Rechtsprechung zum Betriebsverfassungsrecht

Transkript

1 ZBVR ISSN online Zeitschrift für BETRIEBSVERFASSUNGSRECHT Rechtsprechung zum Betriebsverfassungsrecht 02 Betriebsrat / Rechtsanwaltskosten BAG, Urteil v ABR 34/16 04 Mitbestimmung nach 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG / Keine Erheblichkeitsoder Üblichkeitsschwelle BAG, Beschluss v ABN 36/18 06 Mitbestimmung 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG ohne vorherige Gefährdungsbeurteilung LAG Köln, Beschluss v TaBV 32/18 08 Betriebsratswahl / Anfechtung / schriftliche Stimmabgabe ArbG Krefeld, Beschluss v BV 8/18 Rechtsprechung zum Tarifrecht 12 Bezugnahme auf Tarifvertrag / Betriebsvereinbarungsoffenheit BAG, Urteil v AZR 119/17 16 Rettungsdienst, Schichten von bis zu 12 Stunden Dauer, Gefährdungsbeurteilung LAG Berlin-Brandenburg v Sa 1418/17 20 Urlaubsabgeltungsanspruch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne vorherige Beantragung des Urlaubs EuGH, v C-684/16- Rechtsprechung in Leitsätzen Aufsätze und Berichte 27 Einführung in das Betriebsverfassungsrecht Teil 4 Soziale Angelegenheiten Aktuelles 34 Erfolglose Verfassungsbeschwerde gegen tarifvertragliche Differenzierungsklausel 1/2019

2 Rechtsprechung zum Betriebsverfassungsrecht Betriebsrat / Rechtsanwaltskosten Dem Betriebsrat steht bei der Entscheidung über die Erforderlichkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts ein Beurteilungsspielraum zu. Die Prüfung der Erforderlichkeit hat der Betriebsrat jedoch nicht allein anhand seiner subjektiven Bedürfnisse vorzunehmen. Er hat die Maßstäbe einzuhalten, die er ggf. bei eigener Kostentragung anwenden würde, wenn er selbst bzw. seine beschließenden Mitglieder die Kosten tragen müssten. Die Kostentragungspflicht des Arbeitgebers entfällt bei einer offensichtlich aussichtslosen oder mutwilligen Rechtsverfolgung des Betriebsrats. (Leitzsatz aus den Gründen) BAG, Urteil v ABR 34/16 Zum Sachverhalt A. Die Beteiligten streiten darüber, ob die Arbeitgeberin Rechtsanwaltskosten des Betriebsrats für die Durchführung eines Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens und diesbezüglich angefallene außergerichtliche Mahnkosten zu tragen hat. Aus den Gründen B. Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Anträge zu Recht abgewiesen. I. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass neben dem Antragsteller und der Arbeitgeberin an dem Verfahren keine weiteren Stellen beteiligt sind. Dies gilt auch für den Betriebsrat. Beteiligt in einem Beschlussverfahren ist jede Stelle, die durch die begehrte Entscheidung in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Stellung unmittelbar betroffen ist. Der Betriebsrat ist nach seiner Abtretungserklärung nicht mehr Inhaber eines etwaigen betriebsverfassungsrechtlichen Anspruchs aus 40 Abs. 1 BetrVG. Er kann daher von der zu erwartenden Entscheidung im vorliegenden Verfahren auch nicht mehr in seinem betriebsverfassungsrechtlichen Recht betroffen sein. II. Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler erkannt, dass der Antragsteller keinen Anspruch auf Zahlung von 1.666,95 Euro nebst Zinsen aus abgetretenem Recht gemäß 398 BGB ivm. 40 Abs. 1 BetrVG gegen die Arbeitgeberin hat. Der Betriebsrat hat keinen Anspruch auf Freistellung von den im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren 7 ABN 27/14 entstandenen Rechtsanwaltskosten erworben, den er abtreten konnte. 1. Nach 40 Abs. 1 BetrVG trägt der Arbeitgeber die durch die Tätigkeit des Betriebsrats entstehenden Kosten. Hierzu gehören auch die Honorarkosten für einen Rechtsanwalt, dessen Heranziehung in einem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren der Betriebsrat in Wahrnehmung seiner betriebsverfassungsrechtlichen Rechte für erforderlich halten durfte. a) Dem Betriebsrat steht bei der Entscheidung über die Erforderlichkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts ein Beurteilungsspielraum zu. Die Prüfung der Erforderlichkeit hat der Betriebsrat jedoch nicht allein anhand seiner subjektiven Bedürfnisse vorzunehmen. Er ist vielmehr gehalten, die Interessen der Belegschaft an einer sachgerechten Ausübung des Betriebsratsamts einerseits und die berechtigten Interessen des Arbeitgebers andererseits gegeneinander abzuwägen. Der Betriebsrat darf bei der Wahl seiner Rechtsverfolgung bzw. -verteidigung das Interesse des Arbeitgebers an der Begrenzung seiner Kostentragungspflicht nicht missachten. Er hat wie jeder, der auf Kosten eines anderen handeln kann, die Maßstäbe einzuhalten, die er ggf. bei eigener Kostentragung anwenden würde, wenn er selbst bzw. seine beschließenden Mitglieder die Kosten tragen müssten. b) Die Kostentragungspflicht des Arbeitgebers entfällt bei einer offensichtlich aussichtslosen oder mutwilligen Rechtsverfolgung des Betriebsrats. Offensichtlich aussichtslos ist die Rechtsverfolgung, wenn die Rechtslage unzweifelhaft ist und das eingeleitete Beschlussverfahren zu einem Unterliegen des Betriebsrats führen muss. Mutwilligkeit kann vorliegen, wenn das Interesse des Arbeitgebers an der Begrenzung seiner Kostentragungspflicht missachtet wird. c) Der Betriebsrat hat die Prüfung der Erforderlichkeit der Rechtsverfolgung bei der Beteiligung an einem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren grundsätzlich für den jeweiligen Rechtszug gesondert vorzunehmen. Er darf nicht bereits deshalb, weil er die Einleitung eines Beschlussverfahrens für erforderlich halten durfte, nach Beendigung der Instanz ohne weiteres eine weitere Kostenbelastung des Arbeitgebers durch die Durchführung des Rechtsmittel- bzw. Rechtsbehelfsverfahrens auslösen. Vielmehr entfällt die Kostentragungspflicht des Arbeitgebers auch bei einer offensichtlich aussichtslosen oder mutwilligen Rechtsverfolgung des Betriebsrats im Rechtsmittel- bzw. Rechtsbehelfsverfahren. Deshalb muss der Betriebsrat nicht zuletzt im Kosteninteresse des Arbeitgebers prüfen, ob und ggf. mit welchen Argumenten ein Rechtsmittel gegen eine zu seinen Lasten ergangene Entscheidung erfolgversprechend ist. Ist die Rechtsverfolgung im Rechtsmittelverfahren an sich erforderlich, darf der Betriebsrat einen Rechtsanwalt mit der Durchführung des Rechtsmittelverfahrens beauftragen, wenn die anwaltliche Vertretung gesetzlich zwingend vorgeschrieben ist. c) Bei dem Begriff der Erforderlichkeit handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Die Würdigung des Beschwerdegerichts, ob der Betriebsrat die Heran- 1/2019 Seite 2 von 35

