Der Auftraggeber hat die Kosten der Amtshandlung der Nachprüfungsbehörde zu tragen.

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1 Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt. Postfach Weimar Vergabekammer Freistaat Thüringen Vorab per Telefax: xxx Mit Zustellungsurkunde xxx Geschäftsstelle: Telefon Telefax tlvwa.thueringen.de Ihr Zeichen: Nachprüfungsverfahren gem. 19 ThürVgG, aufgrund einer Beanstandung der Fa. xxx, vertr. d. d. Rechtsanwälte xxx (Beschwerdeführerin) vom gegenüber der Stadtverwaltung xxx (Auftraggeber), betreffend das Vergabeverfahren: "Stadtschloss xxx/nordflügel, 2. Bauabschnitt, Los 2.3 Gerüstbauarbeiten (Vergaben- Nr.: xxx) Beanstandung durch die Vergabekammer Unser Zeichen: /2016-N-003-EA Weimar Beanstandung In dem o. g. Vergabenachprüfungsverfahren ergeht folgende Entscheidung: Das Vergabeverfahren des Auftraggebers wird als rechtswidrig beanstandet. Der Auftraggeber wird, soweit die Vergabeabsicht fortbesteht, verpflichtet, die Wertung der eingegangenen Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Der Auftraggeber wird zudem verpflichtet, nach Abschluss der Wertung eine erneute Information an die Bieter gemäß 19 Abs. 1 ThürVgG vorzunehmen. Der Auftraggeber hat die Kosten der Amtshandlung der Nachprüfungsbehörde zu tragen. Seite 1 von 7 I. Der Auftraggeber hat das Vorhaben Stadtschloss xxx/nordflügel, 2. Bauabschnitt, Los 2.3 Gerüstbauarbeiten (Vergabe-Nr.: xxx) nach den Vergabebestimmungen der VOB/A öffentlich ausgeschrieben. 7 Firmen wurden zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert, 6 Angebote gingen bis zum am um Uhr stattfindenden Eröffnungstermin ein. Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt Weimarplatz Weimar Geschäftszeiten: Montag-Donnerstag: 08:30-12:00 Uhr 13:30-15:30 Uhr Freitag: 08:00-12:00 Uhr Bankverbindung: Landesbank Hessen-Thüringen (HELABA) IBAN: DE SWIFT-Adresse (BIC): HELADEFF820

2 Im Protokoll des Eröffnungstermins wurden folgende rechnerisch geprüfte Angebotsendsummen, unter Berücksichtigung der gewerteten Nebenangebote, vermerkt: Nr. Bieter Angebotssumme Differenz 1. Fa. xxx 7.629,08 EUR 100,00 % 2. Fa. xxx ,81 EUR 134,84 % 3. Fa. xxx ,57 EUR 135,70 % 4. Fa. xxx ,96 EUR 152,76 % 5. Fa. xxx ,43 EUR 157,78 % 6. Beschwerdeführerin ,98 EUR 160,05 % Folgende Firmen haben Preisnachlässe bzw. Nebenangebote eingereicht: Firma Fa. xxx Fa. xxx Beschwerdeführerin Preisnachlaß / Nebenangebote 1 % Preisnachlaß 2 % Preisnachlaß 1 Nebenangebot Mit Schreiben vom wurden die Bieter seitens des Auftraggebers mit einem Absageschreiben nach 19 Abs. 1 ThürVgG einheitlich informiert, dass auf ihr Angebot der Zuschlag nicht erteilt werden könne. Zudem wurde mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der Fa. xxx zu erteilen. Mit Schreiben vom beanstandete die Beschwerdeführerin beim Auftraggeber das Vergabeverfahren. Zur Begründung verwies die Beschwerdeführerin auf die 8 und 14 ThürVgG und führte aus, dass das Angebot der Fa. xxx um 25,84 % vom Angebot des nächst günstigeren Bieters, der Fa. xxx abweiche. Von ihrem Angebot weiche deren Angebot 37,52 % ab. Allein dieser Umstand müsse dazu führen, dass die Kalkulation des Bieters ausführlich zu prüfen sei. In diesem Zusammenhang werde darauf hingewiesen, dass aufgrund der Ausschreibung bzw. des Leistungsverzeichnisses, insbesondere der dort aufgeführten Leistungspositionen, nicht ersichtlich sei, woher sich ein derartiger Differenzbetrag von 25 bzw. 35 % ergeben solle, sofern ein Angebot ordnungsgemäß mit angemessenen Preisen, insbesondere auch angemessenen Lohnkosten, kalkuliert werde. Bezüglich der abgelehnten Gleichwertigkeit ihres Nebenangebotes weise sie darauf hin, dass sie, was gegebenenfalls zeugenschaftlich bewiesen werden könne, vor Abgabe des Nebenangebotes Rücksprache mit dem Seite 2 von 7

