Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 21.VK /15

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1 Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 21.VK /15 Leitsätze: 1. Auf ein Angebot, welches den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses nicht in allen Punkten entspricht, darf der Zuschlag nicht erteilt werden, denn es fehlt an den für einen Vertragsschluss erforderlichen sich deckenden und sich entsprechenden Willenserklärungen. Ob dieser zwingende Ausschlussgrund unter den Ausschlussgrund des 16 EG Abs. 1 Nr. 1b i.v.m. 13 EG Abs. 1 Nr. 5 VOB/A in Form der unzulässigen Änderung an den Vergabeunterlagen oder unter einen nicht ausdrücklich in der VOB/A erwähnten zwingenden Ausschlussgrund subsumiert wird, ist zwar in der Rechtsprechung umstritten, kann im Falle eines offenen Abweichens vom Leistungsverzeichnis aber dahinstehen, da die Rechtsfolge in beiden Fällen gleich ist. 2. Zwar darf der öffentliche Auftraggeber nach 15 EG Abs. 1 VOB/A nach Öffnung der Angebote nur über bestimmte Gegenstände Aufklärung verlangen, welche abschließend aufgezählt sind. Dies liegt daran, dass 15 EG VOB/A lediglich der weiteren Information und Aufklärung dient, nicht aber der Abänderung eines einmal eingereichten Angebotes. Doch gerade dann, wenn der Auftraggeber die Ausschreibung produktneutral und ohne Abfrage von Fabrikaten gestaltet hat, besteht für ihn ein ureigenes Interesse an der Information über das angebotene Produkt, um sich mit dem konkreten Inhalt der abgegebenen Angebote vertraut zu machen und eine Vergleichbarkeit der Angebote herzustellen. Nachprüfungsantrag: Vergabestelle: Beigeladene: Bevollmächtigte:.. ( Antragstellerin - ASt ).. ( Vergabestelle - VSt ).. Bevollmächtigte:.. ( Beigeladene - BGl ) Vergabeverfahren: Fachlos: Vergabeverfahren: Neubau.. Innenfassade.. Offenes Verfahren nach 3 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A Die Vergabekammer Nordbayern bei der Regierung von Mittelfranken erlässt auf die mündliche Verhandlung vom durch die Vorsitzende, den hauptamtlichen Beisitzer und den ehrenamtlichen Beisitzer folgenden

2 - 2 - B e s c h l u s s : 1. Es wird festgestellt, dass die Durchführung des Vergabeverfahrens die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt. Die Vergabestelle wird verpflichtet, die Angebote unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen neu zu werten. 2. Die Vergabestelle und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin je zur Hälfte. 3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig. 4. Die Gebühr für dieses Verfahren beträgt x.xxx,-. Auslagen sind nicht angefallen. 5. Die Vergabestelle ist von der Zahlung der Gebühr befreit. S a c h v e r h a l t : 1. Die VSt schrieb für den Neubau der die Innenfassade im Offenen Verfahren aus. Das Verfahren wurde im Supplement zum Amtsblatt der EU am xx.xx.xxxx veröffentlicht. Zuschlagskriterium war der niedrigste Preis. Die Angebotsfrist endete laut Bekanntmachung am xx.xx.xxxx. Im Leistungsverzeichnis ist unter Position 04 formuliert: 04 Systembeschreibung Innenfassadenelemente- Regelbeschreibung allgemein Ausführung: Angaben soweit nicht in der Position anders erwähnt und soweit lt. Zulassung möglich. Zarge, Türblatt und festverglaste Elemente beidseitig bündig, - Festverglaste Elemente - F 90 Festverglastes Element mit Brandschutzverglasung F 90, feuerbeständig nach DIN entsprechend Zulassung für Innenanwendung