3 Rechtsprechung zum Betriebsverfassungsrecht ziehung eines Rechtsanwalts für erforderlich halten durfte, kann im Rechtsbeschwerdeverfahren nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob der Rechtsbegriff selbst verkannt wurde und ob die Besonderheiten des Einzelfalls vollständig und frei von Verstößen gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze abgewogen wurden. 2. Danach hat das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler erkannt, dass der Betriebsrat keinen Anspruch gegen die Arbeitgeberin auf Freistellung von den im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren entstandenen Rechtsanwaltskosten erworben hat. a) Das Landesarbeitsgericht hat eine Kostentragungspflicht der Arbeitgeberin nach 40 BetrVG ua. mit der Begründung verneint, die Nichtzulassungsbeschwerde sei offensichtlich aussichtslos gewesen, da keine Gründe vorgelegen hätten, die die Zulassung der Rechtsbeschwerde hätten rechtfertigen können. Der Betriebsrat habe die Nichtzulassungsbeschwerde nicht begründet und sie allein zum Zwecke des Aufschubs der Rechtskraft des Beschlusses des Landesarbeitsgerichts in dem Wahlanfechtungsverfahren eingelegt. b) Diese Würdigung ist rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden. aa) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass keine Gründe ersichtlich sind, die die Zulassung der Rechtsbeschwerde gegen den dem Wahlanfechtungsantrag stattgebenden Beschluss des Landesarbeitsgerichts hätten rechtfertigen können. Das hätte vorausgesetzt, dass vom Betriebsrat nach 92a Satz 2 ivm. 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 bis Nr. 3 ArbGG entweder die grundsätzliche Bedeutung einer klärungsbedürftigen Rechtsfrage und deren Entscheidungserheblichkeit, eine entscheidungserhebliche Divergenz oder ein absoluter Revisionsgrund bzw. eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör hätte dargelegt werden können und eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht auszuschließen war. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, dies sei nicht der Fall gewesen, die anzufechtende Entscheidung habe zwei Wahlverstöße festgestellt, es habe sich erkennbar um eine Einzelfallentscheidung gehandelt, ist nicht zu beanstanden. Der Antragsteller hat diese Erwägungen des Landesarbeitsgerichts auch in der Rechtsbeschwerde nicht in Frage gestellt. Vielmehr hat er sich im vorliegenden Verfahren ausschließlich darauf berufen, es sei dem Betriebsrat um die Vermeidung einer betriebsratslosen Zeit gegangen, um die Belange der Belegschaft zu schützen und die Kontinuität der Arbeitnehmervertretung zu sichern. Weder der Antragsteller im vorliegenden Verfahren noch der Betriebsrat im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren haben jemals behauptet, es habe ein nach 92a ivm. 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 bis Nr. 3 ArbGG erheblicher Grund für die Zulassung der Rechtsbeschwerde in dem Wahlanfechtungsverfahren vorgelegen, noch haben sie auch nur ansatzweise angegeben, worin ein solcher Zulassungsgrund bestanden haben könnte. Soweit der Antragsteller darauf hinweist, es habe die Absicht bestanden, die Nichtzulassungsbeschwerde zu begründen, lässt sich dem nicht entnehmen, auf welche Zulassungsgründe die beabsichtigte Begründung gestützt werden sollte. Unter diesen Umständen bestand für das Landesarbeitsgericht auch nach dem im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nach 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG geltenden Untersuchungsgrundsatz kein Anlass, den Beschluss des Landesarbeitsgerichts in dem Wahlanfechtungsverfahren im Einzelnen darauf zu überprüfen, ob Zulassungsgründe hätten in Betracht kommen können. Der Untersuchungsgrundsatz zwingt nicht zu einer uferlosen Ermittlungstätigkeit des Gerichts, wenn nichtzulassungsbeschwerderechtlich relevante Umstände aufgrund des Vortrags der Beteiligten nicht erkennbar sind. bb) Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht bei der Beurteilung, ob der Betriebsrat die Beauftragung des Antragstellers für die Durchführung der Nichtzulassungsbeschwerde für erforderlich halten durfte, allein auf die Erfolgsaussicht der Nichtzulassungsbeschwerde abgestellt und das Motiv des Betriebsrats für die Durchführung des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens außer Betracht gelassen hat. Entgegen der Ansicht des Antragstellers durfte der Betriebsrat die Beauftragung des Antragstellers mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde nicht allein deshalb für erforderlich halten, um mit ihr den Eintritt der Rechtskraft des dem Wahlanfechtungsantrag stattgebenden Beschlusses des Landesarbeitsgerichts und damit eine betriebsratslose Zeit zu verhindern. Es besteht keine Kostentragungspflicht des Arbeitgebers, wenn der Betriebsrat bei der beabsichtigten Rechtsverfolgung unzweifelhaft ein Unterliegen zu erwarten hat. Ist das der Fall, kann die Motivlage des Betriebsrats für Es besteht keine Kostentragungspflicht des Arbeitgebers, wenn der Betriebsrat bei der beabsichtigten Rechtsverfolgung unzweifelhaft ein Unterliegen zu erwarten hat. seine Entscheidung, durch die Einleitung gerichtlicher Schritte gleichwohl Rechtsanwaltskosten auszulösen, eine Kostentragungspflicht des Arbeitgebers nach 40 BetrVG nicht begründen. Das gilt auch für die Überlegung, die Nichtzulassungsbeschwerde in einem Wahlanfechtungsverfahren bei einer erfolgreichen Wahlanfechtung durchzuführen, um im Interesse der Belegschaft an einer sachgerechten Ausübung des Betriebsratsamts den Eintritt einer betriebsratslosen Zeit zu verhindern. Das Gesetz sieht eine betriebsratslose Zeit ab dem Eintritt der Rechtskraft der einem Wahlanfechtungsantrag nach 19 BetrVG stattgebenden Ent- 1/2019 Seite 3 von 35

