Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt PF Weimar Telefon: (03 61)

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1 Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt PF Weimar Telefon: (03 61) Per Fax: Mit Postzustellungsurkunde Unser Zeichen Ihr Zeichen/Ihre Nachricht vom Datum /2013-N-010-SHK Vergabenachprüfung gem. 19 ThürVgG, aufgrund d. Beanstandung der Fa. xxxxx (Beschwerdeführerin), vertr. d.d. Rechtsanwälte Bxxxxxx, vom /. die xxxxx (Auftraggeber) betreffend das Vergabeverfahren: "Entwässerung xxxxx u. Anschluss an ZKA xxxxx, 1. BA, 1. TA - Los 2: Abwasserüberleitung" Beanstandung In dem o. g. Vergabenachprüfungsverfahren wird durch die Vergabekammer Freistaat Thüringen Folgendes festgestellt: 1. Das vorliegende Vergabeverfahren wird als rechtswidrig beanstandet. 2. Der Auftraggeber wird verpflichtet, das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer Freistaat Thüringen ab der Prüfung und Wertung der eingegangenen Angebote zu wiederholen. 3. Die Vergabekammer Freistaat Thüringen ist zeitnah über die Umsetzung der vorliegenden Entscheidung zu unterrichten. Der Auftraggeber hat das Vorhaben "Entwässerung xxxxx und Anschluss an die ZKA xxxxx 1. BA, 1. TA im Thüringer Staatsanzeiger Nr. xxxxx nach VOB/A öffentlich ausgeschrieben, und zwar Los 1: Ortslage (mit BT 0 - Allgemeine Leistungen, BT 1 Entwässerung und hydraulische Ausrüstung, BT 2 E-MSR- und FW-Technik, BT 3 - Trinkwasser und BT 4 Gewässerinstandsetzung) sowie Los 2: Abwasserüberleitung. Auftraggeber für das Los 2 (und anteilig für Los 1) war die Wasserver- und Abwasserentsorgungsgesellschaft xxxxx mbh, xxxxxx (xxxxx, Auftraggeber). Weimarplatz Weimar / Telefon: (03 61) Telefax: (03 61) / vergabekammer@tlvwa.thueringen.de 1) Landesbank Hessen - Thüringen (HELABA) Kto.-Nr.: BLZ: ) Die genannte -Adresse dient nur für den Empfang einfacher Mitteilungen ohne Signatur und / oder Verschlüsselung.

2 Bei Buchstabe h) der Bekanntmachung Aufteilung in Lose war angegeben: Ja, Angebote können für ein Los oder alle Lose abgegeben werden. Bei Buchstabe q) Angebotseröffnung war angegeben: , 10:00 Uhr bei Wasserver- und Abwasserentsorgungsgesellschaft xxxxx mbh. Bei Buchstabe j) der Bekanntmachung Nebenangebote war angegeben: zugelassen bei technischer und funktioneller Gleichwertigkeit, Pauschalangebote sind ausgeschlossen. Laut Nr. 4 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots losweise Vergabe waren Angebote möglich: für ein Los oder mehrere Lose (und zwar) Los 1 oder Los 2 oder Los 1 + Los 2. Laut der Niederschrift über die Öffnung der Angebote waren bis zum Eröffnungstermin 5 Angebote eingegangen. Der Bieter Nr. 1 hatte ein Angebot nur für Los 1 abgegeben, die Bieter Nr. 2 bis 5 (darunter auf die Beschwerdeführerin) hatten jeweils Angebote für beide Lose abgegeben. Die rechnerisch geprüften Angebotssummen für Los 2 ergeben sich aus der Niederschrift zur Öffnung der Angebote wie folgt - : Bieter- Nr. Bieter Angebotssumme Los 2 nach rech. Prüf. ( ) brutto Nachlass (v. H.) Nebenangebote 1 xxxxx xxxxx (BF) xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx xxxxx - 1 Die Prüfung und Wertung der Angebote erfolgte seitens des Auftraggebers nach Losen getrennt und ergab für das Los 2, dass der Bieter Nr. 4 unter Berücksichtigung seines Nebenangebotes Nr. 5 mit einer Wertungssumme brutto in Höhe von xxxxx das niedrigste Angebot abgegeben hat und, dass die Beschwerdeführerin mit einer Wertungssumme brutto in Höhe von xxxxx somit zweitplatzierte Bieterin ist. Mit Schreiben vom wurde der Beschwerdeführerin gem. 