Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 21.VK /13

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1 Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 21.VK /13 Auf den Beschluss des OLG München vom , Verg 15/13, wird hingewiesen. Mit diesem Beschluss hat der Vergabesenat den Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer abgelehnt. Leitsatz: Angebote müssen die Identität des Bieters erkennen lassen. Dabei ist ggf. durch Auslegung zu ermitteln, wer das Angebot abgegeben hat. Nach dem sogenannten objektiven Empfängerhorizont ist hierbei zu beurteilen, wie ein mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter Dritter in der Lage der Vergabestelle die Erklärung nach Treu und Glauben verstehen musste oder durfte. Ein entscheidender Punkt bei der Auslegung ist, wer das Angebot unterschrieben hat. Antragstellerin: Vergabestelle:.. ( Antragstellerin ASt );.. ( Vergabestelle VSt ); Beigeladene:.. (Beigeladene BGl) Vergabeverfahren :.. Abbrucharbeiten, Schadstoffsanierung Offenes Verfahren gem. 3 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A Die Regierung von Mittelfranken - Vergabekammer Nordbayern - erlässt ohne mündliche Verhandlung am durch die Vorsitzende.., den hauptamtlichen Beisitzer.. und den ehrenamtlichen Beisitzer.. folgenden Beschluss: 1. Der Antrag wird abgelehnt. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Hauptsacheverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle mit Ausnahme der durch das Gestattungsverfahren nach 115 Abs. 2 GWB entstandenen Kosten und Aufwendungen.

2 Die Kosten des Gestattungsverfahrens nach 115 Abs. 2 GWB einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin trägt die Vergabestelle. 4. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zum Gestattungsverfahren durch die Antragstellerin war notwendig. 5. Die Beigeladene trägt ihre Aufwendungen im Hauptsacheverfahren und im Gestattungsverfahren selbst. 6. Die Gebühr für das Hauptsacheverfahren beträgt x.xxx,--. Die Gebühr für das Gestattungsverfahren beträgt x.xxx,-- Auslagen sind nicht angefallen. Die Vergabestelle ist von der Zahlung der Gebühren befreit. Sachverhalt: 1. Die VSt schrieb die Abbruchmaßnahmen und Schadstoffsanierung für die Baumaßnahme.. im Offenen Verfahren nach 3 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A mit Bekanntmachung im EU- Amtsblatt vom xx.xx.xxxx aus. Die Angebotsfrist endete laut Bekanntmachung am xx.xx.xxxx. Alleiniges Zuschlagskriterium war nach Ziffer IV.2.1) der Bekanntmachung der niedrigste Preis. Nach Ziffer II.3) der Bekanntmachung ist als Beginn und Ende der Auftragsausführung der bzw. der vorgesehen. In den Vergabeunterlagen ist unter Position 2 des Leistungsverzeichnisses die Vorlage von div. Unterlagen nach Aufforderung der VSt gefordert: - Sachkundenachweis TRGS Einweisungsbescheinigungen bzw. Nachweis im Umgang mit alter künstlicher Mineralfaser nach TRGS 519

3 - 3 - Unter Position 2, Ziffer 3 hat die VSt Allgemeine Vorbemerkungen zum Ausbau asbesthaltiger Baustoffe niedergelegt. Eine Zulassung zum Fachbetrieb für Abbruch- und Sanierungsarbeiten an schwach gebundenen Asbestprodukten i.s.d. Gefahrstoffverordnung ist im Leistungsverzeichnis nicht verlangt. 2. Die Eröffnung und Verlesung der Angebote erfolgte im Eröffnungstermin vom xx.xx.xxxx. Insgesamt haben 14 Bieter ein Angebot abgegeben. Das Angebot der ASt liegt laut Vergabevermerk vom mit EUR xxx.xxx,xx brutto an dritter Rangstelle. Das Angebot der BGl liegt ausweislich des Vergabevermerks mit EUR xx.xxx,xx brutto an zweiter Rangstelle. 3. Mit Schreiben vom rügte die ASt u.a., dass die BGl nicht über die notwendige Zulassung für Asbestsanierungsarbeiten verfüge. Mit Schreiben vom wies die VSt die Rügen der ASt zurück. 4. Mit Telefax vom teilte die VSt der ASt mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden solle, weil sie nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag auf das Angebot der Fa. X zu erteilen. 5. Die ASt hat mit Schreiben vom gerügt, dass ihr die VSt nicht die vollständige Firmenbezeichnung der für den Zuschlag vorgesehenen Einzelfirma X mitgeteilt habe, es fehle der Vorname. Bei Einzelfirmen sei zur eindeutigen Zuordnung zwingend ein Vor- und Zuname zur Firmenbezeichnung notwendig. 6. Mit Schreiben vom teilte die VSt der ASt mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag am auf das Angebot der Firma.. X.. Str zu erteilen.