3 ausschreibenden Architekturbüro gehalten habe unter Hinweis darauf, dass aufgrund der örtlichen Gegebenheiten davon auszugehen sei, dass Schwierigkeiten bestehen könnten, überhaupt das ausgeschriebene sogenannte meterbreite Gerüst SL100 uneingeschränkt stellen zu können, dies insbesondere im Hinblick auf die Bürgersteigbreite und die Beeinträchtigung von Fußgängern bzw. des Straßenverkehrs. Daraufhin sei ausgesagt worden, dass auch ein Gerüst SL70 gestellt bzw. angeboten werden könne, so dass davon auszugehen sei, dass ihr Nebenangebot sehr wohl zu berücksichtigen sei. Mit diesem Nebenangebot habe sie das nächsthöhere Angebot abgegeben, so dass ausdrücklich um entsprechende Überprüfung und neue Bescheidung gebeten werde. Mit Schreiben vom teilte der Auftraggeber der Beschwerdeführerin mit, dass der Beanstandung nicht stattgegeben werde. Der Auftraggeber führte aus, dass nur die Ablehnung des Nebenangebotes begründet werde, da eine Beauftragung der Beschwerdeführerin nur bei Berücksichtigung des Nebenangebotes erfolgen könne. Die Gleichwertigkeit sei nicht gegeben. Ein Gerüst mit Breitenklasse W06 sei keinesfalls einem Gerüst mit Breitenklasse W09 gleichwertig. Den Ausführungen, dass die Stellung eines breiteren Gerüstes auf Grund der örtlichen Gegebenheiten ggf. nicht möglich sei, könne nicht gefolgt werden. Die Gerüstbreite sei durchaus vertretbar und auch erforderlich, da z. B. die steinkonservatorischen Arbeiten mit schwererem Gerät ausgeführt werden müssten. Eine Einschränkung der Fußwegbreiten sei möglich und hinnehmbar, da sich neben dem Fußweg noch PKW-Stellplätze befänden, welche nebst dem Fußweg für die Dauer der Baumaßnahme ohnehin gesperrt werden müssten. Es sei darauf hinzuweisen, dass der Bieter, falls er hier einen Fehler in der Ausschreibung sehe, diesen vor Angebotsabgabe hätte anzeigen müssen. Da jedoch ein Angebot abgegeben worden sei, könne die Ausführbarkeit vorausgesetzt werden. Die Rücksprache mit dem Architekturbüro sei in keinster Weise für die Berücksichtigung des Nebenangebotes relevant. In den Vorbemerkungen der Ausschreibung sei auf Seite 2 des Formblattes 211 unter Punkt 2 eindeutig die zuständige Sachbearbeiterin des Auftraggebers inkl. der erforderlichen Kontaktdaten benannt gewesen. Dies sei auch so gewollt gewesen, da vergaberechtliche Informationen, welche sich möglicherweise im Verlauf des Vergabeverfahrens noch ergeben hätten, bekanntermaßen allen Bietern mitgeteilt werden müssten. Dies sei über den Planer nicht möglich gewesen, da diesem der Bieterkreis nicht bekannt gewesen sei. Mit Schreiben vom hat der Auftraggeber der Vergabekammer die Vergabeakte übergeben. Hinsichtlich des vollständigen Wortlautes der einzelnen Schriftsätze und der weiteren Einzelheiten wird auf die Vergabeakte in Gestalt der bei der Vergabekammer vorliegenden Nachprüfungsakte Bezug genommen. Seite 3 von 7