3 - 3 - Element wie vorher beschrieben. Die Holzrahmenkonstruktion besteht aus Laubholz, massiv schichtverleimt, mit spez. Gewicht >530 kg/mg Oberfläche Eiche -Brandschutztür T 90-2 nach DIN Zweiflügelige Brandschutztüre als feuerbeständiger Abschluss mit Zulassung Wie vorher beschriebene Elemente, jedoch Brandschutztür T 90-2 Entsprechend Zulassung für Innenanwendung einzubauen in Massiv- oder Leichtbauwände F 90, bzw. einzubauen in Brandschutzverglasung F 90 Blockrahmen: Sonderaufbau, massiv, schichtverleimt, mit spez. Gewicht >530 kg/ms Blockrahmenbreite 83 mm Blockrahmentiefe 130 mm Türrahmen: Dicke ca. 100 mm, mit Massivholzrahmen schichtverleimt, - Brandschutztür T 30-2, nach DIN Wie vorher beschriebene Elemente, jedoch Brandschutztür T 30-2 entsprechend Zulassung für Innenanwendung zweiflügelige, verglaste Massivholzrahmentür Bandschutztür als feuerhemmender Abschluss, mit Zulassung einzubauen in Massiv- oder Leichtbauwände F 90 Blockrahmen: Konstruktionsholz, massiv, schichtverleimt, mit spez. Gewicht >530kg/m3, 2. Der Eröffnungstermin fand am xx.xx.xxxx statt. Sieben Bieter haben sich am Wettbewerb beteiligt. Die BGl hat das günstigste Angebot mit xxx.xxx,xx brutto abgegeben, die ASt liegt mit xxx.xxx,xx brutto auf Platz 2.

4 Am teilte die VSt der ASt mit, dass sie beabsichtige, der BGl den Auftrag zu erteilen. Der Zuschlag werde nicht vor dem erteilt. Die BGl habe das wirtschaftlichste Angebot abgegeben. 4. Mit Schreiben vom rügte die ASt die beabsichtigte Bezuschlagung auf das Angebot der BGl. Das Angebot der BGl sei zwingend auszuschließen. Das Angebot entspreche nicht den Vergabeunterlagen. Zudem sei die BGl nicht geeignet und nicht ausreichend finanziell leistungsfähig und habe keine entsprechenden Referenzobjekte benannt. Der Auftragsumfang übersteige den Jahresumsatz der BGl aus dem Vorjahr erheblich. Die geforderten Brandschutztüren könne sie nicht fachgerecht ausführen. Der Angebotspreis sei unangemessen niedrig. 5. Mit Schreiben vom teilte die VSt der ASt mit, dass sie der Rüge nicht abhelfe. 6. Mit Schreiben vom rügte die ASt erneut die beabsichtigte Bezuschlagung des Auftrags an die BGl. Die BGl könne die Leistung nicht zuverlässig ausführen und habe keine vergleichbaren Referenzen benannt. Die BGl könne die unter Pos / / im Leistungsverzeichnis geforderten Massivholzrahmentüren T 90 nicht durch den benannten Zulieferer liefern. 7. Mit Fax vom stellte die ASt Nachprüfungsantrag und ließ von ihren Verfahrensbevollmächtigten beantragen: 1. Der VSt zu untersagen, das Angebot der BGl zu beauftragen. 2. Die VSt zu verpflichten, eine Neubewertung der Angebote vorzunehmen, unter Berücksichtigung der Maßgaben der Vergabekammer. 3. Hilfsweise andere geeignete Maßnahmen zu treffen, die zur Gewährleistung einer vergaberechtskonformen Durchführung des Vergabeverfahrens erforderlich sind. 4. Die Kosten des Vergabenachprüfungsverfahrens, sowie die außergerichtlichen Kosten der ASt der VSt aufzuerlegen.

