Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 21.VK /13

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1 Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 21.VK /13 Leitsätze: Die überwiegende Ansicht in der Rechtsprechung geht davon aus, dass 19 EG Abs. 6 VOL/A keinen grundsätzlichen Bieterschutz bezweckt, sondern in erster Linie dem Schutz des Auftraggebers dient. Keinesfalls ist es Sinn der Vorschriften von 19 EG Abs. 6, 2 EG Abs. 1 VOL/A, den Mitbietern auskömmliche Preise zu garantieren. Es würde vielmehr sogar einen Verstoß gegen die verbindlichen europäischen Richtlinien bedeuten, wenn ein Auftraggeber zu Gunsten von Bietern verpflichtet wäre, grundsätzlich nur auskömmliche und kostendeckende Preise zu akzeptieren. Antragstellerin: Vergabestelle: Beigeladene:. Bevollmächtigte:. ( Antragstellerin - ASt ). ( Vergabestelle - VSt ). Bevollmächtigte:. ( Beigeladene BGl ) Vergabeverfahren: Betrieb des Wertstoffhofes Offenes Verfahren nach 3 EG Abs. 1 VOL/A Die Vergabekammer Nordbayern bei der Regierung von Mittelfranken erlässt auf die mündliche Verhandlung vom durch die Vorsitzende.., den hauptamtlichen Beisitzer.. und den ehrenamtlichen Beisitzer.. folgenden B e s c h l u s s : 1. Der Antrag wird abgelehnt. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle.

2 Die Beigeladene trägt ihre Aufwendungen selbst. 4. Die Gebühr für dieses Verfahren beträgt x.xxx,--. Auslagen sind nicht angefallen. S a c h v e r h a l t : 1. Die VSt schrieb im EU-Amtsblatt vom xx.xx.xxx den Betrieb des Wertstoffhofes im Offenen Verfahren aus. Die Vertragslaufzeit ist laut Bekanntmachung 36 Monate ab Auftragsvergabe vom xx.xx.xxxx bis xx.xx.xxxx. Eine Verlängerung ist möglich. Gem. Ziffer IV.2.1) der Bekanntmachung ist das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die nachstehenden Kriterien Zuschlagkriterium: 1. Gesamtpreis. Gewichtung Berufserfahrung ab 5 Jahre des Leiters des Wertstoffhofs zur Vermeidung von kostenintensiven Reklamationen für... Gewichtung Umweltfreundliches Fahrzeug zur Vermeidung von Folgekosten für.. hier: Schadstoffklasse Euro 5. Gewichtung Konzept zur Vertretung im Urlaubs- und Krankheitsfall des Personals zur Vermeidung von kostenintensiven Reklamationen für... Gewichtung Die Submission fand am xx.xx.xxxx statt. An der Ausschreibung haben sich lediglich die ASt und die BGl beteiligt. Die BGl hat das preisgünstigere Angebot abgegeben. 3. Mit Schreiben vom teilte die VSt der ASt mit, dass die BGl den Zuschlag erhalten soll, weil sie das wirtschaftlichere Angebot abgegeben habe. 4. Mit Schreiben vom rügte die ASt.