19 ThürVgG zu Los 2 mitgeteilt, dass auf deren Angebot der Zuschlag nicht erteilt wird, da es nicht das wirtschaftlichste Angebot ist (VOB/A 16 Abs. 6 Nr. 3 Satz 2). Der Zuschlag solle an die Firma Bieter Nr. 4 erteilt werden. Mit Schreiben vom hat die Beschwerdeführerin bei dem Auftraggeber die Nichteinhaltung der Vergabevorschriften beanstandet und vorgetragen, sie sei laut Submissionsergebnis mit xxxxx brutto preisgünstigster Bieter. Ausschlussgründe nach 13 und 16 VOB/A lägen offensichtlich nicht vor. Mit Schreiben vom teilte der Auftraggeber der Beschwerdeführerin mit, es sei richtig, dass keine Ausschlussgründe nach VOB/A 13 und 16 vorgelegen hätten. Das Angebot im Los 2 sei nach dem Submissionsergebnis das mit dem niedrigsten Angebotspreis. Das Angebot sei auch nicht von der Wertung ausgeschlossen worden. Dennoch stelle es sich im Ergebnis der Wertung nicht als das Wirtschaftlichste dar. Mit Schreiben vom zeigten die Rechtsanwälte Bxxxxx anwaltliche Vertretung der Beschwerdeführerin an und versicherten ordnungsgemäße Bevollmächtigung. Sie mahnten eine Information des Auftraggebers an, ob der Beanstandung abgeholfen wurde oder die Vergabekammer unterrichtet worden sei. Die beabsichtigte Gesamtvergabe der Lose 1 und 2 an die Bieter Nr. 4 sei vergaberechtswidrig, da in der Angebotsaufforderung nur eine losweise Vergabe, nicht hingegen eine Gesamtvergabe bekanntgemacht worden sei. 2

3 3 Mit Schreiben vom teilten die Rechtsanwälte Fxxxxx, welche nach eigener Auskunft die xxxxx [Auftraggeber] regelmäßig verträten, unter Versicherung einer anwaltlichen Bevollmächtigung der Beschwerdeführerin unter Bezugnahme auf deren Schreiben vom Folgendes mit: Die vorbezeichnete Baumaßnahme sei im Thüringer Staatsanzeiger zur losweisen Vergabe ausgeschrieben worden, technische Nebenangebote seien ausdrücklich zugelassen. Die eingegangenen Angebote seien jeweils losweise der Wertung nach 16 VOB/A unterworfen worden, dies sei in jeweils gesonderten Vergabevermerken dokumentiert. Im Los 1 habe die Beschwerdeführerin nach dem ungeprüften Submissionsergebnis lediglich an 4. Stelle gelegen. Bei Los 2 lag die Beschwerdeführerin nach dem Submissionsergebnis zwar an erster Stelle und die für den Zuschlag vorgesehene Bieterin Bieter Nr. 4 an 3. Stelle, jedoch habe die Einbeziehung eines technischen Nebenangebotes dieses Bieters (Rohrverlegung in Kombination aus Spülbohren und teilweise geschlossener Bauweise als oberflächennahes Verlegeverfahren nach Wahl des Auftragnehmers) ergeben, das dieser Bieter damit das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Mit Schreiben vom hat die Beschwerdeführerin Bedenken gegen die Wertbarkeit des im Schreiben der Auftraggeberin vom angesprochenen Nebenangebotes geäußert. Denn in den Positionen des Leistungsverzeichnisses sei ein Gesteuerter Rohrvortrieb PE da 200, Schutzrohr A 109 für die Unterführung unter der BAB A9 und in der Position dieser für weitere m ausgeschrieben. In beiden Positionen sei die Ausführung des gesteuerten Rohrvortriebs detailliert beschrieben. Eine Möglichkeit nach Wahl des Auftragnehmers die Ausführung abzuändern, sei im LV nicht eingeräumt. Der gesteuerte Rohrvortrieb sei ein Verlegeverfahren im Horizontalspülbohrverfahren. In der Baubeschreibung auf Seite 17 sei vorgegeben, dass die Verlegung der Abwasserdruckleitung außerhalb der Ortslage in geschlossener Bauweise zu erfolgen habe. In der Baubeschreibung auf Seite 18 sei die Verfahrensweise bei der Bauausführung mit 5 Schritten genau vorgegeben. Nach Information des Auftraggebers habe die für den Zuschlag