4 II. Die Vergabekammer Freistaat Thüringen beim Thüringer Landesverwaltungsamt ist gemäß 19 Abs. 2 und 3 Thüringer Vergabegesetz (ThürVgG) vom 18. April 2011 (GVBl. S. 69) als Nachprüfungsbehörde zur Überprüfung des o. g. Vergabeverfahrens aufgrund der Beanstandung der Beschwerdeführerin zuständig. Der Auftraggeber ist als öffentlicher Auftraggeber i. S. d. 2 Abs. 1 und 2 ThürVgG gemäß 1 Abs. 2 ThürVgG verpflichtet, bei der Vergabe von Bauleistungen die einschlägigen Vergabebestimmungen anzuwenden, die VOB/A und das zum in Thüringen in Kraft getretene ThürVgG, ebenso ist die Thüringer Verwaltungsvorschrift zur Vergabe öffentlicher Aufträge vom zu beachten. Das Vergabeverfahren wird beanstandet, da die Ausschreibung unter Verstoß gegen geltende Vergabebestimmungen durchgeführt wurde. Es liegt ein Verstoß des Auftraggebers gegen die Verpflichtung des 14 ThürVgG und des 16 Abs. 6 Nr. 2 VOB/A vor. Die Prüfung der Angemessenheit des Angebotspreises der für die Zuschlagserteilung vorgesehenen Fa. xxx wurde durch den Auftraggeber nicht vergabekonform durchgeführt. Das Vergabeverfahren ist aus diesem Grund rechtswidrig. Anlass der Beanstandung des Vergabeverfahrens durch die Vergabekammer ist nicht der Vortrag der Beschwerdeführerin. Diese kommt aufgrund ihrer Position innerhalb der Bieterrangfolge (6. Platz der Hauptangebote) für eine Vergabe nicht in Betracht und kann sich daher nicht darauf berufen, der Angebotspreis des preisgünstigsten Bieters sei unangemessen, um ihre Position innerhalb der Bieterrangfolge zu verbessern. Aufgabe der Vergabekammer ist es jedoch, die ordnungsgemäße Durchführung von Vergabeverfahren öffentlicher Auftraggeber zu überprüfen und, im Falle eines Verstoßes gegen geltende Vergabevorschriften, die Auftraggeber zu geeigneten Maßnahmen zu verpflichten, um diese Verfahrensfehler zu korrigieren. Aus diesem Grund sieht sich die Vergabekammer im vorliegenden Sachverhalt, unabhängig vom Vortrag der Beschwerdeführerin, veranlasst, die Beanstandung des Vergabeverfahrens auszusprechen. Sowohl 14 ThürVgG als auch 16 Abs. 6 Nr. 2 VOB/A sehen eine Prüfungspflicht des Auftraggebers bei Vorliegen ungewöhnlich niedriger Angebote vor. Seite 4 von 7

5 Gemäß 14 Abs. 2 ThürVgG hat der Auftraggeber die Kalkulation des Angebots zu überprüfen, wenn ein Angebot, auf das der Zuschlag erteilt werden könnte, um mindestens zehn vom Hundert vom nächsthöheren Angebot abweicht. Im Rahmen dieser Überprüfung ist der Bieter verpflichtet, die ordnungsgemäße Kalkulation nachzuweisen. Kommt der Bieter dieser Verpflichtung nicht nach, so ist er vom weiteren Verfahren auszuschließen. Eine Bezugnahme auf die Kostenermittlung/Preisvorstellung des Auftraggebers sieht 14 Abs. 2 ThürVgG nicht vor. Aus diesem Grund kann sich ein Auftraggeber nicht allein darauf berufen, das Angebot eines Bieters liege im Rahmen der eigenen Kostenermittlung. Maßgeblich für die Frage, ob ein Angebot unangemessen niedrig erscheint, ist zuvörderst die Angebotskonstellation, die Differenz zwischen den Angeboten. Im vorliegenden Sachverhalt beträgt die Differenz zwischen den beiden preisgünstigsten Angeboten ca. 35 v. H., was den Verdacht der Unangemessenheit des niedrigsten Angebotes deutlich begründet. Die Angebotspreise der folgenden Angebote, die wenige Prozentpunkte voneinander abweichen, deuten darauf hin, dass sich in diesem Bereich der Marktpreis für die vorliegend zu erbringenden Leistungen bewegt. Der Angebotspreis der Fa. xxx erscheint bei der deutlichen Abweichung nicht nachvollziehbar und ist entsprechend aufzuklären. Der Auftraggeber hat diesbezüglich selbst einen Aufklärungsbedarf gesehen und die Fa. xxx per vom aufgefordert, den Nachweis der Kalkulation oder eine schlüssige Begründung für die nach Auffassung des Auftraggebers unauskömmlichen Preise der Positionen 1.6, 1.7 und 2.2 vorzulegen. Die Erklärung der Fa. xxx vom bezüglich der angefragten Positionen beschränkt sich auf die Aussagen, der Preis der Positionen 1.6 und 1.7 sei bewusst niedriger angesetzt worden, dafür sei das Fassadengerüst höher angeboten worden. Zu Pos. 2.2 habe sie den Preis niedriger halten können, weil sie auf Raumgerüste spezialisiert sei. Diese Aussagen sind jedoch allein nicht geeignet, die bestehenden Zweifel an der Angemessenheit des Angebotspreises der Fa. xxx auszuräumen. Vergaberechtlich relevante Aussagen, die den deutlich von den übrigen Angeboten abweichenden Preis nachvollziehbar begründen, wurden nicht vorgetragen. Seite 5 von 7