3 - 3 - Die BGl habe mangels Erfahrung nicht alle wirtschaftlichen Aspekte berücksichtigt und mit spekulativen Erlösen aus dem Verkauf von Wertstoffen die realen Kosten unterschätzt. Deshalb sei das Angebot der BGl nicht auskömmlich und müsse als Dumpingangebot ausgeschlossen werden. 5. Mit Schreiben vom wies die VSt die Rüge zurück. Die BGl habe mit Referenzen ihre Fachkunde ausreichend nachgewiesen und ihr Angebotspreis sei angemessen. 6. Am stellte die ASt einen Nachprüfungsantrag und beantragte: 1. ein Nachprüfungsverfahren gegen die Vergabe der VSt betreffend des Betriebes eines Wertstoffhofes.. einzuleiten und die VSt unverzüglich gemäß 115 Abs. 1 GWB in Textform über den Nachprüfungsantrag zu informieren, 2. festzustellen, dass die ASt in ihren Rechten verletzt ist, 3. der VSt zu untersagen, den Zuschlag in dem Vergabeverfahren an die Firma.. zu erteilen, 4. hilfsweise andere zur Wahrung der Rechte der ASt gebotene Anordnungen zu treffen, 5. der VSt die Kosten der Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur Zweck entsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der ASt aufzuerlegen, 6. festzustellen, dass die Hinzuziehung von Rechtanwälten durch die ASt erforderlich war. Des Weiteren beantragte die ASt Einsicht in die Vergabeakten. Der Antrag sei zulässig und begründet. a) Das Angebot der BGl sei nicht auskömmlich und dürfe als Unterangebot nicht gewertet werden. Mangels Erfahrung habe die BGl nicht alle wirtschaftlichen Aspekte berücksichtigt und mit spekulativen Erlösen aus dem Verkauf von Wertstoffen die realen Kosten unterschätzt. Die ASt habe als langjährige Bewirtschafterin des Wertstoffhofes ihr Angebot sehr scharf kalkuliert. Die BGl besitze keine ausreichenden Erfahrungswerte, um eine Kalkulation aufzustellen, die die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen richtig erfasse. Ein Unterbieten des Angebots der ASt sei unter seriösen Konditionen nicht möglich. Deshalb werde die BGl bei einer ordnungsgemäßen Ausführung durch ihr Niedrig-

4 - 4 - angebot in wirtschaftliche Schwierigkeiten kommen, die sie möglicherweise veranlassen werden, die Leistungen abzubrechen. b) Der BGl fehle es an den geforderten Eignungskriterien. Sie besitze keine ausreichenden Referenzen für die ausgeschriebenen Leistungen. Dies gelte insbesondere für die Handhabung von Sonderabfall. Bei der Handhabung von Sonderabfällen seien die Genehmigungen an die persönliche Eignung der Betreiber und verantwortlichen Personen geknüpft, welche die BGl nicht habe. 7. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag am der VSt zugestellt und um Zusendung der Vergabeakten und Äußerung gebeten. 8. Mit Schreiben vom beantragte die VSt: 1. Der Nachprüfungsantrag wird abgelehnt. 2. Die ASt hat die Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu tragen. Der Nachprüfungsantrag sei als unbegründet abzulehnen. Auf Basis der Befragung der ASt, dem Sachverstand eines externen Beratungsbüros sowie der Fachabteilung der VSt sei eine umfangreiche detaillierte Leistungsbeschreibung erstellt worden, die eine umfassende Kalkulationsbasis für alle Bieter gewährleistet habe. Vor Angebotsöffnung habe die VSt auf der Grundlage des bisherigen Preises und umfangreicher Berechnungen die Kosten für die ausgeschriebene Dienstleistung auf xxx.xxx,xx brutto geschätzt. Die Schätzung zeige, dass der Angebotspreis der BGl angemessen, das Angebot der ASt dagegen überteuert sei. Ein Ausschluss des Angebots der ASt sei unterblieben, weil der Zuschlag an die BGl erfolgen solle. Das Angebot der BGl sei auskömmlich, so dass eine Aufklärung nicht stattzufinden hatte. Die fachliche Eignung inkl. der Referenzen sei im Rahmen der Ausschreibung von der BGl umfassend dargestellt worden. 9. Soweit kein Geheimschutz zu wahren war, hat die Vergabekammer am der ASt Kopien aus der Vergabeakte zukommen lassen.

