicht Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein, das allein der Wahrung des Primärrechtsschutzes dient. Vollzug des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ( GWB ), der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge ( VgV ) und der Bayer. Nachprüfungsverordnung ( BayNpV ) Antragstellerin: Vergabestelle: Beigeladene: Vergabeverfahren: Bevollmächtigte: ( Antragstellerin - ASt ) ( Vergabestelle - VSt ) ( Beigeladene - BGl ) Aufnahme, Transport und Verwertung der Grüngutabfälle Offenes Verfahren gem. 3 a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A Die Vergabekammer Nordbayern bei der Regierung von Mittelfranken erlässt ohne mündliche Verhandlung am durch die Vorsitzende, den hauptamtlichen Beisitzer und den ehrenamtlichen Beisitzer folgenden B e s c h l u s s : 1. Der Antrag wird abgelehnt. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle und der Beigeladenen.

2 Die Gebühr für dieses Verfahren wird auf x.xxx,-- festgesetzt. Auslagen werden nicht erhoben. S a c h v e r h a l t : 1. Die VSt schrieb mit Bekanntmachung am xx.x.xxx im Supplement zum EU-Amtsblatt (2008/S - ) die Aufnahme, den Transport und die Verwertung der Grüngutabfälle im Offenen Verfahren aus. In der Bekanntmachung war unter II.1.2) die Art des Auftrags als Dienstleistung bezeichnet. Als Zuschlagskriterium war unter IV.1.3) der niedrigste Preis genannt. 2. Die Submission fand am xx.xx.xxxx statt. Es wurden insgesamt 3 Angebote abgegeben, wobei das der BGl an erster und das der ASt an zweiter Stelle lag. 3. Die VSt teilte der ASt mit Schreiben vom , eingegangen bei der ASt am mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt worden sei. Auftragnehmer sei die BGl. Weitere Angaben kämen nicht in Betracht, weil weniger als 8 Angebote eingegangen seien. Die VSt benannte in dem Schreiben keinen Grund für die Nichtberücksichtigung des Angebots der ASt. Die ASt rügte mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom folgende Gesichtspunkte als vergaberechtswidrig: Die VSt habe einen Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben. Dem den Verdingungsunterlagen beigefügten Angebotsschreiben vom sei jedoch zu entnehmen, dass die VOB/B und VOB/C Vertragsbestandteil würden. Unter Ziff. 5.1 der Vertragsbedingungen finde sich zwar der Hinweis auf die VOL/B, wonach ergänzend die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen in der jeweils geltenden Fassung zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung gelten sollen. Allerdings werde in den Besonderen Vertragsbedingungen sodann wieder auf die Geltung der VOB/B verwiesen. Auch die Zusätzlichen Vertragsbedingungen bezögen sich auf die VOB/B.

3 - 3 - Aufgrund der Einbeziehung der VOB/B und der VOL/B an unterschiedlichen Stellen der Verdingungsunterlagen könne auch nicht durch Auslegung ermittelt werden, welche Bestimmungen der VOB/B oder VOL/B vor- oder nachrangig Geltung fänden. Mehrere einschlägige Regelungen der VOL/B und der VOB/B schlössen sich gegenseitig aus, z.b. bei der Frage der Abnahme, des Gewährleistungszeitraumes oder bei zusätzlichen oder geänderten Leistungen. Es läge daher ein Verstoß gegen 9 Nr. 2 und 8 Nr. 1 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 VOL/A vor. Die VSt wies die Rüge mit Schreiben vom zurück, da die Querverweise auf die VOB unerheblich für die Kalkulation seien. Auch wenn in den Formblättern Verweise auf die VOB vorhanden seien, ergäben sich daraus keinerlei Auswirkungen auf die Kalkulation der einzelnen Leistungspositionen. Vor allem wisse die ASt aufgrund der Ausführung der identischen Leistung in den letzten fünf Jahren besser als die Mitkonkurrenten, wie die Positionen zu kalkulieren seien. Zudem sei in der allgemeinen Beschreibung im LV ab Seite 3 (fortlaufende Nummerierung) genau dargelegt, dass die allgemeinen Vertragsbedingungen der VOL zugrunde lägen. In den Abschnitten 5.1 bis 5.20 (Seite 4 8) seien weitere Einzelheiten wie Abrechnung, Haftung, Sicherheitsleistung, Vergütung, Nachforderungen usw. geregelt wie in 9 Abs. 4 VOL/A festgelegt. Aus diesen Gründen seien schutzwürdige Rechte der ASt nicht verletzt worden, da die ASt nicht in ihrer Chance auf Erteilung des Zuschlags beeinträchtigt gewesen sei. 4. Mit Fax vom stellt die ASt Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Sie beantragt, 1. ein Vergabenachprüfungsverfahren gem. 107 ff. GWB einzuleiten, 2. den vorliegenden Vergabenachprüfungsantrag sofort der Antragsgegnerin zuzustellen, 3. der ASt die Einsichtnahme in die Vergabeakten gem. 111 GWB zu gewähren, 4. der Antragsgegnerin unverzüglich die Erteilung des Zuschlags zu untersagen, 5. hilfsweise einen ggf. bereits erteilten Zuschlag für nichtig zu erklären, 6. die Antragsgegnerin anzuweisen, ein neuerliches EU-weites Vergabeverfahren durchzuführen und die Zuschlagsentscheidung unter ermessensfehler-