5 Die Hinzuziehung des gesetzlichen Vertreters zur Durchsetzung der Rechte der ASt für notwendig zu erklären. Der Antrag sei zulässig und begründet. Das Angebot der BGl sei gem. 16 EG Abs. 1 Nr. 1b) VOB/A auszuschließen. Die BGl habe nicht die geforderte Leistung angeboten. Nach Informationen der ASt verfüge die Zulieferfirma der BGl für die nachgefragten Türen in den vorgegebenen Abmessungen und mit den technischen Anforderungen lediglich über eine Zulassung für Holzwerkstofftüren. Das LV fordere unter Ziffer / / jedoch zugelassene Massivholzrahmentüren mit einer Brandschutzklasse T 90. Das Angebot der BGl sei auch wegen fehlender Eignung der BGl gem. 16 EG Abs.2 Nr. 1 VOB/A auszuschließen. Mit dem Angebot sei das Formblatt 124 abzugeben gewesen. Dieses fordere, dass die BGl den Umsatz der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre eintrage soweit dieser Bauleistungen betrifft, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind. Weiterhin fordere das Formblatt von der BGl die Erklärung, dass sie für den Fall, dass ihr Angebot in die engere Wahl kommt, drei Referenznachweise aus den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren vorlegen werde. Die BGl weise jedoch im Geschäftsjahr 2013 nach der Wirtschaftsauskunft aus Creditreform lediglich einen Umsatz von x EUR auf. Der Umfang der nachgefragten Leistung liege bei ca. x EUR. Mit einem Kreditlimit in Höhe von xx.xxx EUR könne die BGl auch nicht in Vorleistung treten gegenüber der Zulieferfirma. Es sei der BGl daher nicht möglich, die nachgefragte Leistung zuverlässig auszuführen. Die BGl könne auch die geforderte Sicherheitsleistung in Höhe von xx.xxx EUR gegenüber der VSt nicht erfüllen. Es sei zudem unmöglich, dass die BGl bei diesem Jahresumsatz in den vergangenen drei Geschäftsjahren vergleichbare Leistungen ausgeführt habe. Mit ihrem Geschäftszweig Bautischlerei- Schlosserei, Einzelhandel mit Möbeln habe die BGl keine Leistungen vergleichbar den hier geforderten Spezial-Brandschutztüren erbracht. Mit den fünf angestellten Mitarbeitern der BGl sei es dieser nicht möglich, den Auftrag innerhalb der vertraglichen Fristen zu erfüllen. Die Wertung der VSt sei daher im Ergebnis ermessensfehlerhaft, das Angebot der BGl sei zwingend auszuschließen. Zudem habe die VSt die Wertung vergaberechtswidrig erst nach der Rüge vom vorgenommen. Die 101a GWB Information sei bereits sechs Werktage nach Submission erfolgt. Auch ein Verzicht der VSt auf die Vorlage von Referenzen entgegen der Ankündigung im Formblatt 124 sei vergaberechtswidrig.

6 - 6 - Das Angebot der BGl sei zudem aufzuklären gem. 16 EG Abs. 6. Nr. 2, da Anlass zu der Vermutung bestünde, dass es sich um ein unangemessen niedriges Angebot handelt. Insbesondere aufgrund der hohen Stoffkosten, z.t. durch händisch anzufertigende Produktionsschritte, sei davon auszugehen, dass die BGl die Montagekosten massiv unterkalkuliert habe. Andernfalls habe die BGl jedenfalls nicht die vertraglich vorgesehene Leistung angeboten. Im Rahmen von etwaigen Aufklärungen habe die BGl jedenfalls unzutreffende Angaben gemacht. 8. Die Vergabekammer Nordbayern hat den Nachprüfungsantrag am der VSt übermittelt und um Zusendung der Vergabeakten und Äußerung gebeten. 9. Mit Schreiben vom beantragte die VSt, den Nachprüfungsantrag vom mit den darin gestellten Anträgen 1. bis 5. kostenpflichtig zurückzuweisen. Der Antrag sei unbegründet. Ausschlussgründe lägen hinsichtlich des Angebotes der BGl nicht vor. Die BGl sei wirtschaftlich leistungsfähig und geeignet. Sie habe auch den Vergabeunterlagen entsprechend angeboten. Die angebotenen Produkte entsprächen den Ausschreibungskriterien. Der Zulieferer der BGl habe die Brandschutzzulassung für die angebotenen Produkte. Die zugelassene Konstruktion erfülle die Voraussetzungen einer T 90 Türkonstruktion. Dies sei durch ein Muster am nachgewiesen worden. Das angebotene Produkt sei zwar nicht durchgehend aus Massivholz. Dies sei im Leistungsverzeichnis jedoch auch nicht gefordert. Die Forderung im LV Sonderaufbau, massiv, schichtverleimt sei erfüllt, da das Produkt aus Massivholz und schichtverleimt sei. Im Rahmen der Eignungsprüfung habe die VSt einen Beurteilungsspielraum, der nur einer eingeschränkten Kontrolle zugänglich sei. Diesen Beurteilungsspielraum habe die VSt nicht überschritten. In der Bekanntmachung habe die VSt Eigenerklärungen zu 6 EG Abs. 3, Nr. 2 a) bis i) VOB/A gefordert. Diese habe die BGl eingereicht. Auf die Nachforderung weiterer Eignungsnachweise sei verzichtet worden.