4 - 4 - Auf weitere Anfrage der ASt teilte die VSt mit Schreiben vom gleichen Tag mit, dass der Firmennamen ohne Vorname sei, ein Vorname daher nicht angegeben werden könne. 7. Mit Schreiben vom rügte die ASt die beabsichtigte Vergabe an die BGl. Bei diesem Unternehmen handle es sich offensichtlich um ein Einzelunternehmen. Ein Einzelunternehmen benötige zur eindeutigen Identifizierung den Vor- und Zunamen in der Firmierung. Fehle dieser, bleibe unklar, um welches Unternehmen es sich handle. Deshalb sei das Angebot auszuschließen. Des Weiteren werde für die ausgeschriebenen Arbeiten zwingend eine Zulassung für die Asbestsanierung nach 39 Abs. 1 Gefahrstoffverordnung benötigt. Eine solche Zulassung habe kein Unternehmen mit Namen X, unabhängig von der Schreibweise und Rechtsform. Deshalb fehle es an der notwendigen Eignung. 8. Mit Schreiben vom wies die VSt die Rügen zurück. Die Fa. X bestehe seit 19xx, Geschäftsinhaberin sei xxx X. Es gebe über die Fa. X keine Unklarheiten, Ausschlussgründe lägen nicht vor. Die geforderten Nachweise lägen vor. Die Referenzen der letzten 3 Geschäftsjahre seien überprüft worden. Es bestünden keine Zweifel an der Eignung und Leistungsfähigkeit der Fa. X. 9. Mit Telefax vom erhob die ASt Nachprüfungsantrag und beantragte 1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Zuschlag nur unter Ausschluss des Angebots der Fa. X,.. Str..., , zu erteilen; 2. der ASt Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren; 3. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der ASt aufzuerlegen. Der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet. Die Unterzeichnung eines Angebots könne nur dann mit dem Namen der Firma des Bieters folgen erfolgen, wenn diese im Handelsregister eingetragen sei. Aus dem Angebot der Fa. X sei nicht zu entnehmen gewesen, wer Inhaber dieses Unternehmens sei. Da eine Eintragung im Handelsregister nicht vorliege, könne eine eindeutige Zuordnung des Bieters nicht erfolgen. Zwar sei es möglich, die Firma des Unternehmens nur mit dem Familiennamen zu bilden und es gebe keinen Zwang, den Vornamen anzugeben. Für die Teil-

5 - 5 - nahme am Vergabeverfahren sei es aber erforderlich zu wissen, wer Bieter sei, damit ein nachträglicher Austausch bezüglich der Person des teilnehmenden Bieters nicht mehr möglich sei. Eine Teilnahme im Vergabeverfahren allein mit der Firmenangabe sei daher nur möglich, wenn diese im Handelsregister eingetragen sei, um auf diese Weise die eindeutige Zuordenbarkeit zu gewährleisten. Dies sei bei der BGl jedoch nicht der Fall, so dass es fraglich sei, welche Person mit welcher Zuverlässigkeit und Eignung durch einen Zuschlag begünstigt werde. Darüber hinaus fehle der BGl die für die Ausführung der Arbeiten notwendige Zulassung gem. 39 Abs. 1 Gefahrstoffverordnung. Ohne diese Zulassung sei ein bietendes Unternehmen als nicht geeignet anzusehen und somit in jedem Fall von der Wertung auszuschließen. 10. Die Vergabekammer Nordbayern hat den Nachprüfungsantrag am der VSt zugestellt und um Zusendung der Vergabeakten und Äußerung gebeten. 11. Die VSt beantragte mit Schriftsatz vom , der Antragsgegnerin zu gestatten, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe dieser Entscheidung gemäß 115 Abs. 2 Satz 1 GWB zu erteilen. 12. Mit Schreiben vom beantragt die VSt in der Hauptsache: den Nachprüfungsantrag kostenpflichtig zurückzuweisen. Der Nachprüfungsantrag sei nicht begründet. Es bestehe kein Zweifel hinsichtlich der Zuordnung der BGl. Die VSt habe telefonisch bei der BGl mit dem Geschäftsführer, Herrn yyy X, gesprochen. Eine Verwechslung mit anderen Firmen sei aufgrund der Adresse ausgeschlossen, da es unter dieser Adresse nur eine Firma gebe. Die ASt selbst habe eine eindeutige Zuordnung der BGl in ihrem Schreiben vom treffen können. Auch sei das Angebot ordnungsgemäß unterzeichnet und damit eindeutig zuzuordnen. Die BGl sei mithin zuverlässig. Ein Ausschluss der BGl könne auch nicht aufgrund einer fehlenden Zulassung gem. Gefahrstoffverordnung erfolgen. Eine solche Zulassung wurde von der VSt nicht gefordert. Eine solche Zulassung sei für die ausgeschriebene Leistung auch nicht erforderlich. Die Leistung enthalte hinsichtlich der as-