4 - 4 - freier Verwendung der zuvor bekannt gemachten Zuschlagskriterien und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu treffen, 7. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der ASt aufzuerlegen, 8. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der ASt notwendig war, 9. äußerst hilfsweise, das Nachprüfungsverfahren im Falle des Unterliegens der ASt als für die Antragsgegnerin kostenpflichtig, weil mangels ausreichender Bieterinformation provoziert, zurückzuweisen. Zur Begründung vertieft die ASt ihren Vortrag aus dem Rügeschreiben: a) Verstoß gegen 9 Nr. 2 VOL/A Im vorliegenden Fall handle es sich unzweifelhaft um einen Dienstleistungsauftrag, es seien keinerlei Bauleistungen zu vergeben. b) Verstoß gegen 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A Bei 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A handle es sich um eine bieterschützende Norm, die der Vergleichbarkeit der Angebote und damit der Chancengleichheit der Bieter dienen solle. Eine Vergleichbarkeit der Angebote sei nicht gegeben. Aufgrund der Tatsache, dass die VOB/B und die VOL/B an unterschiedlichen Stellen in den Verdingungsunterlagen, die später Vertragsunterlagen würden, aufgeführt würden, würden unterschiedliche Ergebnisse erzielt, wenn es um die Frage gehe, welche Regelung (VOB/B oder VOL/A (gemeint ist wohl VOL/B)) nun tatsächlich im Hinblick auf einzelne Vertragsklauseln Anwendung findet. Es könne beispielsweise davon ausgegangen werden, dass die VOB/B ebenso wie die VOB/C vorrangig gelten würden, da sie bereits im Angebot als Vertragsbestandteile aufgeführt würden. Aufgrund der gleich lautenden Auslegungsregel in 1 Nr. 2 VOL/B und in 1 Nr. 2 VOB/B müsste eine Regelung im Vertrag, also im Angebotsschreiben, als vorrangig betrachtet werden. In den Vertragsbedingungen werde sodann darauf hingewiesen, dass ergänzend die Regelungen der VOL/B gelten sollten. Eine solche ergänzende Geltung sei jedoch in Bezug auf die wohl erstrangig geltenden Regelungen der VOB/B dort nicht möglich, wo direkte Abweichungen zwischen einzelnen Regelungen der VOB/B und der VOL/B bestünden. Dies betreffe z.b. die Fragen von Abnahmen ( 13 VOL/B9 und