7 - 7 - Die BGl sei der VSt seit Jahrzehnten bekannt und habe für die VSt bereits mehrere Aufträge zur Zufriedenheit der VSt abgewickelt. Der Montageaufwand sei aus Sicht der VSt in ca. drei Monaten (1.u.2. BA) mit einer Firma in der Größe der BGl zu leisten. Insbesondere sei die angebotene kalkulierte Arbeitszeit mit dem benannten Personal nach Einschätzung der VSt nachvollziehbar und machbar. Der zweite Bauabschnitt erfolge erst ca. 6 Monate nach dem ersten. Die Kalkulation der BGl sei nachvollziehbar und realistisch. Die Montagearbeiten seien daher im Rahmen der Leistungsfähigkeit der BGl. Die Aufgreifschwelle wegen des Verdachts eines Unterkostenangebotes sei nicht erreicht. Der Bieter habe im Übrigen Kalkulationsfreiheit. Die notwendige Sicherheit für die Vertragserfüllung sei wirksam vereinbart. 10. Am hat die Vergabekammer die Fa. zum Verfahren beigeladen. 11. Soweit kein Geheimschutz gegeben war, wurden der ASt am und der BGl am Auszüge aus der Vergabeakte zugesandt. 12. Mit Schreiben vom teilte die BGl mit, dass sie in der Lage sei, die Elemente termingerecht einzubauen. Mit Schreiben vom teilte die Bevollmächtigte der BGl mit, dass der Nachprüfungsantrag unbegründet sei. Das Angebot der BGl erfülle vollumfänglich die Vorgaben des LV. Die Positionen / / sowie die entsprechenden LV-Vorbemerkungen seien erfüllt. Die Blockrahmen seien wie gefordert Sonderaufbau, massiv, schichtverleimt und die Türrahmen seien ebenfalls wie gefordert Massivholzrahmen schichtverleimt. Der Begriff massiv schließt auch Holzaufbauten ein, die aus Schicht- bzw. Sperrholz gefertigt werden, massiv aus Holz. Das LV verlangt an keiner Stelle, dass die Türelemente T 90 und F 90 Verglasung ausschließlich aus Holz hergestellt sein müssen. Die bauaufsichtliche Zulassung für die angebotenen Produkte würde vorliegen. Schließlich sei das Leistungsverzeichnis nach dem objektiven Empfängerhorizont auszulegen. Die BGl sei leistungsfähig und geeignet. Sie habe die geforderten Eignungsnachweise vollumfänglich eingereicht. Im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung könne die VSt auch eigene Erfahrungen mit den Bietern einfließen lassen. Die Anforderung von Referenzen sei daher entbehrlich gewesen. Die VSt habe ihr Ermessen vorliegend pflichtge-