6 - 6 - besthaltigen Bestandteile (Rohrummantelung und Fugenmaterial) lediglich Maßnahmen geringen Umfangs, bzw. Verfahren geringer Exposition BT 14 gem. BGL 664. Für dieses Verfahren sei eine Zulassung gerade nicht erforderlich, auch nicht i.s.d. TRGS 519 Asbest; Abbruch und Sanierungs- oder Instandhaltungsarbeiten. Das Leistungsverzeichnis enthalte die Vorgaben zum Verfahren geringer Exposition, die mit dem Gewerbeaufsichtsamt abgestimmt seien. Hierzu legt die VSt eine Aktennotiz vom vor, aus der sich das Verfahren hinsichtlich der Rohrummantelung und des Fugenmaterials ergibt. Die BGl habe die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit. Insbesondere habe die BGl die Sachkundebescheinigung nach TRGS 519, Anlage 3 (Sachkunde für Arbeiten mit schwach gebundenem Asbest) für zwei Mitarbeiter nachgewiesen, sowie die Sachkunde nach TRGS 519, Anlage 4 (Sachkunde für Maßnahmen geringen Umfanges, bzw. Arbeiten an Asbestzementprodukten) ebenfalls für zwei Mitarbeiter nachgewiesen. Auch die Sachkundeprüfung des Lehrgangs BGR 128 zum Erwerb der Sachkunde für Arbeiten zur Sanierung von Gebäudeschadstoffen zweier Mitarbeiter sei nachgewiesen. 13. Mit Schreiben vom zeigte die Kanzlei.. ihre Bevollmächtigung durch die ASt an und beantragte namens und im Auftrag der ASt, den Antrag, den Zuschlag nach Ablauf von 2 Wochen seit Bekanntgabe dieser Entscheidung gemäß 115 Abs. 2 Satz 1 GWB zu erteilen, zurückzuweisen. Zur Hauptsache trägt sie vertiefend vor, dass unter der Firmenbezeichnung X unterschiedliche Personen auftreten könnten, das Angebot daher nicht eindeutig zuzuordnen sei. Die Identität des Bieters sei daher nicht erkennbar. Inhaberschaft und Vertretungsberechtigung seien insbesondere zwischen den Personen xxx X und yyy X nicht erkennbar. Dies resultiere aus der fehlenden Eintragung in das Handelsregister. Ein Angebot, welches die Person des Bieters nicht zweifelsfrei erkennen lasse, sei auszuschließen. Der Bieter habe sonst die Möglichkeit, durch die spätere Angabe der Inhaberschaft, eine Änderung des eingereichten Angebotes herbeizuführen. Der Inhaber der Firma sei nicht dokumentiert. 14. Am hat die Vergabekammer die Fa. X zum Verfahren beigeladen.