4 Rechtsprechung zum Betriebsverfassungsrecht scheidung vor. Die betriebsverfassungsrechtlichen Befugnisse eines Betriebsrats, dessen Wahl erfolgreich nach 19 BetrVG angefochten worden ist, entfallen mit der Rechtskraft der die Unwirksamkeit der Betriebsratswahl aussprechenden gerichtlichen Entscheidung. Eine Weiterführung der Geschäfte bis zur Neuwahl eines Betriebsrats kommt in einem solchen Fall nicht in Betracht. 22 BetrVG ordnet eine Weiterführung der Betriebsratsgeschäfte nur für die Fälle des 13 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 BetrVG an, nicht aber für den in 13 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG angesprochenen Fall der erfolgreichen Anfechtung der Betriebsratswahl durch eine gerichtliche Entscheidung. Für diesen Fall hat der Gesetzgeber von einer die Weiterführung der Geschäfte ermöglichenden Übergangsregelung abgesehen, um der gerichtlichen Entscheidung über die Ungültigkeit der Betriebsratswahl und die Auflösung des Betriebsrats Geltung zu verschaffen. Ein ungültig gewählter Betriebsrat soll auch nicht nur vorübergehend weiter amtieren dürfen. Vielmehr wird der Betrieb in diesen Fällen mit der Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung betriebsratslos. Diese Wirkung der erfolgreichen Wahlanfechtung kann der Betriebsrat auch nicht dadurch verhindern, dass er vor der Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung seinen Rücktritt beschließt. Der zurückgetretene Betriebsrat verliert mit der Rechtskraft der seine Wahl für unwirksam erklärenden gerichtlichen Entscheidung seine Befugnis zur Weiterführung der Betriebsratsgeschäfte. Die Einlegung einer offensichtlich aussichtslosen kostenverursachenden Nichtzulassungsbeschwerde in einem Wahlanfechtungsverfahren, mit der allein die Fortführung der Geschäfte des Betriebsrats bis zur Neuwahl gesichert werden soll, die das Betriebsverfassungsgesetz ab Eintritt der Rechtskraft des der Wahlanfechtung stattgebenden Beschlusses gerade nicht vorsieht, wahrt nicht das berechtigte Kosteninteresse des Arbeitgebers. III. Der Antrag zu 2. ist unbegründet. Die Arbeitgeberin ist nicht verpflichtet, dem Antragsteller außergerichtliche Mahnkosten i.h.v. 380,80 Euro nebst Zinsen zu zahlen. 1. Die Arbeitgeberin ist nicht nach 40 Abs. 1 BetrVG verpflichtet, die Mahnkosten zu tragen. Kosten der außergerichtlichen Geltendmachung eines nicht bestehenden Kostenerstattungsanspruchs sind keine erforderlichen Kosten der Betriebsratstätigkeit. Die Durchsetzung des von dem Betriebsrat an den Rechtsanwalt abgetretenen Anspruchs stellt keine Betriebsratstätigkeit dar. Dadurch anfallende Rechtsanwaltskosten fallen daher nicht unter 40 Abs. 1 BetrVG. Macht ein Rechtsanwalt vormalige Ansprüche des Betriebsrats geltend, nimmt er keine Tätigkeit mehr für diesen wahr, sondern verfolgt eigene und nicht, wie es in 40 Abs. 1 BetrVG zwingend vorausgesetzt wird, Rechte des Betriebsrats. 2. Mangels Hauptforderung besteht kein Anspruch des Antragstellers auf Erstattung außergerichtlicher Mahnkosten wegen Verzugs nach 286 Abs. 1 BGB. Download Vollversion Mitbestimmung nach 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG / Keine Erheblichkeits- oder Üblichkeitsschwelle Die auf technischem Wege erfolgende Ermittlung und Aufzeichnung von Informationen über Arbeitnehmer bei der Erbringung ihrer Arbeitsleistung bergen die Gefahr in sich, dass sie zum Objekt einer Überwachungstechnik gemacht werden, die anonym personen- oder leistungsbezogene Informationen erhebt, speichert, verknüpft und sichtbar macht. Den davon ausgehenden Gefährdungen des Persönlichkeitsrechts von Arbeitnehmern soll das Mitbestimmungsrecht des 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG entgegenwirken. Nach diesem Zweck des Mitbestimmungsrechts scheidet die Annahme des Überschreitens einer Erheblichkeits- oder Üblichkeitsschwelle als Voraussetzung für die Mitbestimmung des Betriebsrats von vornherein aus. (Leitsatz aus den Gründen) BAG, Beschluss v ABN 36/18 Zum Sachverhalt Die Beteiligten haben über das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts bei der Verwendung von Microsoft Excel zur Erfassung von Anwesenheitszeiten der Mitarbeiter, welche zuvor händisch erfasst worden ist, gestritten. Das Arbeitsgericht hat dem Antrag des Betriebsrats, die Arbeitgeberin zu verpflichten, es zu unterlassen, ohne Zustimmung des Betriebsrats oder diese ersetzenden Spruch der Einigungsstelle in einer näher bezeichneten Excel Tabelle näher bezeichneter Einträge mit näher bezeichneten Kürzeln vorzunehmen, (im Wesentlichen) stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Arbeitgeberin hat das Landesarbeitsgericht (im Wesentlichen) zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich die Arbeitgeberin mit ihrer auf die grundsätzliche Be- 1/2019 Seite 4 von 35

5 Rechtsprechung zum Betriebsverfassungsrecht deutung einer Rechtsfrage und auf Divergenz gestützten Nichtzulassungsbeschwerde. Aus den Gründen II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg. 1. Die Grundsatzbeschwerde ist unbegründet. Die auf technischem Weg erfolgende Ermittlung und Aufzeichnung von Informationen über Arbeitnehmer bergen die Gefahr in sich, dass sie zum Objekt einer Überwachungstechnik gemacht werden. a) Nach 92a Satz 1 i.v.m. 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG kann eine Nichtzulassungsbeschwerde darauf gestützt werden, dass eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat. Dazu muss der Beschwerdeführer nach 92a Satz 2, 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ArbGG dartun, dass die anzufechtende Entscheidung von einer klärungsfähigen und klärungsbedürftigen Rechtsfrage abhängt und deren Klärung entweder von allgemeiner Bedeutung für die Rechtsordnung ist oder wegen ihrer tatsächlichen Auswirkungen die Interessen der Allgemeinheit oder zumindest eines größeren Teils der Allgemeinheit berührt. Klärungsfähig ist eine Rechtsfrage, wenn sie in der Rechtsbeschwerdeinstanz nach Maßgabe des Verfahrensrechts beantwortet werden kann. Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage, wenn sie höchstrichterlich noch nicht entschieden und ihre Beantwortung nicht offenkundig ist. b) Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Bei der von der Arbeitgeberin formulierten Fragestellung Ist 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG dahingehend auszulegen, dass selbst bei der Verwendung alltäglicher Standardsoftware, wie etwa dem Programm Microsoft Excel, bereits die bloße Erleichterung schlichter Additionsvorgänge oder die bloße Möglichkeit der Verwendung von Funktionen, die allenfalls eine ebenso händisch mögliche Auswertung erleichtern, für die Annahme ausreicht, dass diese Standardsoftware zur Überwachung bestimmt ist, ohne dass hier zumindest eine gewisse Geringfügigkeitsschwelle überschritten werden muss? kann zwar trotz ihrer Interpretationsbedürftigkeit hinsichtlich einzelner Begrifflichkeiten ( alltägliche Standardsoftware ; gewisse Geringfügigkeitsschwelle, von einer hinreichend konkret verfassten Rechtsfrage im nichtzulassungsbeschwerderechtlichen Sinn ausgegangen werden. Diese ist aber nicht klärungsbedürftig. Nach 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG hat der Betriebsrat u.a. mitzubestimmen bei der Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen. Ein datenverarbeitendes System ist zur Überwachung von Verhalten oder Leistung der Arbeitnehmer bestimmt, wenn es