8 - 8 - mäß ausgeübt. Mindestkriterien hinsichtlich Umsatzzahlen oder Referenzprojekte seien weder in der Bekanntmachung noch zu einem späteren Zeitpunkt von der VSt aufgestellt worden. Hinsichtlich einer Rüge der ASt, dass die VSt nicht ausreichend Nachweise in der Bekanntmachung gefordert habe, sei die ASt präkludiert gem. 107 Abs. 3 Nr. 2 u. 3 GWB. Der Vortrag der ASt zu den Umsatzzahlen der BGl und deren Kreditlimit entbehre jeder Grundlage. Es liege im Übrigen kein Unterkostenangebot vor, da der Abstand zwischen dem Erstund Zweitbieter nur 9% betrage. Die ASt habe auch keinen Anspruch auf auskömmliche Preise der Mitbewerber. Es bestehe somit nicht einmal Anlass für eine Aufklärung der Preise. 13. Die Vorsitzende hat die Fünf-Wochen-Frist bis zuletzt verlängert. 14. Mit Schreiben vom vertieft die ASt ihren Vortrag aus dem Nachprüfungsantrag. Laut Vergabeunterlagen sei gerade gefordert, dass die Tür- und Rahmenkonstruktionen vollständig aus Massivholz bestehen. Dies ermögliche zwar, dass die dort geforderten Holzrahmenkonstruktionen sowie Brandschutztüren auch aus schichtverleimten Massivholz hergestellt werden können. Ein Einsatz anderer Holzwerkstoffe sei jedoch gerade durch die eindeutige Formulierung im Leistungsverzeichnis ausgeschlossen. Die Annahme, dass die Holzrahmenkonstruktionen sowie Brandschutztüren nicht durchgehend aus Massivholz bestehen müssen, sei daher falsch. Da die Produkte der BGl auch aus anderen Holzwerkstoffen bestünden, sei ihr Angebot zwingend auszuschließen. Mit Schreiben vom habe der Zulieferer der BGl zudem bestätigt, dass er die geforderten Produkte aus technischen Gründen nicht umsetzen könne. Die VSt habe den Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Eignungsprüfung überschritten, sachwidrige Erwägungen in die Bewertung miteinbezogen und Sachverhalte nicht berücksichtigt. Die VSt habe nicht die erforderlichen Referenzen bei der BGl abgefragt und ihre Entscheidung nur auf ihre eigenen Erfahrungen mit der BGl gestützt. Hierbei könne es sich jedoch in Anbetracht der Auftragssumme und der Umsatzzahlen der BGl aus 2013 nicht um vergleichbare Aufträge gehandelt haben.

9 - 9 - Das Ermessen der VSt sei insoweit gebunden, dass sie die in der Bekanntmachung geforderten Referenznachweise zur Wertung einholen müsse. Stattdessen habe sie die Eignungsprüfung unterlassen. Zudem sei es der BGl nicht möglich, in drei Monaten ein Auftragsvolumen umzusetzen, welches sie bisher in zwei Geschäftsjahren mit fünf Mitarbeiten umgesetzt habe. Die BGl habe sowohl unrichtige Arbeitszeitkalkulationen als auch falsche Mitarbeiterzahlen angegeben. Die Durchführung des Vergabeverfahrens sei rechtswidrig, da die Vergabeentscheidung bereits 2 Tage nach dem Aufklärungsgespräch mit der BGl vom erfolgte und vor der Vorlage eines Musters durch den Zulieferer am Die VSt habe ihre Prüf- und Aufklärungspflichten hierdurch verletzt. Es sei zudem möglich, dass die BGl die EFB-Preisblätter nicht fristgerecht im Verfahren nachgereicht habe. 15. In der Stellungnahme vom trug die BGl vor, dass die ASt einem Missverständnis bzgl. der Begriffe Massivholz und massiv unterliege. Massiv bedeute, dass keine Hohlraumelemente angeboten werden dürfen. Diese Forderung beinhalte gerade nicht die Herstellung aus Massivholz. Im Übrigen käme es auf den objektiven Erklärungswert des LV an. Das Schreiben des Zulieferers vom beziehe sich auf ein anderes Vergabeverfahren. Die Eignungsprüfung der VSt erfolgte ermessensfehlerfrei. Die BGl habe alle geforderten Unterlagen und die EFB-Preisblätter vollständig und fristgerecht eingereicht. Die Anforderung der Referenzen, die die BGl für die VSt erbracht hat, wäre eine bloße Förmelei. Die BGl sei finanziell leistungsfähig. 16. Auf die Schriftsätze der VSt vom und der ASt vom wird verwiesen. 17. In der mündlichen Verhandlung am hatten die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit, sich zur Sache zu äußern. Auf das diesbezügliche Protokoll wird verwiesen. Die ASt stellt ihre Anträge aus dem Nachprüfungsantrag vom Die VSt bekräftigt ihre Anträge aus dem Schriftsatz vom Die BGl beantragt in der mündlichen Verhandlung die Zurückweisung des Antrags, die Kosten des Verfahrens sowie die