vorgesehene Bieterin aber die Rohrverlegung in Kombination aus Spülbohren und teilweise geschlossener Bauweise als oberflächennahes Verlegeverfahren nach Wahl des Auftragnehmers angeboten. Danach sei nicht erkennbar, mit welchem Verfahren, wie und in welchen Abschnitten die Rohrverlegung tatsächlich ausgeführt werde. Das Nebenangebot entspreche damit nicht den Anforderungen aus Ziffer 5.1 und 5.2 der BwB. Dadurch und durch die Angabe nach Wahl des AN sei für den Auftraggeber eine Gleichwertigkeitsprüfung gar nicht möglich. Auf ein unklares Nebenangebot dürfe der Zuschlag nicht erteilt werden. Der Auftraggeber hat dieser Beanstandung nicht abgeholfen und die Vergabekammer Freistaat Thüringen darüber durch die Übersendung der Vergabeakte am und auf Nachforderung durch die Nachreichung von Unterlagen am (unter Hinweis auf die umfänglichen Erläuterungen der Kanzlei Fxxxxx Rechtsanwälte) sowie ergänzende Nachreichung von Unterlagen am unterrichtet. Mit Schriftsatz vom führte die Kanzlei Fxxxxx Rechtsanwälte (unter Verweis auf ihre Beauftragung durch den Auftraggeber zur rechtlichen Interessenwahrnehmung) weiter aus.

4 Hinsichtlich des vollständigen Wortlautes der einzelnen Schriftsätze und der weiteren Einzelheiten wird auf die Vergabeakte bzw. die bei der Vergabekammer vorliegende Nachprüfungsakte Bezug genommen. 4 *** Laut der vorgelegten Kostenermittlung (-berechnung) des Auftraggebers zum ausgeschriebenen Gesamtvorhaben des 1. BA 1. TA und 2. TA für Trink- und Abwasseranlagen beträgt der Auftragswert xxxxx Euro (ohne Mehrwertsteuer). Daher findet das Thüringer Vergabegesetz - ThürVgG Anwendung (vgl. 1 Abs. 1 Satz 1 ThürVgG). Beim Auftraggeber handelt es sich um eine GmbH, deren Anteilseigener mit 51% der Zweckverband zur Wasserver- und Abwasserentsorgung der Gemeinden im xxxxx ist, weshalb dieser gemäß 2 Abs. 3 und 1 dem Anwendungsbereich des ThürVgG unterfällt. Die Vergabekammer Freistaat Thüringen beim Thüringer Landesverwaltungsamt ist gemäß 19 Abs. 2 und 3 Thüringer Vergabegesetz - ThürVgG - vom 18. April 2011 (GVBl. S. 69) als Nachprüfungsbehörde zur Überprüfung des o. g. Vergabeverfahrens aufgrund der Beanstandung der Beschwerdeführerin zuständig. Die Beanstandung der Beschwerdeführerin ist im Ergebnis zulässig und begründet, da der Vergabevorschlag des Auftraggebers zu Los 2 einer vergaberechtlichen Prüfung nicht standhält. Der Auftraggeber hat die Baumaßnahme zu losweisen Vergabe ausgeschrieben. Nach den übergebenen Unterlagen ist eine losweise Prüfung und Wertung der eingegangenen Angebote dokumentiert. Nach dem Submissionsergebnis für das Los 2 lag die Beschwerdeführerin zwar an erster Stelle. Jedoch hat die Einbeziehung des technischen Nebenangebotes Nr. 5 des Bieters Bieter Nr. 4 dazu geführt, das dieser Bieter das niedrigste Angebot abgegeben hat und die Beschwerdeführerin mit einer Wertungssumme brutto in Höhe von xxxxx dann nur zweitplatzierte Bieterin ist. Der Vergabevorschlag sieht einen Zuschlag auf das Angebot des Bieters Bieter Nr. 4 mit dessen Nebenangebot 5 vor. Das Nebenangebot Nr. 5 des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters Bieter Nr. 4 durfte jedoch nicht gewertet werden. In der Pos der Leistungsbeschreibung (als Teil der mit Unterirdischer Rohrvortrieb überschriebenen Positionen bis ) war ausgeschrieben: Pos.Nr. Menge Einheitspreis Gesamtpreis Gesteuerter Rohrvortrieb PE-HD 125 x 11,4 (AW-DL) Leistung wie zuletzt in vollem Wortlaut beschreiben, jedoch Gesteuerter Rohrvortrieb Abwasserdruckleitung PE-HD 125 x 11,4 Anwendungsbereich: entlang der K 103 Produkt: WAVIN TS für Abwasser oder gleichwertig Angebotenes Fabrikat : ,00 m