5 Mit Schreiben vom bestritt die ASt, dass ihr Angebot überteuert sei. Die rudimentäre Ausschreibung würde nicht den tatsächlichen Kostenaufwand wiederspiegeln. Die ASt habe vor Angebotsabgabe darauf hingewiesen, dass auf der Grundlage des Leistungsverzeichnisses nur ein eingeschränkter Betrieb möglich sei. Die ASt habe in ihrem Angebot die kostensteigernden Elemente berücksichtigt. Die Kostenschätzung der VSt sei offenkundig falsch, weil darin die Betriebskosten vor 15 Jahren angesetzt worden seien. Insbesondere seien die Personalkosten gestiegen, die Betriebskosten lägen deshalb heute deutlich höher als vor 15 Jahren. Der Betrieb des Wertstoffhofs werde derzeit von der ASt mit einem negativen Deckungsbeitrag geführt. Die VSt sei verpflichtet, die Angemessenheit der Angebotspreise zu prüfen und dies zu dokumentieren. Ausweislich der im Rahmen der Akteneinsicht übermittelten Aktenblätter würde ein Vergabevermerk fehlen. Nach Akteneinsicht rügte die ASt die Wertung ihres Angebots bei den Kriterien: Konzept zur Vertretung im Urlaubs- und Krankheitsfall Fahrzeugschadstoffklasse Berufserfahrung des Leiters des Wertstoffhofes 11. Am hat die Vorsitzende die Fünf-Wochenfrist bis einschließlich verlängert und die Firma.. zum Verfahren beigeladen. 12. Mit Schreiben vom erwiderte die VSt: Die Erstellung des Leistungsverzeichnisses basiere auf der langjährigen Erfahrung der Mitarbeiter der Fachabteilung der VSt und der Erfahrung des Beratungsbüros. Die Leistung sei aus diesem Grund umfassend beschrieben. Der Kostenschätzung sei der bisherige Vertragspreis mit Ab- und Aufschlägen zu Grunde gelegen. Zudem habe die VSt eine interne Kostenberechnung durchgeführt, die die Kostenschätzung bestätigt habe. Die VSt habe die Wertung zutreffend durchgeführt. Die ASt habe entsprechend ihren Angaben Punkte beim Kriterium Fahrzeuge erhalten. Im Angebot der ASt würden sich keine Angaben zu Konzepte und Leitung des Wertstoffhofes finden, deshalb habe bei diesen Kriterien die ASt keine Punkte erhalten.

6 Mit Schreiben vom bemängelte die ASt, dass seitens der VSt keine nachvollziehbare Kostenschätzung vorliege, jedenfalls finde sich eine solche nicht in der Vergabeakte. Die Wertungsentscheidung der VSt sei somit nicht nachvollziehbar. Im Weiteren wiederholte und vertiefte die ASt ihr bisheriges Vorbringen. 14. Mit Schreiben vom nahm die BGl Stellung. Der Betrieb eines Wertstoffhofes sei eine Dienstleistungskonzession, da der Betreiber wesentliche Einnahme- und sonstige Risiken trage. Die Vergabekammer sei für das vorliegende Verfahren nicht zuständig, der Nachprüfungsantrag der ASt sei unzulässig. Dienstleistungskonzessionen seien vom Geltungsbereich des 4. Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht erfasst. Die ASt könne sich nicht auf eine Verletzung des 19 EG Abs. 6 VOL/A berufen. Dieser sei nicht drittschützend. Eine Absicht der BGl, die ASt aus dem Markt zu drängen, liege nicht vor. Eine einzelne Auftragsvergabe sei für eine Verdrängungsabsicht nicht ausreichend. Auch in materieller Hinsicht liege kein Unterpreisangebot vor. Die ASt habe im Unterschied zur BGl die möglichen Erlöse aus der Veräußerung der Abfälle zur Verwertung nicht in ihrer Kalkulation berücksichtigt. 15. Auf den Schriftsatz der VSt vom wird verwiesen. 16. Am trat die ASt der Auffassung der BGl entgegen, dass es sich bei dem strittigen Verfahren um eine Dienstleistungskonzession handle. Es handle sich hier um einen Dienstleistungsauftrag. Der Anteil an kostenträchtiger Dienstleistung überwiege bei Weitem. Dies zeige schon der Bruttopreis von xxx.xxx,xx jährlich, den die VSt zur Zahlung an den Auftragnehmer für erforderlich hält. Dagegen sei der Erlös aus der Verwertung von Abfällen insbesondere vor dem Hintergrund stark schwankender Marktpreise ein unselbstständiger Annex der Dienstleistung. Auf die weiteren Ausführungen im Schriftsatz wird verwiesen. 17. In der mündlichen Verhandlung am hatten die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit, sich zur Sache zu äußern. Auf das diesbezügliche Protokoll wird verwiesen.