5 - 5 - Verjährung von Mängelansprüchen ( 14 Nr. 3 VOL/B) oder Vergütungsfragen ( 2 Nr. 3 VOB/B und 2 VOL/B). Eine Auslegung des gesamten Vertragswerks, welche Regelungen der VOB/B gelten würden oder welche Einzelregelungen der VOL/A (gemeint wohl VOL/B) vorrangig Geltung beanspruchen könnten, werde letztlich dadurch unmöglich gemacht, dass schließlich noch in den Besonderen und den Zusätzlichen Vertragsbedingungen ausdrücklich auf die VOB/B Bezug genommen werde. Die Formulierung in den Vorbemerkungen lasse darauf schließen, dass die VOB/B Vertragsgrundlage sei, da alle Regelungen der Besonderen und der Zusätzlichen Vertragsbedingungen auf der VOB/B aufbauen würden. Im Falle der Durchführung des Auftrags könnten die zu erwartenden Rechtsfolgen im Hinblick auf Abrechnungen, Sicherheitsleistungen, etwaige Kündigungen und hinsichtlich der Frage des Verjährungseintritts, der Verjährungsdauer und des Verjährungsendes nicht sicher vorhergesagt werden, nachdem widersprüchliche Bezugnahmen auf die VOB/B und die VOL/B im Vertrag vorlägen. Die Vertragsauslegung bleibe dem Zufall überlassen. Die einzelnen Angebote könnten daher, je nachdem wie die VSt die Angebote im Hinblick auf die Einbeziehung der VOB/A oder der VOL/A interpretiere, mit jeweils völlig unterschiedlichen Ergebnissen ausgelegt werden. c) Verstoß gegen 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A Die vorstehend geschilderte Unmöglichkeit, durch Auslegung zu ermitteln, welche Regelungen der VOB/B oder der VOL/B Anwendung fänden, führe dazu, dass den Bietern ein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werde. Wenn der Gewährleistungszeitraum nicht feststehe, wenn Abrechnungsfragen und die Frage der Vergütung ungeklärt seien, könnten Einwirkungen auf Preise und Fristen nicht im voraus kalkuliert werden. Im Falle der Frage des zu beachtenden Gewährleistungszeitraumes liege auch ein Verstoß gegen 13 VL/A vor. Dieser schreibe vor, dass für Mängelansprüche die gesetzlichen Fristen ausbedungen würden und längere Verjährungsfristen nur wegen der möglichen Eigenart der Leistung gelten sollten. Dabei sei die grundsätzliche Geltung der gesetzlichen Gewährleistungsvorschriften im Interesse des Bieters. Eine längere Gewährleistungsfrist, z.b. von vier Jahren, bedeute für alle Bieter automatisch auch ein größeres Wagnis bei der Eingehung des Vertrages und zusätzlich eine Beschränkung für sein restliches Betätigungsfeld, da die zur Erfüllung etwaiger Gewährleistungsansprüche erforderlichen Finanzmittel über längere Zeiträume bereit

6 - 6 - gehalten werden müssten. Daher gelte 13 VOL/A auch als bieterschützende Norm. Die ASt habe ihre Kalkulation auf einen Dienstleistungsauftrag nach der VOL/B ausgerichtet. Ob diese Kalkulation zutreffend gewesen sei, könne wegen der aufgeführten Unwägbarkeiten jedoch derzeit nicht abgeschätzt werden. d) Rechtzeitige Rüge des vergaberechtswidrigen Verhaltens Die Sonderregelung des 107 Abs. 3 Satz 2 GWB sei im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da der vergaberechtliche Verstoß nicht schon aus der Bekanntmachung zu erkennen gewesen sei. Für die Kenntnis vom Vorliegen eines Vergabefehlers gem. 107 Abs. 3 Satz 1 GWB reiche die bloße Bearbeitung des Leistungsverzeichnisses nicht aus. Hinzu kommen müsse das sichere Bewusstsein, dass die Leistungsbeschreibung objektiv mehrdeutig gewesen sei und deshalb ein Vergaberechtsverstoß vorliege. Die im vorliegenden Fall mehrdeutigen und komplizierten Einbeziehungen unterschiedlicher Verdingungsordnungen seien hinsichtlich der rechtlichen Auswirkungen für den juristischen Laien in keinster Weise erkennbar. Die Kenntnis sei erst erfolgt, nachdem eine Überprüfung durch den Bevollmächtigten der ASt vorgenommen worden sei, der die Unterlagen der ASt am erhalten habe. Die Rüge sei dann noch am selben Tage erfolgt. Im Übrigen wird auf die Ausführungen im Antragsschriftsatz verwiesen. 5. Die Vergabekammer hat der VSt den Nachprüfungsantrag am zugestellt und um Zusendung der Vergabeakten und Äußerung gebeten. 6. Die VSt legte am die Vergabeakten vor. Mit Schriftsatz vom , eingegangen am , äußerte sich die VSt zum Nachprüfungsantrag. Im Nachprüfungsantrag sei richtig geschildert, dass in den Verdingungsunterlagen ein gewisser Widerspruch vorliege. Hier sei von der VSt unbeabsichtigt das Angebotsschreiben, die Besonderen und Zusätzlichen Vertragsbedingungen nach VOB beigelegt worden. In allen übrigen Unterlagen und explizit in den Bewerbungsbedingungen sei auf