individualisierte oder individualisierbare Verhaltens- oder Leistungsdaten selbst erhebt und aufzeichnet, unabhängig davon, ob der Arbeitgeber die erfassten und festgehaltenen Verhaltens- oder Leistungsdaten auch auswerten oder zu Reaktionen auf festgestellte Verhaltens- oder Leistungsweisen verwenden will. Überwachung in diesem Sinn ist sowohl das Sammeln von Informationen als auch das Auswerten bereits vorliegender Informationen. In diesem Zusammenhang ist geklärt, dass etwa die Nutzung und der Einsatz des Datenverarbeitungssystems SAP ERP zur Personalverwaltung der Mitbestimmung nach 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG unterliegt. Es ist offenkundig, dass für andere softwarebasierte Personalverwaltungssysteme nichts Abweichendes gilt, mag diesen auch alltägliche Standardsoftware (hier das Tabellenkalkulationsprogramm Microsoft Excel als Bestandteil des Office-Pakets) zugrunde liegen (zumal es sich bei einem SAP-Programm ebenso um ein Standardsoftwareprodukt handelt). Desgleichen liegt auf der Hand, dass es für die Bestimmung zur Überwachung i.s.v. 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG nicht auf eine wie auch immer im Einzelnen verfasste Geringfügigkeitsschwelle ankommt. Das Mitbestimmungsrecht ist darauf gerichtet, Arbeitnehmer vor Beeinträchtigungen ihres Persönlichkeitsrechts durch den Einsatz technischer Überwachungseinrichtungen zu bewahren, die nicht durch schutzwerte Belange des Arbeitgebers gerechtfertigt und unverhältnismäßig sind. Die auf technischem Wege erfolgende Ermittlung und Aufzeichnung von Informationen über Arbeitnehmer bei der Erbringung ihrer Arbeitsleistung bergen die Gefahr in sich, dass sie zum Objekt einer Überwachungstechnik gemacht werden, die anonym personen- oder leistungsbezogene Informationen erhebt, speichert, verknüpft und sichtbar macht. Den davon ausgehenden Gefährdungen des Persönlichkeitsrechts von Arbeitnehmern soll das Mitbestimmungsrecht entgegenwirken. Nach diesem höchstrichterlich geklärten Zweck des Mitbestimmungsrechts scheidet die Annahme des Überschreitens einer Erheblichkeits- oder Üblichkeitsschwelle als Voraussetzung für die Mitbestimmung des Betriebsrats bei 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG von vornherein aus, zumal offenkundig ist, dass im Zusammenhang mit digitaler Personalverwaltung erfasste Daten unabhängig von der konkret genutzten Software für Verarbeitungsvorgänge zur Verfügung stehen, die für eine Überwachung genutzt werden können. Download Vollversion 1/2019 Seite 5 von 35

6 Rechtsprechung zum Betriebsverfassungsrecht Mitbestimmung 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG ohne vorherige Gefährdungsbeurteilung Keine offensichtliche Unzuständigkeit der Einigungsstelle für Regelungen über den Gesundheitsschutz bei unstreitigen Gefährdungen (hier Übergriffe von Heimbewohnern) auch ohne vorherige Gefährdungsbeurteilung. LAG Köln, Beschluss v TaBV 32/18 Zum Sachverhalt I. Die Arbeitgeberin unterhält in B eine Einrichtung für Behinderte. Nachdem es in der Vergangenheit zu Übergriffen von Einrichtungsbewohnern auf Arbeitnehmer gekommen war, hat der Betriebsrat mit seinem am bei dem Arbeitsgericht Siegburg eingereichten Antrag die Einrichtung einer Einigungsstelle zur Festlegung von Maßnahmen, die zur Abwendung von Übergriffen seitens der Heimbewohner begehrt. Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, dass ihm ein entsprechendes Mitbestimmungsrecht aus 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG zustehe, da es um betriebliche Regelungen über den Gesundheitsschutz gehe. Aus den Gründen Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist unbegründet. 1.) Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin ist die Einigungsstelle zur Regelung der Angelegenheit nicht offensichtlich unzuständig i.s.d. 100 Abs. 1 Satz 2 ArbGG. Vielmehr erscheint eine Zuständigkeit der Einigungsstelle gemäß 87 Abs. 2 BetrVG auf Grund des Mitbestimmungstatbestands in 87 Abs. 1Nr. 7 BetrVG i.v.m. 3 ArbSchG zumindest nicht ausgeschlossen. a) Im Gegensatz zu 88 Nr. 1 BetrVG besteht gemäß 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Regelungen über die Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten sowie über den Gesundheitsschutz im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften oder der Unfallverhütungsvorschriften. Diese Regelungen können auch die Abwendung von Übergriffen von Bewohnern der Einrichtung betreffen. aa) Das Mitbestimmungsrecht bezieht sich auf Maßnahmen des Arbeitgebers zur Verhütung von Gesundheitsschäden, die Rahmenvorschriften konkretisieren. Es setzt ein, wenn eine gesetzliche Handlungspflicht objektiv besteht und mangels einer zwingenden gesetzlichen Vorgabe betriebliche Regelungen verlangt, um das vorgegebene Ziel des Arbeits- und Gesundheitsschutzes zu erreichen. Unerheblich ist, ob die Rahmenvorschriften dem Gesundheitsschutz mittelbar oder unmittelbar dienen. Voraussetzung für das Mitbestimmungsrecht ist, dass gesetzliche Vorschriften über die Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten sowie über den Gesundheitsschutz oder Unfallverhütungsvorschriften bestehen. bb) 3 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG, wonach der Arbeitgeber verpflichtet ist, die erforderlichen Maßnahmen des Arbeitsschutzes unter Berücksichtigung der Umstände zu treffen, die Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten bei der Arbeit beeinflussen, stellt eine dem Gesundheitsschutz dienende Rahmenvorschrift i.s.d. 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG dar. Es handelt sich insoweit um eine Grundsatzregelung für den betrieblichen Arbeitsschutz. Der Regelungsauftrag einer im Bereich der Mitbestimmung nach 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG errichteten Einigungsstelle konkretisiert sich dabei nach der auszufüllenden Rahmenvorschrift des Arbeits- und Gesundheitsschutzes. Dadurch soll im Interesse der betroffenen Arbeitnehmer eine möglichst effiziente Umsetzung des gesetzlichen Arbeitsschutzes im Betrieb erreicht werden. cc) Damit nicht anderen auf den Gesundheitsschutz bezogenen Vorschriften wie 88 Nr. 1 BetrVG und 91 BetrVG der Anwendungsbereich entzogen wird, besteht das Mitbestimmungsrecht nach 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG bei sehr weit gefassten, ausfüllungsbedürftigen Generalklauseln des Gesundheitsschutzes nicht einschränkungslos), sondern im Rahmen des 3 Abs. 1 Satz 1 Arb- SchG nur bei Vorliegen konkreter Gefährdungen i.s.d. 5 Abs. 1 ArbSchG. b) Im Betrieb der Arbeitgeberin liegen