6 Die im Vergabevermerk enthaltene Schlussfolgerung deutet nicht auf eine tiefergehende Auseinandersetzung des Auftraggebers mit der von der Fa. xxx abgegebenen Erklärung bzw. eine Wertung dieser Aussage hin. Es wird lediglich unter Verweis auf die positiv bejahte Eignung der Firma eingeschätzt, dass diese dadurch auch in der Lage sei, die ausgeschriebenen Leistungen zum angebotenen Preis auszuführen. Die Prüfung der Eignung ist jedoch unabhängig von der Prüfung über die Angemessenheit des Angebotspreises vorzunehmen, da diese auf unterschiedlichen Wertungsstufen stattfindet. Aus den genannten Gründen war das Vergabeverfahren des Auftraggebers als rechtswidrig zu beanstanden und dieser, soweit die Vergabeabsicht fortbesteht, zu verpflichten, die Wertung der eingegangenen Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Das Nebenangebot der Beschwerdeführerin wurde durch den Auftraggeber zu Recht wegen fehlender quantitativer Gleichwertigkeit (geringere Gerüstbreite) nicht gewertet. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf ein im Vorfeld der Angebotsabgabe mit dem Fachplaner geführtes Gespräch bezieht, in welchem dieser die Möglichkeit der Angebotsabgabe einer geringeren Gerüstbreite bejaht habe, ist festzustellen, dass dessen Inhalt mangels entsprechender Dokumentation für die Vergabekammer nicht nachvollziehbar ist. Im Übrigen kommt es auf den Inhalt dieses Gespräches im Nachprüfungsverfahren nicht an. Der Auftraggeber verweist zu Recht darauf, dass im Anschreiben Aufforderung zur Abgabe eines Angebots, Punkt 2, ausdrücklich eine für Auskünfte zuständige Mitarbeiterin des Auftraggebers benannt war, die allein zur Erteilung von Auskünften über die Vergabeunterlagen befugt war. Die Anfrage hätte daher durch die Beschwerdeführerin unmittelbar an die Mitarbeiterin des Auftraggebers und nicht den Fachplaner gerichtet werden dürfen. Zudem wäre der Fachplaner, ohne Zustimmung des Auftraggebers, gar nicht befugt gewesen, verfahrensrelevante Aussagen zu treffen, da er lediglich als Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers fungiert und entsprechende Aussagen nur in Abstimmung mit diesem treffen darf. Hätte der Auftraggeber der Beschwerdeführerin die Möglichkeit eingeräumt, eine geringere Gerüstbreite anzubieten, hätte die entsprechende Information zudem auch allen anderen Bewerbern mitgeteilt werden müssen ( 12 Abs. 7 VOB/A). Eine entsprechende Information wurde ausweislich der vorgelegten Vergabeakte jedoch nicht erteilt. Seite 6 von 7

7 Aus diesem Grund ist die diesbezügliche Beanstandung der Beschwerdeführerin zurückzuweisen. Gemäß 19 Abs. 2, 2. Halbsatz, ThürVgG hat der Auftraggeber die Auffassung der Nachprüfungsbehörde zu beachten. Der Auftraggeber hat daher seine Maßnahmen zur Umsetzung der Entscheidung der Vergabekammer durch die Übersendung der entsprechenden Unterlagen nachzuweisen. Es wird darauf hingewiesen, dass von dem Auftraggeber gemäß 19 Abs. 5 ThürVgG die Kosten der Amtshandlung der Nachprüfungsbehörde erhoben werden, weil er das Vergabeverfahren fehlerhaft durchgeführt hat und dieses daher zu beanstanden war. Der Auftraggeber ist jedoch gemäß 3 Abs. 1 Nr. 3 ThürVwKostG persönlich gebührenbefreit. Den Erhalt dieses Schreibens bitten wir mit dem beiliegenden Empfangsbekenntnis per Fax zu bestätigen. Scheid Vorsitzender Seite 7 von 7