7 Mit Schreiben vom teilte die VSt mit, dass das Angebot der BGl nicht auszuschließen sei. Das Angebot der BGl sei mit Firmenbriefkopf, Firmenstempel, und der Unterschrift X eingegangen und daher bereits zum Zeitpunkt der Submission eindeutig zu identifizieren gewesen. Inhaber der Firma der BGl sei Frau xxx X. Dies ergebe sich auch aus dem automatischen Vergabevermerk Firmenliste offenes Verfahren Formblatt 311, der die elektronische Abfrage der Vergabeunterlagen durch Frau xxx X dokumentiere. 16. Mit Schreiben vom teilte die BGl mit, dass es keinen Ausschlussgrund für das Angebot der BGl gebe. 17. Die Vergabekammer hat der ASt am unter Wahrung des Geheimschutzes gem. 111 GWB Akteneinsicht gewährt. 18. Den Antrag auf Vorabgestattung hat die Vergabekammer mit Beschluss vom abgelehnt. 19. Mit Schreiben vom verzichtete die VSt auf mündliche Verhandlung. Gleichzeitig übersandte sie eine Auskunft aus dem Gewerberegister vom , in der Frau xxx X unter der Betriebsstätte.. Str..., als Gewerbetreibende mit Betriebsbeginn am eingetragen ist. Weiterhin übersandte sie zwei Schreiben des Finanzamtes vom und vom , die Frau xxx X als Steuerpflichtige an der Betriebsstätte.. Straße.. ausweisen. 20. Mit Schreiben vom verzichteten auch die BGl und die ASt jeweils auf mündliche Verhandlung. 21. Die Kammer hat am ohne mündliche Verhandlung entschieden.

8 - 8 - Begründung: 1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach 1 Abs. 2 und 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig. b) Bei der ausgeschriebenen Leistung handelt es sich um einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von 99 Abs. 3 GWB. c) Die VSt ist Auftraggeber nach 98 Nr. 1 GWB. d) Die Kosten für.. übersteigen den Schwellenwert nach 2 Nr. 3 VgV von 5 Mio.. Das hier streitgegenständliche Gewerk Abbruchmaßnahmen, Schadstoffentsorgung und Baustelleneinrichtung ist ein Teillos dieser Maßnahme. Die VSt rechnet das Los mit einem Auftragswert von rd. xxx.000- xxx.000 EUR dem 80%-Kontingent zu ( 2 Nr. 6 VgV). Dementsprechend hat die VSt die Ausschreibung als Offenes Verfahren im Amtsblatt der EU bekannt gemacht. Damit ist der rechtliche Rahmen für eine Nachprüfung nach 102 ff GWB festgelegt. e) Der Zuschlag an die BGl wurde noch nicht erteilt ( 114 Abs. 2 Satz 1 GWB). f) Die ASt ist antragsbefugt. Sie hat als beteiligte Bieterin ein Interesse am Auftrag und schlüssig dargetan, dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entsteht bzw. zu entstehen droht ( 107 Abs. 2 GWB). g) Die ASt hat erstmals am und sodann am sowie am unverzüglich gerügt, nachdem ihr das Absageschreiben vom und dessen Konkretisierung vom zugegangen waren. 2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Die ASt ist in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB nicht verletzt. Die Wertung des Angebots der BGl ist nicht zu beanstanden.

9 - 9 - Ein Ausschluss des Angebots der BGl aufgrund der Rügen zu deren Identität und deren Fachzulassung ist nicht gerechtfertigt. a) Das Angebot der BGl war zu jedem Zeitpunkt der Geschäftsinhaberin xxx X zuzurechnen. Zwar ergibt sich aus dem Firmenstempel und der Unterschrift des Angebots der BGl nicht unmittelbar der Vorname der Bieterin, bei der es sich vorliegend um eine natürliche Rechtsperson handelt. Jedoch ist die Person der Bieterin eindeutig zu identifizieren. Angebote müssen die Identität des Bieters erkennen lassen (IBR-Kommentare, Rudolf Weyand, Vergaberecht, 4. Auflage, 13 VOB/A, Rn 44). Dabei ist ggf. durch Auslegung zu ermitteln, wer das Angebot abgegeben hat. Nach dem sogenannten objektiven Empfängerhorizont ist hierbei zu beurteilen, wie ein mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter Dritter in der Lage der Vergabestelle die Erklärung nach Treu und Glauben verstehen musste oder durfte. Ein entscheidender Punkt bei der Auslegung ist, wer das Angebot unterschrieben hat (Rudolf Weyand, a.a.o., Rn 44). Vorliegend ist das Angebot der BGl mit dem Namen X unterzeichnet. Das Angebot der BGl weist im Angebotsschreiben unter Namen und Anschrift des Bieters folgende Bezeichnung aus:.. X Straße.. Aus den Angaben der BGl auf dem Angebot ist somit eindeutig erkennbar, dass es sich bei dem Vertragspartner nicht um eine juristische sondern um eine natürliche Person handelt und diese Person den Nachnamen X trägt. Weiterhin ist die Adresse des Geschäftsbetriebs dieser Person in dem Angebot eindeutig bestimmt. Nicht eindeutig bezeichnet ist der Vorname des Bieters. Die BGl lässt sich jedoch vorliegend im Rahmen der Auslegung eindeutig bestimmen. Zum einen hat sich die BGl schon bei der elektronischen Abfrage der Vergabeunterlagen nachweislich mit ihrem vollen Namen (Vor- und Zunamen) und unter gleicher Adresse (..str..., ) eingetragen. Eine Abfrage eines zweiten Unternehmens mit gleichem Zunamen des Inhabers und gleicher Firmenadresse gibt es nachweislich nicht. Zum anderen ergibt sich die Betriebsinhaber-