solche konkreten Gefährdungen, die Maßnahmen des Arbeitsschutzes erfordern, vor, nachdem es zu Übergriffen von Heimbewohnern auf das Betreuungspersonal gekommen ist. aa) Unter einer Gefährdung i.s.d. 5 5 Abs. 1 ArbSchG ist die Möglichkeit eines Schadens oder einer gesundheitlichen Beeinträchtigung zu verstehen. Der Gefährdungsbegriff ist insoweit weiter als der klassische Gefahrbegriff, der die hinreichende Wahrscheinlichkeit einer nicht unerheblichen Rechtsgutsverletzung erfordert. Davon geht auch der Gesetzgeber aus, der in der Gefährdung die Möglichkeit eines Schadens oder einer gesundheitlichen Beeinträchtigung ohne bestimmte Anforderungen an deren Ausmaß oder Eintrittswahrscheinlichkeit sieht und das Vorliegen einer Gefahr bei einem nicht mehr akzeptablen Risiko bejaht. Gemessen daran liegen im vorliegenden Fall nicht nur konkrete Gefährdungen vor. Vielmehr haben sich durch die Übergriffe von Heimbewohnern aus dem autistischen Spektrum schon konkrete Gefahren realisiert. bb) Eine offensichtliche Unzuständigkeit der Einigungsstelle ist entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin 1/2019 Seite 6 von 35

7 Rechtsprechung zum Betriebsverfassungsrecht nicht deshalb zu verneinen, weil die Anwendung des 3 Abs. 1 ArbSchG das Vorliegen von Gefährdungen voraussetzt, die zunächst im Rahmen einer Gefährdungsbeurteilung für jeden Einzelfall festzustellen wären. (1) Zutreffend ist allerdings, dass eine konkrete gesetzliche Handlungspflicht des Arbeitgebers, deren Umsetzung einer Mitwirkung des Betriebsrats bedarf, nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts erst dann ausgelöst wird, wenn Gefährdungen, denen abgeholfen werden muss, festgestellt sind. Erst wenn feststeht, dass eine Handlungspflicht des Arbeitgebers besteht, können angemessene und geeignete Schutzmaßnahmen ergriffen werden, die der Betriebsrat mitzubestimmen hat. Für die Verpflichtung des Arbeitgebers nach 3 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG ist damit eine Gefährdungsbeurteilung i.s.d. 5 Abs. 1 ArbSchG regelmäßig unerlässlich. Diese Beurteilung kann die Einigungsstelle nicht selbst vornehmen. Sie ist weder die nach 13 Abs. 1 ArbSchG verantwortliche Person für die Erfüllung der Arbeitgeberpflichten, noch können an sie Arbeitsschutzpflichten delegiert werden. (2) Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist im Schrifttum teilweise auf Kritik gestoßen, da sie den Handlungsspielraum von Betriebsräten, deren Arbeitgeber weder eine Gefährdungsbeurteilung vornimmt noch gebotene Maßnahmen des Arbeitsschutzes durchführt, bedenklich einschränke. Dies könne in der Praxis bei blockierenden Arbeitgebern dazu führen, dass zunächst in einem Einigungsstellenverfahren um die Gestaltung der Gefährdungsbeurteilung gestritten werde, dann die Gefährdungsbeurteilung durchgeführt werde, um dann in einer weiteren Einigungsstelle die sich aus der Gefährdungsbeurteilung ergebenden Umsetzungserfordernisse zu verhandeln. Nicht zuletzt im Hinblick auf Art. 31 Abs. 1 der Grundrechtscharta der Europäischen Union, wonach jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer das Recht auf gesunde, sichere und würdige Arbeitsbedingungen habe, sei das bedenklich. (3) Der vorliegende Fall zwingt nicht zu einer Auseinandersetzung mit dieser Frage. Zwar ist im Betrieb der Arbeitgeberin keine Gefährdungsbeurteilung erfolgt. Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats für die Umsetzung von Maßnahmen erscheint aber auch dann nicht offensichtlich ausgeschlossen, wenn eine Gefährdung auf Grund anderweitiger Erkenntnisse feststeht und sich Handlungsbedarf ergibt. So hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, dass die Anwendung von 3 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG alternativ das Vorliegen von Gefährdungen verlangt, die entweder feststehen oder im Rahmen einer Gefährdungsbeurteilung festzustellen sind (1) Was die feststehenden Gefährdungen im vorliegenden Fall angeht, ist zunächst darauf zu verweisen, dass Verhaltensweisen von psychisch erkrankten Heimbewohnern mit Fremdgefährdungspotenzial in stationären Pflegeeinrichtungen nicht nur bei autistischen oder vergleichbaren Personen, sondern schon infolge des wachsenden Anteils demenziell erkrankter Heimbewohner zunehmend an Bedeutung gewinnen. Auch zwischen den Beteiligten des vorliegenden Verfahrens ist unstreitig, dass es in der Vergangenheit zu Übergriffen von Einrichtungsbewohnern auf Arbeitnehmer gekommen ist, die in einem Fall so weit gegangen waren, dass einer Arbeitnehmerin 60% der Haare ausgerissen wurden, und dass bei einem anderen Vorfall eine Arbeitnehmerin an den Haaren über den Fußboden gezogen wurde. (2) Zur Verhütung solcher feststehenden Gefährdungen bedarf es entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin nicht vorher in jedem Einzelfall einer Beurteilung der von einzelnen Bewohnern ausgehenden Gefahren durch eine Gefährdungsbeurteilung. Der generellen Problematik von Übergriffen, mögen sie sich im Einzelfall auch in der Art der Gewaltausübung und in Details unterscheiden, kann (auch) generell-präventiv begegnet werden. Schon im Gesetzgebungsverfahren zum Arbeitsschutzgesetz wurde darauf hingewiesen, dass bei gleichartigen Arbeitsbedingungen die Vermutung eines vergleichbaren Ergebnisses berechtigt und die Heranziehung von Standardbeurteilungen für typische Arbeitsbereiche möglich ist. Dies schließt zusätzliche konkrete nicht mitbestimmungspflichtige Einzelmaßnahmen der Heimleitung nicht aus. c) Erscheint das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts aus 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG und somit auch die Regelungsbefugnis der Einigungsstelle nicht als offensichtlich ausgeschlossen, bedarf die Festlegung des Regelungsgegenstandes jedoch einer Klarstellung. aa) Diese ist notwendig, weil der Einigungs- oder Bestellungsgegenstand bei der Errichtung einer Einigungsstelle auch die Bestimmung des von ihr zu verhandelnden Regelungsgegenstands festlegt. Stets muss hinreichend klar sein, über welchen Gegenstand die Einigungsstelle überhaupt verhandeln und ggf. durch Spruch befinden soll. Das ist schon deshalb unerlässlich, weil mit dem Regelungsgegenstand der Zuständigkeitsrahmen der Einigungsstelle abgesteckt wird und nur so der gesetzgeberischen Konzeption genügt werden kann, eine regelungsbedürftige Angelegenheit im Rahmen der gestellten Anträge vollständig zu lösen. Denn ein Einigungsstellenspruch ist auch dann unwirksam, wenn die Einigungsstelle ihrem Regelungsauftrag nicht ausreichend nachkommt und keine abschließende Regelung trifft. Für das Einigungsstellenverfahren sowie einer gerichtlichen Überprüfung der Zuständigkeit der Einigungsstelle oder ihres Spruchs muss daher erkennbar sein, für welche konkreten Regelungsfragen sie errichtet worden ist. Fehlt es an der notwendigen Bestimmung des Regelungsauftrags der Einigungsstelle, bewirkt dies die Unwirksamkeit der gesamten Betriebsvereinbarung. 1/2019 Seite 7 von 35