7 - 7 - die VOL verwiesen und keinerlei Bezug zur VOB hergestellt. Die Absicht der VSt sei damit klar ersichtlich. Die VSt verweist sowohl auf 1 Abs. 2 VOL/B als auch auf 1 Abs. 2 VOB/B, wonach bei Widersprüchen im Vertrag zuerst die Leistungsbeschreibung gelte, aus der hervorgehe, dass es sich um eine Dienstleistung handle und die VOL Anwendung finde. Eine Auslegung wie die ASt schreibe welcher 1 Abs. 2 nun gelte, sei nicht erforderlich, da sowohl VOB als auch VOL gleichermaßen auf die Leistungsbeschreibung verweisen würden. Die in der Begründung der ASt aufgezeigten Widersprüche zwischen VOB und VOL in Fragen der Abnahme und Verjährung von Mängelansprüchen könne für diesen Auftrag nicht angewendet werden, da hier weder eine Abnahme durchgeführt noch Mängel auftreten könnten. Ebenso könne in Sachen Abrechnung, Sicherheitsleistung bzw. Preisbildung bei Mengenänderungen auf die Leistungsbeschreibung verwiesen werden, in der diese Punkte klar geregelt seien. Die Kalkulierbarkeit sei zu jeder Zeit gegeben gewesen, was dadurch bestätigt werde, dass während der Angebotsfrist von keinem Bieter diesbezügliche Rückfragen eingegangen seien. Selbst die ASt gebe zu, dass sie ihr Angebot im Bewusstsein abgegeben und damit auch kalkuliert habe, dass ein Dienstleistungsauftrag vorliege. Der von der VSt begangene Fehler habe somit keinerlei Einfluss auf die Preisbildung und damit auf die Bieterreihenfolge gehabt. Zu dem von der ASt geäußerten Vorwurf, dass das Absageschreiben ohne Begründung erfolgt sei, finde nach Beurteilung der VSt 27 Abs. 3 VOL/A Anwendung, wonach die zusätzliche Bekanntgabe nach Abs. 2 entfalle, wenn weniger als 8 Angebote eingegangen seien, was im vorliegenden Fall zutreffe und auf dem Absageschreiben vermerkt sei. Der Auftrag sei am an die BGl vergeben worden, weil die Bindefrist am auslaufen werde. Da die Absageschreiben am versendet worden seien, habe es die VSt für unschädlich gehalten, den Auftrag nach der Wartefrist von 14 Kalendertagen zu vergeben, zumal bis zu diesem Zeitpunkt zwar mit dem Schreiben der ASt vom Beschwerde bei der VSt, aber kein Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer eingegangen sei. Die VSt beantragt die Aufrechterhaltung des Zuschlags nach 115 Abs. 2 GWB, da für die VSt eine Verzögerung der Vergabe nachteilige Folgen mit sich brächte.

8 - 8 - Der Auftrag würde am beginnen. Ein gewisser organisatorischer Vorlauf sei zusätzlich für die Bereitstellung der Container und der Treppenanlagen zu beachten. Da der laufende Vertrag mit der ASt am ende, sei die Bereitstellung von Containern sowie die Entsorgungssicherheit nicht mehr gewährleistet. Den Bürgern stehe somit im gesamten gebiet keine Möglichkeit zur Entsorgung ihrer Grüngutabfälle zur Verfügung, dies hätte ein wildes Ablagern vor allem an den Sammelstellen zur Folge. 7. Mit Schreiben vom wurde die Fa. zum Verfahren beigeladen. 8. Durch Übermittlung von Kopien aus den Vergabeakten per Fax wurde der ASt am unter Einhaltung des Geheimschutzes Akteneinsicht gewährt. 9. Mit Schriftsatz vom und ergänzend vom äußerte sich die BGl zum Nachprüfungsantrag. Sie trägt u.a. vor, dass ihr völlig klar gewesen sei, dass nur die VOL gelten könne. Die VSt habe in den Ausschreibungsunterlagen auf Seite 4 unter Ziffer 5.1 ("Vertrag") keinen Zweifel an der Anwendbarkeit der VOL/B zur Vertragsausführung aufkommen lassen. Der Bgl sei klar gewesen, dass die VSt im Angebotsschreiben unter Nr. 2.2 versehentlich die Allgemeinen und Technischen Vertragsbedingungen nach VOB/B/C zitiert habe und in Folge unter 2.1 auch versehentlich zu den besonderen und zusätzlichen Vertragsbedingungen die Vordrucke nach VOB/B verwendete. Im Übrigen wird auf die Schriftsätze der BGl verwiesen. 10. Die BGl, die ASt und die VSt erklärten mit Schreiben vom , bzw ihr Einverständnis mit einer Entscheidung nach Lage der Akten. 11. Die ASt äußerte sich mit Schriftsatz vom zur Antragserwiderung der VSt. Auf den Schriftsatz wird verwiesen.