7 - 7 - Die ASt hält ihre Anträge aus dem Antragsschrift vom aufrecht, soweit sie sich nicht erledigt haben. Die VSt bekräftigt ihre Anträge aus dem Schriftsatz vom Die BGl stellt keine Anträge. B e g r ü n d u n g: 1. Der Antrag ist zulässig. a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach 1 Abs. 2 und 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig. b) Die streitgegenständliche Dienstleistung ist keine Dienstleistungskonzession. Voraussetzung für eine Dienstleistungskonzession wäre u.a., dass der Auftragnehmer sein Entgelt von Dritten erhält und in irgendeiner Art und Weise ein wirtschaftliches Risiko trägt (OLG München v Verg 4/11). Vorliegend ist eine Vergütung Dritter nicht vorgesehen, der Betrieb des Wertstoffhofes wird von der VSt finanziert. Bei dem ausgeschriebenen Dienstleistungsvertrag handelt es sich demnach um einen öffentlichen Auftrag im Sinne von 99 GWB. c) Die VSt ist öffentlicher Auftraggeber nach 98 Nr. 1 GWB. d) Der Schwellenwert ist überschritten ( 100 Abs. 1 GWB, 2 Nr. 2 VgV ). e) Die ASt hat als beteiligte Bieterin ein Interesse am Auftrag und schlüssig dargetan, dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entsteht bzw. zu entstehen droht ( 107 Abs. 2 GWB ). f) Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt ( 114 Abs. 2 Satz 1 GWB ). g) Die ASt ist ihrer Rügeobliegenheit am rechtzeitig nachgekommen, nachdem sie mit dem Informationsschreiben vom von dem beabsichtigten Zuschlag an die BGl erfahren hat.

8 Der Antrag ist unbegründet. Die ASt ist in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB nicht verletzt. Die Angebotswertung hält einer Überprüfung stand. Insbesondere besteht kein Grund, das Angebot der BGl unberücksichtigt zu lassen. a) Nach 19 EG Abs. 6 VOL/A darf der Zuschlag auf Angebote nicht erteilt werden, deren Preise in offenbaren Missverhältnis zur Leistung stehen. Es ist schon fraglich, ob 19 EG Abs. 6 VOL/A bieterschützende Funktion beizumessen ist. Die überwiegende Ansicht in der Rechtsprechung geht davon aus, dass 19 EG Abs. 6 VOL/A keinen grundsätzlichen Bieterschutz bezweckt, sondern in erster Linie dem Schutz des Auftraggebers dient. Bei einer Zuschlagserteilung auf ein Angebot mit einem unangemessenen niedrigen Preis soll der öffentliche Auftraggeber nicht Gefahr laufen, dass der Bieter versucht, entweder in eine qualitativ schlechte Leistung oder in unberechtigte Nachforderungen auszuweichen. Das OLG Düsseldorf sieht in seiner Entscheidung v Verg 45/11 einen Bieterschutz nur dann, wenn das an den Auftraggeber gerichtete Gebot, wettbewerbswidrige Praktiken im Vergabeverfahren zu verhindern ( 2 EG Abs. 1 Satz 1 VOL/A), den Ausschluss des insbesondere als unangemessen niedrig gerügten Angebots gebietet. Dem unterfallen Angebote mit unangemessen niedrigem Preis, die in der zielgerichteten Absicht der Marktverdrängung abgegeben worden sind oder die zumindest die Gefahr begründen, dass bestimmte Wettbewerber vom Markt ganz verdrängt werden. Genauso gehören dazu Angebote, bei denen die niedrige Preisgestaltung den Auftragnehmer voraussichtlich in so erhebliche Schwierigkeiten bringen wird, dass er den Auftrag nicht zu Ende ausführen kann, sondern die Ausführung abbrechen muss. Keinesfalls ist es Sinn der Vorschriften von 19 EG Abs. 6, 2 EG Abs. 1 VOL/A, den Mitbietern auskömmliche Preise zu garantieren. Es würde vielmehr sogar einen Verstoß gegen die verbindlichen europäischen Richtlinien bedeuten, wenn ein Auftraggeber zu Gunsten von Bietern verpflichtet wäre, grundsätzlich nur auskömmliche und kostendeckende Preise zu akzeptieren (OLG München v Verg 4/07 unter Verweis auf OLG Düsseldorf v Verg 18/02).