8 Rechtsprechung zum Betriebsverfassungsrecht bb) Soweit das Arbeitsgericht den Regelungsgegenstand der Einigungsstelle mit Festlegung von Maßnahmen, die zur Abwendung von Übergriffen dienen, die von Bewohnern der Einrichtung ausgehen, könnte dies missverstanden werden. Denn der Mitbestimmung nach 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG unterliegen nur Regelungen, nicht Einzelmaßnahmen. MaW: Die Betriebsparteien (und auch die Einigungsstelle) müssen bei Anwendung der Rahmenvorschrift des 3 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG eine betriebliche Regelung treffen, in welcher Weise das vorgegebene Schutzziel erreicht werden soll. Eine solche Regelung muss abstrakt-genereller Art sein und sich auf einen kollektiven Tatbestand beziehen. Gegenstand der Einigungsstelle kann daher nur eine Regelung über die Verhütung von Übergriffen von Heimbewohnern auf Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sein. Beispiele für solche Regelungen gibt es zuhauf und lassen sich ohne Weiteres im Internet finden, wie etwa auf der Homepage der Berufsgenossenschaft für Gesundheitsdienst und Wohlfahrtspflege ( Ob dazu auch, wie vom Betriebsrat vorgeschlagen, Mindestbesetzungsregelungen gehören können, ist ggf. von der Einigungsstelle selbst zu prüfen. Download Vollversion Anmerkung Konsequenzen für die Praxis Die Entscheidung liegt auf der Linie der Rechtsprechung des BAG zum 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG. Nach der Ansicht des BAG setzt die Mitbestimmung nur dann ein, wenn eine gesetzliche Handlungspflicht objektiv bestehe und fehlende zwingende gesetzlichen Vorgabe betriebliche Regelungen ermögliche, um das vorgegebene Ziel des Arbeits- und Gesundheitsschutzes zu erreichen. Die Mitbestimmung des Betriebsrats nach 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG knüpfe bei 3 Abs. 1 ArbSchG an das Vorliegen von Gefährdungen an, die entweder feststehen oder im Rahmen einer Gefährdungsbeurteilung festzustellen sind. Erst wenn Gefährdungen feststehen oder Die Mitbestimmung des Betriebsrats nach 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG knüpft bei 3 Abs. 1 ArbSchG an das Vorliegen von Gefährdungen an, die entweder feststehen oder im Rahmen einer Gefährdungsbeurteilung festzustellen sind. wenn sie im Rahmen einer Gefährdungsbeurteilung festzustellen sind, lösen sie eine konkrete gesetzliche Handlungspflicht des Arbeitgebers aus, deren Umsetzung einer Beteiligung des Betriebsrats bedarf. Für die Mitbestimmung des Betriebsrats gemäß 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG im Bereich der arbeitsschutzrechtlichen Prävention heißt dies, dass zunächst eine Handlungspflicht nach 3 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG anhand einer konkreten Gefährdung bestehen muss, und die Maßnahme zur Erfüllung der Handlungspflicht der Beteiligung des Betriebsrats bedarf. In der Praxis kann dies zu einem langwierigen Verfahren führen, wenn ein Arbeitgeber keine Gefährdungsbeurteilung durchführt oder eine konkrete Gefährdung wir im vorliegenden Fall nicht unstreitig ist. Zunächst muss in diesem Fall in einem Einigungsstellenverfahren über die Gestaltung der Gefährdungsbeurteilung verhandelt, dann die Gefährdungsbeurteilung durchgeführt werden, um dann möglicherweise in einer weiteren Einigungsstelle die sich aus der Gefährdungsbeurteilung ergebenden Umsetzungserfordernisse zu verhandeln. Stefan Sommer, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin Betriebsratswahl / Anfechtung / schriftliche Stimmabgabe 1. Der Wahlvorstand darf bei einer Betriebsratswahl nicht analog 24 Abs. 3 BetrVGDV 1 WO die schriftliche Stimmabgabe für einzelne Bereiche eines Betriebs beschließen, wenn diese Bereiche auf demselben, einheitlichen Werksgelände wie der restliche Betrieb ohne Zwischenräume mit außerbetrieblicher Nutzung angesiedelt sind. 2. Die Voraussetzung einer möglichen Beeinflussung des Wahlergebnisses für die Anfechtung einer Betriebsratswahl gemäß 19 Abs. 1 BetrVG kann sich bei einer unzulässigen Anordnung der schriftlichen Stimmabgabe für einzelne Bereiche eines Betriebs daraus ergeben, dass in diesen Bereichen die Wahlbeteiligung erheblich niedriger als im übrigen Betrieb war und der Anteil ungültiger Stimmen bei den schriftlich im Betrieb abgegebenen Stimmen erheblich erhöht war. (Leitzsätze aus den Gründen) ArbG Krefeld, Beschluss v BV 8/18 1/2019 Seite 8 von 35

9 Rechtsprechung zum Betriebsverfassungsrecht Aus den Gründen II. Die Betriebsratswahl ist nicht nichtig, aber aufgrund der Anfechtung unwirksam. 1. Der Antrag zu 1 ist unbegründet. Die Betriebsratswahl ist nicht nichtig. a) Eine Betriebsratswahl ist nur in ganz besonderen Ausnahmefällen nichtig. Voraussetzung dafür ist ein so eklatanter Verstoß gegen allgemeine Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Wahl, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr besteht. Es muss sich um einen offensichtlichen und besonders groben Verstoß gegen Wahlvorschriften handeln. Nicht zuletzt wegen der schwerwiegenden Folgen einer von Anfang an unwirksamen Betriebsratswahl kann deren jederzeit feststellbare Nichtigkeit nur bei besonders krassen Wahlverstößen angenommen werden. Der fehlende Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl muss jedem mit den betrieblichen Verhältnissen vertrauten Dritten sofort ohne weiteres erkennbar sein. Das Bundesarbeitsgericht hat dies einmal in einem Fall angenommen, in dem während der Amtszeit eines ordnungsgemäß gewählten Betriebsrats für denselben Betrieb ohne begründeten Anlass ein weiterer Betriebsrat gewählt wurde. b) Nach diesen Maßgaben liegt hier keine Nichtigkeit der angegriffenen Betriebsratswahl vor. Die Antragsteller haben keinen Sachverhalt vorgetragen, bei dem jedem mit den betrieblichen Verhältnissen vertrauten Dritten sofort ohne weiteres erkennbar ist, dass es an dem Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl fehlt. Das Gericht hat hierauf bereits in der Güteverhandlung vom hingewiesen. Auch die daraufhin von den Antragstellern mit Schriftsatz vom zur Begründung der Nichtigkeit der Wahl nochmals vorgebrachten Sachverhalte begründen nicht die Nichtigkeit der Wahl: Es kann offen bleiben, ob die unterbliebene Übersetzung des Wahlausschreibens, der Wählerliste und der Wahlordnung sowie der Umstand, dass diese Unterlagen nicht auch beim Tor 4 ausgehängt bzw. ausgelegt waren, rechtlich überhaupt zu beanstanden sind. Auch kann dahinstehen, ob die Manipulationsmöglichkeiten, welche die Antragssteller sehen, tatsächlich vorgelegen haben. Es liegt jedenfalls kein offensichtlicher und besonders grober Verstoß gegen Wahlvorschriften vor. Die Beanstandungen der Antragsteller betreffen keine so schwerwiegenden Wahlrechtsverstöße, die es ausschließen würden, noch von einer Betriebsratswahl im Sinne des Betriebsverfassungsrechts zu sprechen. Dies gilt auch für die fehlerhafte Anordnung der schriftlichen Stimmabgabe für die Werksfeuerwehr, den Werksschutz und den Betriebsärztlichen Dienst. 