5 Zuletzt, also unter Pos war für den dort ausgeschriebenen Gesteuerten Rohrvortrieb PE da 200 (Schutzrohr A9) als Vortriebsverfahren: steuerbares horizontales Spülbohrverfahren ausgeschrieben. Laut der Baubeschreibung zu Los 2 erfolgt die Verlegung der Abwasserdruckleitung (AWDL) 125 x 11,4 PE-HD außerhalb der Ortslage in geschlossener Bauweise, überwiegend im Bankettbereich der K 103, parallel zum vorhandenen Informationskabel der xxxxx und dem Leerrohr der xxxxx (Baubeschreibung S. 17, Absatz 4). Der für den Zuschlag vorgesehene Bieter Bieter Nr. 4 hat hingegen in seinem Nebenangebot Nr. 5 als Pos angeboten: Alternativ zu dem ausgeschriebenen Verlegeverfahren im Horizontal-Spülbohrverfahren, schlagen wir Ihnen die Rohrverlegung nach Wahl des AN in Kombination Spülbohrverfahren wie in Hauptausschreibung beschrieben und in teilgeschlossener Bauweise als oberflächennahes Verlegeverfahren nach Wahl des AN z. B. Pflugverfahren auszuführen. Dafür entfallen aus dem Hauptangebot die folgenden Positionen: Gesteuerter Rohrvortrieb Ein solches Nebenangebot, welches durch die Formulierung nach Wahl des Auftragnehmers die Ausführung der Leistung in das Belieben des Bieters stellt, ist nicht klar und eindeutig. Nach dem Wortlaut des Nebenangebotes Nr. 5 ist vorliegend unklar, mit welchem Verlegeverfahren ( in teilgeschlossener Bauweise als oberflächennahes Verlegeverfahren nach Wahl des AN z. B. Pflugverfahren ) und in welchem Verhältnis der Verfahren zueinander die alternative Rohrverlegung angeboten wird. Die Einbeziehung eines Nebenangebotes in die Wertung nach 16 Abs. 8 VOB/A setzt voraus, dass sich der Auftraggeber ein klares Bild über die im Rahmen eines Nebenangebotes vorgesehene Ausführung machen kann. Nebenangebote müssen so gestaltet sein, dass der Auftraggeber in der Lage ist, diese zu prüfen und zu werten. Bei der Auslegung des Nebenangebotes ist folglich gemäß den 133, 157 BGB auf den Empfängerhorizont des Auftraggebers abzustellen. Enthält das Nebenangebot die Formulierung "nach Wahl des Auftragnehmers", ist das Nebenangebot aus Sicht des Auftraggebers zu unbestimmt und darf nicht gewertet werden (1. VK Sachsen, B. v Az.: 1/SVK/036-04; B. v Az.: 1/SVK/123-01), nach Weyandt, ibr-online, Rdn. 827). Hinzu kommt, dass nach Nr. 5.2 der Bewerbungsbedingungen des Auftraggebers, die im Vergabeverfahren zu beachten sind, der Bieter die in Nebenangeboten enthaltenen Leistungen eindeutig und erschöpfend zu beschreiben hat. Nebenangebote, die den Nrn. 5.1.bis 5.3 nicht entsprechen, werden von der Wertung ausgeschlossen. Die Vergabekammer hat daher auch erhebliche Zweifel daran, dass das Nebenangebot Nr. 5 dem in Pos der Leistungsbeschreibung ausgeschriebenen Verfahren technisch gleichwertig ist. Denn mangels eindeutiger und erschöpfender Beschreibung dieses Nebenangebotes dürfte die unter Nr. 5.1 der Bewerbungsbedingungen des Auftraggebers für Nebenangebote geforderte quantitative und qualitative Gleichwertigkeit im Vergleich zur Leistungsbeschreibung kaum zu prüfen sein. Gerade bei Nebenangeboten, mit denen der Bieter eigene, vom Amtsentwurf abweichende Vorschläge unterbreitet, ist es für den Auftraggeber von großer Bedeutung, die Einhaltung der Vorgaben auch überprüfen zu können. Bei Unklarheit des Nebenangebots ist dies nicht möglich. Einen rechtlich anerkannten Grundsatz des Inhalts, dass ein Bieter im Zweifel ein ausschreibungskonformes Angebot abgegeben hat, gibt es nicht. 5