10 schaft von Frau xxx X unter eben dieser Adresse auch aus den Unterlagen zur Gewerbeanmeldung und den Unterlagen des Finanzamtes, welche die VSt beigereicht hat. Die Gesamtschau der Heranziehung aller genannten Einzelheiten macht vorliegend eine eindeutige Zuordnung der Identität der BGl möglich. Im Ergebnis war das Angebot der BGl somit zum Zeitpunkt des Eröffnungstermins (BayObLG im Beschluss v Verg 11/01) nach Auslegung bereits objektiv eindeutig der Person xxx X zurechenbar. Ein Austausch der Person des Bieters nach Submission war gerade nicht mehr möglich. Auch die Tatsache, dass die BGl nicht im Handelsregister eingetragen ist, bzw. außerhalb des Handelsregisters ihren Vornamen im Geschäftsverkehr nicht verwendet, führt darüber hinaus nicht zu einem Ausschluss des Angebots der BGl. Für den Rechtsverkehr ist entscheidend, dass die Identität des Vertragspartners erkennbar ist. Dies ist vorliegend der Fall. b) Eine Zulassung als Fachbetrieb für Abbruch- und Sanierungsarbeiten bei Vorhandensein von Asbest in schwach gebundener Form nach Anhang I Punkt der Gefahrstoffverordnung war durch die BGl nicht beizubringen. Eine solche Zulassung als Fachbetrieb hat die VSt im Rahmen der Ausschreibung ausweislich der Vergabeunterlagen nicht verlangt. Ein Ausschluss der BGl mangels Nachweis einer solchen Zulassung scheidet daher aus. Darüber hinaus hat die VSt im Verfahren glaubhaft dargelegt, dass eine Zulassung nach Anhang I Punkt der Gefahrstoffverordnung für die streitgegenständliche Ausschreibung nicht erforderlich war. Die VSt war unter dieser Maßgabe auch nicht verpflichtet eine solche Zulassung zu fordern. Nach dem Vorbringen der VSt ist bei den festgestellten asbesthaltigen Rohrummantelungen und Fugenmaterialien ein Sanierungsverfahren geringer Exposition gem. TRSG 519 Nr. 3.1 ausreichend. Hierzu legte Sie eine entsprechende Dokumentation des von ihr beauftragten Ingenieurbüros über die Notwendigkeit und die Ausführung dieses Verfahrens hinsichtlich des streitgegenständlichen Auftrags vor. Dieses Verfahren sieht vor, dass während der Sanierung organisatorische Maßnahmen, Maßnahmen zur Arbeitsvorbereitung und Maßnahmen zur Arbeitsausführung, sowie bestimmte Entsorgungsmaßnahmen zu beachten sind. Zur Einhaltung des Verfahrens hat die VSt das Verfahren in ihren Ausschreibungsunterlagen mit Allgemeinen Vorbemerkungen zum Ausbau asbesthaltiger Baustoffe beschrieben und von den Bietern u.a. die Beibringung eines Sach-