10 zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der ASt aufzuerlegen und den Bevollmächtigten der BGl für notwendig zu erklären. B e g r ü n d u n g: 1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach 1 Abs. 2 und 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig. b) Bei dem ausgeschriebenen Vertrag handelt es sich um einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von 99 Abs. 3 GWB. c) Die VSt ist öffentlicher Auftraggeber nach 98 Nr. 1 GWB. d) Die Kosten für den Neubau der übersteigen den Schwellenwert von 5,186 Mio. nach 2 Abs. 1 VgV i.v.m. der Verordnung der EU-Kommission zur Änderung der Schwellenwerte für EU-weite Vergabeverfahren. Das hier streitgegenständlichen Los Innenfassade mit einem Auftragswert von unter 1 Mio ist ein Fachlos dieser Gesamtmaßnahme. Die VSt ordnet das Los dem 80 %- Kontingent zu ( 3 Nr. 7 VgV). Dementsprechend hat sie die Ausschreibung als Offenes Verfahren im Amtsblatt der EU bekannt gemacht. Damit ist der rechtliche Rahmen für eine Nachprüfung nach 102 ff GWB festgelegt. e) Die ASt ist antragsbefugt. Sie hat als beteiligte Bieterin ein Interesse am Auftrag und schlüssig dargetan, dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entsteht bzw. zu entstehen droht ( 107 Abs. 2 GWB). f) Die ASt hat am die beabsichtigte Vergabe an die BGl unverzüglich gerügt, nachdem ihr das Absageschreiben vom zugegangen war. g) Die ASt hat den Nachprüfungsantrag am innerhalb von 15 Kalendertagen nach der Rügerückweisung vom gestellt ( 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB). h) Der Zuschlag an die BGl wurde noch nicht erteilt ( 114 Abs. 2 Satz 1 GWB).

11 Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Die ASt ist in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB verletzt. Die Wertung des Angebots der BGl durch die VSt ist vergaberechtswidrig erfolgt. a) Das Angebot der BGl ist auszuschließen. Die BGl hat nicht in allen Punkten die im Leistungsverzeichnis geforderte Leistung angeboten. Auf ein Angebot, welches den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses nicht in allen Punkten entspricht, darf der Zuschlag nicht erteilt werden, denn es fehlt an den für einen Vertragsschluss erforderlichen sich deckenden und sich entsprechenden Willenserklärungen. Ob dieser zwingende Ausschlussgrund unter den Ausschlussgrund des 16 EG Abs. 1 Nr. 1b i.v.m. 13 EG Abs. 1 Nr. 5 VOB/A in Form der unzulässigen Änderung an den Vergabeunterlagen (so OLG Düsseldorf vom IBR 2007, 1298; VK Baden-Württemberg vom VK 5/13; OLG Frankfurt vom Verg 2/09) oder unter einen nicht ausdrücklich in der VOB/A erwähnten zwingenden Ausschlussgrund (so OLG München vom Verg 10/07) subsumiert wird, ist zwar in der Rechtsprechung umstritten, kann im Falle eines offenen Abweichens vom Leistungsverzeichnis aber dahinstehen, da die Rechtsfolge in beiden Fällen gleich ist (OLG München, Beschluss vom , Verg 13/13). aa) Zwar war mit dem Angebot keine Hersteller- und Typenangabe der zu liefernden Brandschutztüren anzugeben. Eine Konkretisierung des Angebots der BGl erfolgte jedoch im Aufklärungsgespräch vom Zwar darf der öffentliche Auftraggeber nach 15 EG Abs. 1 VOB/A nach Öffnung der Angebote nur über bestimmte Gegenstände Aufklärung verlangen, welche abschließend aufgezählt sind. Dies liegt daran, dass 15 EG VOB/A lediglich der weiteren Information und Aufklärung dient, nicht aber der Abänderung eines einmal eingereichten Angebotes. Doch gerade dann, wenn der Auftraggeber die Ausschreibung produktneutral und ohne Abfrage von Fabrikaten gestaltet hat, besteht für ihn ein ureigenes Interesse an der Information über das angebotene Produkt, um sich mit dem konkreten Inhalt der abgegebenen Angebote vertraut zu machen und eine Vergleichbarkeit der Angebote herzustellen. Die BGl hat sich im Rahmen der Aufklärung am auf bestimmte Produkte eines Herstellers festgelegt.