6 Auf ein unklares Nebenangebot darf der Zuschlag nicht ergehen. Wenn nach 16 Abs. 1 lit. b i. V. m. 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A schon Unklarheiten hinsichtlich der Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen den Angebotsausschluss nach sich ziehen, so muss dies erst recht für das Angebot als solches gelten (VK Bund, Beschl. v VK 3-143/11 und v VK 3-117/12). Hieran hat der Auftraggeber wohl selbst Zweifel, weshalb er auf ein Telefongespräch mit dem Bieter dessen schriftliche Bestätigung erhielt, dass das Leistungsrisiko für das Verhältnis der Anwendbarkeit der Kombination aus Spülbohrverfahren und der angebotenen teilgeschlossenen Bauweise als oberflächennahes Verlegeverfahren (z. B. Pflugverfahren) beim Bieter liege. Eine nachvollziehbare Prüfung der Gleichwertigkeit ist in den übergebenen Unterlagen nicht dokumentiert. Diese dürfte zudem auch wegen des laut Nr. 5.1, Satz 2 der Bewerbungsbedingungen mit Angebotsabgabe nachzuweisenden, aber hier fehlenden Gleichwertigkeitsnachweises kaum möglich sein. Im Übrigen liefert der Auftraggeber selbst die Begründung, warum das Nebenangebot nicht gleichwertig ist, denn er schreibt im Vergabevorschlag: Im Rahmen der Planung / Vorbereitung des Vorhabens wurden verschiedene mögliche Verfahren für die Verlegung der Abwasserdruckleitung im festgelegten Trassenverlauf entlang der Kreisstraße 103 in Betracht gezogen. Unter Berücksichtigung der örtlichen Gegebenheiten (wie minimaler Straßenaufbruch, Inanspruchnahme von öffentl. Bauraum, vorhandene Bäume sowie Kabel- und Leistungsbestand) wurde nach abschließender Beurteilung das Horizontalspülbohrverfahren ausgeschrieben. Dass der Bieter schriftlich erklärt, dass das Leistungsrisiko für das Verhältnis der Anwendbarkeit der Kombination aus Spülbohrverfahren und der angebotenen teilgeschlossenen Bauweise als oberflächennahes Verlegeverfahren (z. B. Pflugverfahren) beim Bieter liegt, liefert keine Begründung dafür, dass der Auftraggeber nachträglich gegenüber einem Bieter von seinen in der Leistungsbeschreibung gestellten Anforderungen qualitativ oder quantitativ abweicht. Zudem müssten solche, den Angebotsinhalt betreffenden ergänzenden bzw. ändernden Erklärungen mit dem Angebot selbst abgegeben werden. Auch die Aufklärung eines solchen Nebenangebotes i. S. d. 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A kommt grundsätzlich nicht in Betracht. Dem Bieter wäre aufgrund der unklaren Formulierung ein Spielraum eröffnet, das Nebenangebot, je nach Interessenlage, durch die nachträgliche Benennung eines der Ausschreibung entsprechenden Verfahrens in der Wertung zu belassen oder den Auftraggeber durch die Benennung eines ungeeigneten Verfahrens zur Nichtberücksichtigung des Nebenangebotes zu zwingen. 6 Aus den genannten Gründen scheidet eine Wertung des Nebenangebotes 5 der Bieter Nr. 4 aus. Das vom Auftraggeber bisher durchgeführte Vergabeverfahren verstößt daher gegen die Vergabevorschriften. Es ist daher unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer Freistaat Thüringen ab der Prüfung und Wertung der eingegangenen Angebote zu wiederholen Gemäß 19 Abs. 2, 2. Halbsatz, ThürVgG hat der Auftraggeber die Auffassung der Nachprüfungsbehörde zu beachten. Der Auftraggeber hat daher seine Maßnahmen zur Umsetzung der Auffassung der Vergabekammer durch die Übersendung der entsprechenden Unterlagen nachzuweisen.

7 7 Dieses Beanstandungsschreiben ist nach 19 Abs. 5 Sätze 1 und 5 ThürVgG kostenfrei. Den Erhalt dieses Schreibens bitten wir mit dem beiliegenden Empfangsbekenntnis vorab per Fax zu bestätigen. Scheid Vorsitzender Anlage(n) Empfangsbekenntnis