11 kundenachweises TRGS 519 und Einweisungsbescheinigungen bzw. Nachweise im Umgang mit alter künstlicher Mineralfaser nach TRGS 519 nach Aufforderung verlangt. Im Hinblick auf das angewendete Verfahren war seitens der VSt darüber hinaus kein Nachweis einer Zulassung als Fachbetrieb i.s.d Gefahrstoffverordnung zu fordern. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 GWB. a) Die ASt hat die Kosten des Hauptsacheverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der VSt zu tragen, weil sie unterlegen ist ( 128 Abs. 3 Satz 1 GWB). b) Die Kostenerstattungspflicht hinsichtlich des Hauptsacheverfahrens gegenüber der VSt ergibt sich aus 128 Abs. 4 Satz 1 GWB. c) Der VSt sind nach 128 Abs. 3 GWB i.v.m. 96 ZPO analog die Kosten für das Gestattungsverfahren aufzuerlegen, da sie mit diesem Antrag keinen Erfolg hatte. Da das Gestattungsverfahren Teil des Hauptsacheverfahrens ist, ist über die Kosten auch im Rahmen des Hauptsacheverfahrens zu entscheiden. Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung findet 96 ZPO Anwendung (vgl. Beschluss v. OLG München v Verg 23/10). Die VSt ist mit Ihrem Ziel durch den Antrag auf vorzeitige Gestattung des Zuschlags, die Hauptsacheentscheidung vorwegzunehmen, nicht durchgedrungen. Der Antrag ist als Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel gegen den Hauptantrag der ASt einzustufen. Nach dem Rechtsgedanken des 96 ZPO kann bei der Kostenentscheidung berücksichtigt werden, wenn ein Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel erfolglos war und dadurch besondere Kosten entstanden sind. Durch die Durchführung des Gestattungsverfahrens sind Kosten für das Verfahren vor der Vergabekammer, sowie Aufwendungen der ASt entstanden. Diese Kosten und Aufwendungen sind der VSt im Rahmen der Billigkeit aufzuerlegen. d) Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war für die ASt im Gestattungsverfahren notwendig ( 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i.v.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG entspr.).

12 Vorliegend hat das Gestattungsverfahren nach 115 Abs. 2 GWB schwierige Rechtsfragen aufgeworfen, die spezifische juristische und fundierte Kenntnisse des Vergaberechts verlangen. Insbesondere sind das Gestattungsverfahren und der Nachprüfungsantrag nicht als dieselbe Angelegenheit zu behandeln, da das Gestattungsverfahren zwar Bestandteil des Nachprüfungsverfahrens ist, die ASt im Erfolgsfall ihr primäres Rechtsschutzziel jedoch nicht mehr verwirklichen kann. Das Gestattungsverfahren verlangt eine andere Argumentationsführung als das Nachprüfungsverfahren, da es maßgeblich auf eine Interessenabwägung und weniger auf die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsverfahrens ankommt (vgl. Beschluss v. OLG München v Verg 23/10). Der ASt war daher vorliegend nicht zuzumuten, das Gestattungsverfahren ohne Hinzuziehung eines Bevollmächtigten vor der Vergabekammer durchzuführen. e) Die BGl trägt ihre Aufwendungen selbst. Sie hat im Hauptsacheverfahren und im Gestattungsverfahren keine Sachanträge gestellt und damit kein Kostenrisiko auf sich genommen. Eine Kostenerstattung durch andere Beteiligte kommt daher im Umkehrschluss ebenfalls nicht in Betracht. f) Die Gebühr für das Hauptsacheverfahren war nach 128 Abs. 2 GWB festzusetzen. Im Hinblick auf die Bruttoangebotssumme der ASt und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von x.xxx,-. Da aufgrund einer Verzichtserklärung aller Parteien ohne mündliche Verhandlung entschieden werden konnte, verringert sich die Gebühr um xxx,- auf x.xxx,-. Die Gebühr wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von x.xxx,- verrechnet. Der übersteigende Betrag von xxx,- wird nach Bestandskraft dieses Beschlusses zurück überwiesen. g) Die Gebühr für das Eilverfahren gem. 115 Abs. 2 GWB ist gesondert zu ermitteln, da das Verfahren gem. 115 Abs. 2 GWB ein selbständiges Zwischenverfahren ist (IBR-Kommentare, Rudolf Weyand, Vergaberecht, 4. Auflage, 128, Rn 38).

13 Das Gestattungsverfahren ist gegenüber dem Hauptsachverfahren ein rechtliches Minus, so dass nur die Hälfte der Gebühr in der Hauptsache zu erheben ist (a.a.0., Rn 39). Die Gebühr beträgt somit x.xxx,-. Die VSt ist nach 128 Abs. 1 Satz 2 GWB, 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG i.d.f.v entspr. von der Zahlung der Gebühr befreit. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g:......