9 - 9 - B e g r ü n d u n g: 1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach 1 Abs. 2 und 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig. b) Bei dem ausgeschriebenen Vertrag handelt es sich um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag im Sinne von 99 Abs. 4 GWB. c) Die VSt ist den Auftraggebern zuzuordnen, welche gemäß 98 Nr. 1 GWB in Verbindung mit 4 VgV den 2. Abschnitt der VOL/A anzuwenden haben. d) Der Schwellenwert ist überschritten ( 100 Abs. 1 GWB). Die Auftragssumme für den Dienstleistungsauftrag mit einer festen Laufzeit von X Jahren übersteigt den Schwellenwert nach 2 Nr. 3 VgV. e) Die ASt hat als beteiligte Bieterin ein Interesse am Auftrag ( 107 Abs. 2 GWB ). Nachdem die ASt sich am Verfahren beteiligt hat und vorträgt, dass aufgrund eines Vergabeverstoßes ein neuerliches Vergabeverfahren durchgeführt werden müsste, ist dies für die Zulässigkeit ausreichend. f) Der Zuschlag wurde noch nicht rechtswirksam erteilt ( 114 Abs. 2 Satz 1 GWB ). Zwar wurde bereits ein Vertrag zwischen der ASt und der BGl geschlossen. Allerdings enthält das Schreiben der VSt vom mit der Mitteilung an die ASt, dass deren Angebot nicht berücksichtigt worden sei, keinen Grund für die Nichtberücksichtigung des Angebots der ASt. Damit entspricht es nicht den Mindestanforderungen des 13 Satz 1 VgV. Der Vertrag wurde somit geschlossen, bevor der ASt die erforderliche Information erteilt wurde, und ist damit gemäß 13 Sätze 5 und 6 VgV nichtig. Ein kraft Gesetzes nichtiger Vertrag kann auch nicht für wirksam erklärt werden. g) Die ASt hat die behaupteten Verfahrensverstöße unverzüglich gerügt. Zwar konnte den Angebotsunterlagen entnommen werden, dass ein Widerspruch hinsichtlich der Anwendbarkeit der richtigen Verdingungsordnung zumindest denkbar

10 wäre. Nach ihrem Sachvortrag hat aber die ASt bei der Bearbeitung des Leistungsverzeichnisses noch nicht das sichere Bewusstsein gehabt, dass die Leistungsbeschreibung objektiv mehrdeutig gewesen sei und deshalb ein Vergaberechtsverstoß vorliege. Die Kenntnis sei erst nach der Überprüfung durch den Bevollmächtigten der ASt am erfolgt. Die Rüge ist dann noch am selben Tage erfolgt und damit rechtzeitig nach 107 Abs. 3 S. 1 GWB. 2. Der zulässige Antrag ist jedoch unbegründet. Unstreitig handelt es sich vorliegend um einen Dienstleistungsauftrag, auf den die VOL und nicht die VOB anwendbar ist. Gleichwohl wurde ebenfalls unstreitig - in den Angebotsunterlagen teilweise auf die VOB/B Bezug genommen. Die ASt wird aber dadurch nicht in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB verletzt. a) Es ist schon zweifelhaft, ob durch die Bezugnahme auf die VOB/B bereits ein Verstoß gegen die in 9 Nr. 2 VOL/A normierte Hinweispflicht vorliegt. Dagegen spricht, dass nach 1 Nr. 2 VOL/B bei Widersprüchen im Vertrag die Leistungsbeschreibung vorrangig gilt. Nach der Leistungsbeschreibung handelt es sich bei der Aufnahme, dem Transport und der Verwertung von Grüngutabfällen ganz eindeutig um einen Dienstleistungsauftrag i.s. der VOL. Als zertifiziertes Entsorgungsfachunternehmen mit langjähriger Erfahrung musste die ASt dies auch erkennen. Es werden von den Bietern keinerlei Bauleistungen wie etwa die Errichtung von Sammelplätzen oder dergleichen erwartet. In den Ausschreibungsunterlagen wird außerdem unter Nr. 5.1 der Vertragsbedingungen die Geltung der VOL/B erklärt. b) Selbst wenn was dahinstehen kann ein Verstoß gegen bieterschützende Normen vorläge, so wäre dieser Verstoß nicht kausal für den Schaden der ASt, der darin liegt, den Auftrag nicht zu erhalten. Laut Vortrag im Nachprüfungsantrag wurden die Verweise auf die VOB/B erst durch den Bevollmächtigten der ASt erkannt, nachdem der ASt bereits eine Absage vorlag. Somit war die teilweise Bezugnahme auf die VOB der ASt bei der Kalkulation nicht bekannt (andernfalls wäre sie mit diesem Einwand präkludiert und der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig) und konnte keinen Einfluss auf die Kalkulation haben. Nach eigenem Vortrag hat die ASt ihrer Kalkulation auch die VOL und damit die richtige Verdingungsordnung für Leistungen zugrunde gelegt.