12 bb) Die BGl hat im Rahmen der Konkretisierung des Herstellers der Brandschutztüren T 90-2 im Aufklarungsgespräch nicht die im Leistungsverzeichnis geforderten Brandschutztüren T 90-2 angeboten. Das Leistungsverzeichnis verlangt hinsichtlich der Brandschutztüren T 90-2 Türrahmen: Dicke ca. 100 mm, mit Massivholzrahmen schichtverleimt und Blockrahmen: Sonderaufbau, massiv, schichtverleimt, Die Einlassung der VSt und der BGl sowie das in der mündlichen Verhandlung beigebrachte Muster der T 90-2 Brandschutztür bestätigen, dass weder der Türrahmen noch der Blockrahmen aus schichtverleimten Massivholz gefertigt sind. Es handelt sich jeweils um einen Aufbau u.a. aus MDF-Platten und anderen Materialien, bei denen es sich nicht um Massivholz handelt. Das Leistungsverzeichnis fordert bzgl. der Türrahmen ausdrücklich einen schichtverleimten Massivholzrahmen. Der Vortrag der BGl in der mündlichen Verhandlung, dass das Leistungsverzeichnis hinsichtlich der Brandschutztüren T 90-2 unklar ist, und daher ein Ausschluss eines Bieter nicht erfolgen kann, überzeugt nicht. Der Türrahmen ist in seinem Material ausreichend und eindeutig beschrieben. Das Angebot der BGl erfüllt die Voraussetzungen zu dem Material für diesen Rahmen nicht. Bei den Blockrahmen ist das Wort Massivholz nicht ausdrücklich erwähnt. Hier ist nur von massiv, schichtverleimt die Rede. Im Rahmen der Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont eines potentiellen Bieters ( 133, 157 BGB) ist davon auszugehen, dass die VSt im Gesamtkontext der Ausschreibung, in der sie sowohl für die Festverglasten Elemente F 90 als auch für die anderen Bauteile Massivholzrahmen, bzw. Holzrahmenkonstruktion, massiv fordert, auch bzgl. der Blockrahmen diese Materialvoraussetzung fordern wollte. Im Ergebnis kommt es auf den Blockrahmen vorliegend nicht mehr streitentscheidend an. Mangels Übereinstimmung des angebotenen Türrahmens mit den eindeutigen Angaben im Leistungsverzeichnis war das Angebot der BGl bereits auszuschließen.

13 b) Der weitere Vortrag der ASt ist aufgrund des zwingend erforderlichen Ausschlusses des Angebots der BGl wegen Nichterfüllung des Leistungsverzeichnisses hinsichtlich der Brandschutztüren T 90-2 nicht mehr entscheidungserheblich. Die VSt hat die Angebote unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen neu zu werten. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 GWB. a) Die VSt und die BGl haben die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der ASt je zur Hälfte zu tragen, weil sie unterlegen sind ( 128 Abs. 3 Satz 1 GWB). Die BGl trägt die Hälfte der Kosten, da sie durch ihre Antragstellung ein Kostenrisiko auf sich genommen hat. b) Die Kostenerstattungspflicht gegenüber der ASt ergibt sich aus 128 Abs. 4 Satz 1 GWB. c) Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war für die ASt notwendig ( 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i.v.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG entspr.). Es handelt sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall, so dass es der ASt nicht zuzumuten war, das Verfahren vor der Vergabekammer selbst zu führen. d) Die Gebühr war nach 128 Abs. 2 GWB festzusetzen. Im Hinblick auf die Bruttoangebotssumme der ASt und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von x.xxx,-. e) Der geleistete Kostenvorschuss von 2.500,-- wird nach Bestandskraft dieses Beschlusses an die ASt zurücküberwiesen. Die Kostenrechnung für die BGl wird nachgereicht.

14 Die VSt ist gem. 128 Abs. 1 GWB i.v.m. 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG in der am geltenden Fassung von der Zahlung der Gebühr befreit. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g:...