2. Die Betriebsratswahl ist aber gemäß 19 Abs. 1 BetrVG unwirksam. Die mit dem Antrag zu 2 erfolgte Anfechtung der Wahl ist erfolgreich. a) Eine Betriebsratswahl ist gemäß 19 Abs. 1 BetrVG bei einem Verstoß gegen eine wesentliche Wahlvorschrift anfechtbar, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht beeinflusst werden konnte. Anfechtungsberechtigt sind gemäß 19 Abs. 2 S. 1 BetrVG unter anderen drei wahlberechtigte Arbeitnehmer. Für die Anfechtung gilt gemäß 19 Abs. 3 S. 2 BetrVG eine Frist von zwei Wochen ab Bekanntgabe des Wahlergebnisses. b) Nach diesen Maßgaben haben die Antragsteller die Betriebsratswahl wirksam angefochten. aa) Ein Verstoß gegen eine wesentliche Wahlvorschrift liegt vor. Der Wahlvorstand hätte für die Bereiche Werksfeuerwehr, Werksschutz und Betriebsärztlicher Dienst nicht allgemein die schriftliche Stimmenabgabe beschließen dürfen. Die Voraussetzungen des vom Wahlvorstand für seinen Beschluss herangezogenen 24 Abs. 3 S. 1 WO lagen nicht vor. Nach dieser Vorschrift kann für Betriebsteile und Kleinstbetriebe, die räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt sind, die schriftliche Stimmabgabe beschlossen werden. Bei den hier betroffenen Bereichen handelt es sich weder um Betriebsteile noch um Kleinstbetriebe im Sinne von 24 Abs. 3 S. 1 WO. Werksfeuerwehr, Werksschutz und Betriebsärztlicher Dienst sind auf demselben, einheitlichen Werksgelände angesiedelt wie der restliche Betrieb auch. Es gibt keine Zwischenräume mit außerbetrieblicher Nutzung zwischen diesen Bereichen und dem restlichen Betrieb. Auch das Kriterium der räumlichen Entfernung ist nicht erfüllt. Das Betriebsgelände in L. hat eine längste Ausdehnung von nur etwa zwei Kilometern. Es war den Arbeitnehmern der betroffenen Bereiche entfernungsmäßig ohne weiteres zumutbar, eines der vier eingerichteten Wahllokale auf dem Werksgelände aufzusuchen. 1/2019 Seite 9 von 35

10 Rechtsprechung zum Betriebsverfassungsrecht Entgegen der Auffassung des Wahlvorstands kann 24 Abs. 3 S. 1 WO nicht so weit ausgelegt bzw. entsprechend angewandt werden, dass die Anordnung der schriftlichen Stimmabgabe hier rechtmäßig wäre. Eine entsprechend weite Auslegung scheitert an dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift. Einer analogen Anwendung steht nicht nur entgegen, dass Betriebsratswahlen aus Gründen der Rechtssicherheit ein stark formalisiertes Verfahren erfordern, welches eine analoge Anwendung von Wahlvorschriften grundsätzlich ausschließt. Unabhängig hiervon liegen die Voraussetzungen für eine Analogie nicht vor. Es besteht weder eine vergleichbare Interessenlage, noch eine planwidrige Regelungslücke. Eine vergleichbare Interessenlage liegt nicht vor, weil die vom Betriebsrat angeführten Besonderheiten der betroffenen Bereiche nicht die Anordnung der schriftlichen Stimmabgabe rechtfertigen. Der Betriebsrat hätte für die Arbeitnehmer aus den betroffenen Bereichen eine hinreichende Möglichkeit zur persönlichen Stimmabgabe einrichten können, z.b. durch längere Öffnungszeiten der Wahllokale. Alternativ bestand für ihn die Möglichkeit mittels mobiler Wahlurnen Wahllokale jeweils kurzzeitig unmittelbar bei den Arbeitnehmern der betroffenen Bereiche einzurichten, so wie es bei den vorangegangenen Betriebsratswahlen auch Ein Verstoß gegen eine wesentliche Wahlvorschrift berechtigt nur dann nicht zur Anfechtung, wenn durch diesen das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. erfolgt ist. An einer planwidrigen Regelungslücke fehlt es, weil nicht unterstellt werden kann, dass der Gesetzgeber des Betriebsverfassungsgesetzes und der Verordnungsgeber der Wahlordnung Betriebe wie den hier betroffenen außer Acht gelassen haben. Es ist umgekehrt davon auszugehen, dass das Betriebsverfassungsrecht gerade auf solch große Produktionsbetriebe zugeschnitten ist. Die gesetzlichen Regelungen passen eher für kleinere Einheiten nicht. Die Anordnung der Briefwahl kann hier auch nicht auf eine andere rechtliche Grundlage gestützt werden. 24 Abs. 1 WO lässt die Briefwahl auf Antrag von Wahlberechtigten zu, wenn diese während der Öffnungszeiten der Wahllokale nicht im Betrieb sind. Nach 24 Abs. 2 WO hat der Wahlvorstand Arbeitnehmern, die nach der Eigenart ihres Beschäftigungsverhältnisses während der Wahl voraussichtlich nicht im Betrieb anwesend sein werden, die Briefwahl zu ermöglichen. Beide Regelungen sind nicht einschlägig, weil sie jeweils eine Abwesenheit vom Betrieb voraussetzen. Für die zuerst genannte Regelung fehlt es außerdem an den erforderlichen Anträgen auf Briefwahl. Der Wahlvorstand hat die Briefwahl ohne entsprechende Anträge der Wahlberechtigten allgemein angeordnet. Angemerkt werden soll noch, dass die Wahlordnung zum Betriebsverfassungsgesetz die schriftliche Stimmabgabe zu Recht von bestimmten Voraussetzungen abhängig macht. Die Gefahr von Wahlmanipulationen soll möglichst gering gehalten bzw. ganz ausgeschlossen werden. Bei der persönlichen Stimmabgabe im Wahllokal ist das Wahlgeheimnis verfahrensmäßig besser geschützt als bei einer Briefwahl, weil die anwesenden Wahlvorstandsmitglieder bzw. Wahlhelfer gewährleisten können, dass die Wähler ihre Stimme allein in der Wahlkabine abgegeben (vgl. 12 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 WO). Bei dem Grundsatz der Geheimheit der Wahl handelt es sich um einen wichtigen Wahlrechtsgrundsatz, der nicht ohne weiteres aus Gründen der Praktikabilität für den Wahlvorstand eingeschränkt werden darf. Auch das Ziel einer möglichst hohen Wahlbeteiligung kann nur in den gesetzlich geregelten Grenzen vorgehen. bb) Eine Auswirkung der fehlerhaften Anordnung der Briefwahl auf das Wahlergebnis kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden. Für