11 c) Die teilweise Bezugnahme auf die VOB hätte u.u. dazu führen können, dass die Angebote untereinander nicht vergleichbar wären, wenn nämlich die Bieter auf der Grundlage unterschiedlicher Verdingungsordnungen kalkuliert hätten. Das war aber nicht der Fall. Neben der ASt (s.o.) hat auch die BGl ausdrücklich erklärt, auf der Grundlage der VOL kalkuliert zu haben. Das dritte eingegangene Angebot liegt ohnehin an dritter und letzter Stelle, so dass sich eine eventuelle Fehlkalkulation nicht zu Ungunsten der ASt hätte auswirken können. d) Selbst wenn durch Unklarheiten in den Verdingungsunterlagen bei der späteren Vertragsabwicklung Probleme entstehen könnten, so kann dies nicht Gegenstand dieses Verfahrens sein, das allein der Wahrung des Primärrechtsschutzes dient. Da die ASt nach dem Vorgesagten den Zuschlag nicht bekommen wird, kann sie sich auch nicht mit Erfolg auf die Verletzung eigener Rechte infolge einer befürchteten späteren Benachteiligung z.b. im Rahmen der Gewährleistungsfristen berufen. Überdies hat sich die VSt mittlerweile ausdrücklich darauf festgelegt, die VOL/B anwenden zu wollen und würde andernfalls gegen Treu und Glauben verstoßen. e) Nach all dem liegt bei der streitgegenständlichen Vergabe wenn überhaupt kein gravierender Verstoß vor, der eine Aufhebung und erneute Ausschreibung rechtfertigen oder gar erforderlich machen würde. 3. Es konnte mit Zustimmung der Beteiligten nach 112 Abs. 1 Satz 3 GWB nach Lage der Akten entschieden werden. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 GWB. Die ASt hat die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der VSt und der BGl zu tragen, weil sie unterlegen ist ( 128 Abs. 3 Satz 1 GWB ). a) Die Gebühr war nach 128 Abs. 2 und 3 GWB festzusetzen. Im Hinblick auf die wirtschaftliche Bedeutung des Auftrags für die ASt (Bruttoangebotssumme) und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamts eine Gebühr in Höhe von. Nachdem ohne mündliche Verhandlung entschieden werden konnte, wird die Gebühr um auf reduziert.

12 Ein Teilbetrag in Höhe von 2.500,00 ist durch den eingezahlten Kostenvorschuss abgegolten. Die Kostenrechnung über den Restbetrag in Höhe von wird nachgereicht. b) Die Kostenerstattungspflicht gegenüber der VSt ergibt sich aus 128 Abs. 4 Satz 2 GWB. c) Es entspricht der Billigkeit, der ASt die Kosten der BGl aufzuerlegen ( 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i.v.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG entspr.). Die ASt hat beantragt, der VSt die Erteilung des Zuschlags zu untersagen, hilfsweise einen bereits erteilten Zuschlag (den die BGl, wenn auch nicht rechtswirksam, bereits hatte) für nichtig zu erklären, und sich damit in einen Interessengegensatz zu der BGl begeben. Die BGl hat sich aktiv am Verfahren vor der Vergabekammer beteiligt, indem sie das Verfahren mit ihren Schriftsätzen wesentlich gefördert hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom , Verg 2/99). R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g:....