9 - 9 - Unterkostenangebote sind nicht grundsätzlich unzulässig. Im Vergabeverfahren gilt der Grundsatz der Kalkulationsfreiheit. Die Angebotskalkulation berührt den Kernbereich unternehmerischen Handelns im Wettbewerb um öffentliche Aufträge und damit die Freiheit des Wettbewerbs in diesem Marktgeschehen schlechthin. Vorschriften, auf welche Weise der Unternehmer zu kalkulieren hat, kann es in einer freien Wirtschaftsordnung nicht geben (KG Berlin v Verg 16/03). Der Auftraggeber darf einen Zuschlag auch auf ein Angebot erteilen, das für den Bieter keinen Gewinn erwarten lässt, solange die Prognose gerechtfertigt ist, dass der Anbieter auch zu diesem Preis zuverlässig und vertragsgerecht wird leisten können (OLG München v Verg 2/10). Die materielle Beweislast dafür, dass der angebotene Preis im Sinne von 19 EG Abs. 6 VOL/A in einem offenbaren Missverhältnis zur Leistung steht, trägt die Antragstellerin, nicht die Antragsgegnerin (OLG München v Verg 4/07). Auch liegt bei der Antragstellerin die Darlegungs- und Beweislast für die Wettbewerbswidrigkeit bzw. die Marktverdrängungsabsicht. b) Vorliegend fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten für ein unlauteres Unterangebot der BGl. Es kann schon nicht festgestellt werden, dass die BGl ein Unterangebot vorgelegt hat. Zwar liegt das Angebot der BGl erheblich unter dem Preis, den die ASt für den Betrieb des Wertstoffhofes verlangt. Aber der Angebotspreis der BGl findet die wesentliche Stütze in den bisherigen jährlichen Betreiberkosten, die unbestritten bei rd. xxx.000,- liegen. Auch kann die ASt nicht damit durchdringen, dass eine Vorhaltung des Personals lediglich zu vorgegebenen Öffnungszeiten für einen ordnungsgemäßen Betrieb des Wertstoffhofes nicht ausreichen würde und die BGl dies in ihrer Kalkulation hätte berücksichtigen müssen. Die Öffnungszeiten und die personelle Besetzung des Wertstoffhofes sind auf Seite 2 der Leistungsbeschreibung klar vorgegeben. Ausschließlich diese Vorgaben sind die Grundlage für geschuldete Leistung und deshalb maßgebend für die Angebotskalkulation. Erkenntnisse der ASt aus dem bisherigen Betrieb des Wertstoffhofes mögen zwar sinnvoll sein, sie sind für die Angebotskalkulation unbeachtlich. Das Leistungsbestimmungsrecht obliegt der VSt. Sie allein gibt vor, zu welchen Öffnungszeiten wieviel Personal am Wertstoffhof einzusetzen ist. c) Die VSt geht zurecht davon aus, dass die BGl die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erforderliche Eignung besitzt, 19 EG Abs. 5 VOL/A.

10 Die BGl hat die geforderten Erklärungen, u.a. Referenzen und Jahresumsatzzahlen, mit dem Angebot vorgelegt. d) Auch hat die VSt zutreffend der ASt bei der Abfrage zur Berufserfahrung des Leiters des Wertstoffhofes und dem Konzept zur Vertretung im Urlaubs- und Krankheitsfall keine Punkte zuerkannt. Zu diesen Kriterien hat die ASt unbestritten in ihrem Angebot keine Angaben gemacht. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 GWB. a) Die ASt hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der VSt zu tragen, weil sie unterlegen ist ( 128 Abs. 3 Satz 1 GWB ). b) Die Kostenerstattungspflicht gegenüber der VSt ergibt sich aus 128 Abs. 4 Satz 1 GWB. c) Die BGl trägt ihre Aufwendungen selbst. Sie hat keine Sachanträge gestellt und damit kein Kostenrisiko auf sich genommen. Eine Kostenerstattung durch andere Beteiligte kommt daher im Umkehrschluss ebenfalls nicht in Betracht. d) Die Gebühr war nach 128 Abs. 2 GWB festzusetzen. Unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich aus der Bruttoangebotssumme der ASt (gerechnet auf einen Zeitraum von vier Jahren) entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von x.xxxx,-. Die Gebühr wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss von 2.500,- verrechnet. Die Kostenrechnung für den Restbetrag in Höhe von xxxx wird nachgereicht. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g:...