diese Prüfung gilt ein strenger Maßstab. Nach 19 Abs. 1 Hs. 4 BetrVG berechtigt ein Verstoß gegen eine wesentliche Wahlvorschrift nur dann nicht zur Anfechtung, wenn durch diesen das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Das ist der Fall, wenn bei einer hypothetischen Betrachtungsweise eine Wahl ohne den Verstoß unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zwingend zu demselben Wahlergebnis geführt hätte. Lediglich theoretische Möglichkeiten, die nach der Lebenserfahrung ganz unwahrscheinlich sind, können unberücksichtigt bleiben. Bei verbleibenden Zweifeln ist die Betriebsratswahl anfechtbar. Nach diesem Maßstab kann eine Beeinflussung des Wahlergebnisses hier nicht ausgeschlossen werden. Die Wahlbeteiligung in den betroffenen Bereichen war deutlich geringer als im restlichen Betrieb. Zudem war die Anzahl der ungültigen Stimmen bei der Briefwahl deutlich erhöht. Deshalb besteht die Möglichkeit, dass ohne Anordnung der Briefwahl in den genannten Bereichen bis zu 21 Beschäftigte zusätzlich gewählt hätten und bis zu neun zusätzliche gültige Stimmen abgegeben worden wären. Der insoweit zutreffende Vortrag des Betriebsrats ist der Entscheidung zugrunde zu legen: - Es muss die Möglichkeit berücksichtigt werden, dass die Wahlbeteiligung in den Bereichen Werksfeuerwehr, Werksschutz und Betriebsärztlicher Dienst ohne Anordnung der Briefwahl so wie im übrigen Betrieb gewesen wäre. 1/2019 Seite 10 von 35

11 Rechtsprechung zum Betriebsverfassungsrecht Es kann nämlich nicht ausgeschlossen werden, dass Grund für die niedrigere Wahlbeteiligung gerade die Anordnung der Briefwahl war. Nach diesen Maßgaben sind gedanklich 21 mögliche zusätzliche Stimmen zu berücksichtigen: Bei einer Wahlbeteiligung wie im Restbetrieb von 76 Prozent hätten die betroffenen Arbeitnehmer 59 statt 38 Stimmen abgegeben, es hätten dann nämlich 76 Prozent von 78 Wahlberechtigten gewählt. Das sind 21 Stimmen mehr. Die Wahlbeteiligung außerhalb der betroffenen Bereiche lag bei 76 Prozent. Es sind 954 Stimmen im Restbetrieb abgeben worden, nämlich 994 im Gesamtbetrieb abzüglich 40 in den betroffenen Bereichen. Diese Zahl ist in das Verhältnis zu setzen zu Wahlberechtigten im Restbetrieb, nämlich Wahlberechtigten im Gesamtbetrieb abzüglich 83 Arbeitnehmern in den betroffenen Bereichen. 954 abgegebene Stimmen bei Wahlberechtigten im Restbetrieb ergibt eine Wahlbeteiligung von 76 Prozent. Für die Bereiche Werksfeuerwehr, Werksschutz und Betriebsärztlicher Dienst sind in die Berechnung 78 statt 83 Wahlberechtigte und 38 statt 40 abgegebene Stimmen einzustellen. Die zwei Arbeitnehmer, die in der Zeit der Öffnung der Wahllokale vom 11. bis auf dem Werksgelände in C. gearbeitet haben, und die drei Arbeitnehmer der Werksfeuerwehr, die in außerbetrieblichen Ausbildungsabschnitten waren, müssen außer Betracht bleiben. Die Anordnung der Briefwahl war für diese fünf Arbeitnehmer gemäß 24 Abs. 2 WO zulässig. Bei der Zahl der abgegebenen Stimmen sind die beiden vom Betriebsrat angegebenen Stimmen aus dem Kreis dieser fünf Arbeitnehmer abzuziehen. - Es muss außerdem die Möglichkeit berücksichtigt werden, dass ohne Anordnung der Briefwahl in den Bereichen Werksfeuerwehr, Werksschutz und Betriebsärztlicher Dienst neun ungültige Stimmen gültig gewesen wären. Es ist nämlich nicht auszuschließen, dass Grund für den höheren Anteil ungültiger Stimmen bei der Briefwahl gerade die Briefwahl war. Dies gilt insbesondere deswegen, weil der in der Niederschrift über die öffentliche Öffnung der Briefwahlumschläge. angegebene Grund für die 13 ungültigen Briefwahlstimmen nur bei der Briefwahl auftreten kann. Die 13 Briefwähler haben ihren Wahlumschlägen nicht die vorgedruckte Erklärung nach 24 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 WO über die persönliche Kennzeichnung des Stimmzettels gemäß 25 S. 1 Nr. 3 WO beigefügt. Bei der persönlichen Stimmabgabe muss keine Erklärung eingefügt werden. Ein Verstoß gegen 25 S. 1 Nr. 3 WO ist nicht möglich. Außerdem muss mangels anderer Anhaltspunkte die Möglichkeit berücksichtigt werden, dass der erhöhte Anteil ungültiger Stimmen ganz aus den Bereichen Werksfeuerwehr, Werksschutz und Betriebsärztlicher Dienst stammt. Bei dem Grundsatz der Geheimheit der Wahl handelt es sich um einen wichtigen Wahlrechtsgrundsatz, der nicht ohne weiteres für den Wahlvorstand eingeschränkt werden darf. Nach diesen Maßgabe errechnen sich die neun gedanklich zusätzlich zu berücksichtigenden gültigen Stimmen wie folgt: Der Anteil ungültiger Stimmen im Gesamtbetrieb lag bei drei Prozent; von 94 abgegebenen Stimmen waren 28 ungültig. Von den 117 Briefwahlstimmen wären bei diesem Anteil ungültiger Stimmen 113 Stimmen gültig gewesen, nämlich 117 Briefwahlstimmen abzüglich drei Prozent. Das sind neun mehr. Tatsächlich waren höchstens 104 Briefwahlstimmen gültig. Diese Zahl ergibt sich, wenn man von den 117 abgegebenen Briefwahlstimmen die 13 ungültigen Briefwahlstimmen abzieht, denen die Erklärung über die persönliche Kennzeichnung des Stimmzettels nicht beigefügt war. Die Frage, ob weitere Briefwahlstimmen aus anderen Gründen ungültig waren, lässt sich nicht beantworten. 26 Abs. 1 S. 2 WO schließt dies aus, weil die Wahlumschläge aus der Briefwahl nicht mehr von den übrigen unterschieden werden können, nachdem sie in die Wahlurne eingelegt worden sind. Vor diesem Hintergrund kann nicht ausgeschlossen werden, dass es ohne Anordnung der Briefwahl für Werksfeuerwehr, Werksschutz und Betriebsärztlichen Dienst zu einem anderen Wahlergebnis hätte kommen können. Der geringste Abstand zwischen zwei Vorschlagslisten beträgt sechs Stimmen, nämlich zwischen der Liste 3 Liste Zukunft 2020 mit 97 Stimmen und der Liste 6 Transparenz und Mitbestimmung Nur mit uns mit 103 Stimmen. Es ist möglich, dass von den 30 gedachten zusätzlichen Stimmen sechs auf Liste 3 und keine auf Liste 6 entfallen wären. Dann hätten beide Vorschlagslisten 103 Stimmen gehabt, so dass gemäß 15 Abs. 2 WO das Los entschieden hätte, welche Liste den Betriebsratssitz erhält. Entgegen der Auffassung des Betriebsrats lässt sich keine dahingehende Aussage treffen, dass von den 30 gedachten zusätzlichen Stimmen nur etwa drei auf die Liste 3 entfallen wären. Der Wahlerfolg der Liste 3 von zehn Prozent im Übrigen kann nicht auf die 30 gedachten zusätzlichen Stimmen übertragen werden. Es ist möglich, dass sich bei diesen Stimmen eine ganz andere Verteilung ergeben hätte, zumal sie aus bestimmten Bereichen stammen, so dass Sonderinteressen bestehen können. 1/2019 Seite 11 von 35