AGRARBEHÖRDE OBERÖSTERREICH. Beschwerdeführer: Dipl.-Ing. Dr. Martin Donat; Oö. Umweltanwalt Kärntnerstraße Linz

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1 Oö. Umweltanwaltschaft 4021 Linz Kärntnerstraße Geschäftszeichen: UAnw / An die AGRARBEHÖRDE OBERÖSTERREICH Amt der Oö. Landesregierung Abteilung Ländliche Neuordnung Knabenseminarstraße Linz Beschwerdeführer: Dipl.-Ing. Dr. Martin Donat; Oö. Umweltanwalt Kärntnerstraße Linz wegen: Bescheid der Direktion für Landesplanung, wirtschaftliche und ländliche Entwicklung, Abt. Ländliche Neuordnung vom 2. September 2016 (GZ: LNO / Öl/Ko, zugestellt am 6. September 2016) mit dem der Antrag der Oö. Umweltanwaltschaft auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung als unbegründet abgewiesen wurde. B E S C H W E R D E an das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

2 I. Sachverhalt: In ihrer Beschwerde vom 28. Juni 2016, GZ: UAnw / hat die Oö. Umweltanwaltschaft die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß 43a Oö. NSchG 2001 bei der belangten Behörde beantragt. Dieser Antrag wurde per Bescheid der Oö. Landesregierung (Direktion für Landesplanung, wirtschaftliche und ländliche Entwicklung, Abt. Ländliche Neuordnung vom 2. September 2016; GZ: LNO / Öl/Ko, zugestellt am 6. September 2016) als unbegründet abgewiesen. I.a. Begründung des Antrages auf aufschiebende Wirkung: Die Unabdingbarkeit der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung liegt darin begründet, dass die Behörde verabsäumt hat, im Ermittlungsverfahren ihren Pflichten gemäß 37 und 39 ivm 46 und 56 AVG 1991 nachzukommen und sie dadurch verkannt hat, dass die von der Oö. Umweltanwaltschaft vertretenen öffentlichen Interessen an der Erhaltung des Naturhaushaltes und des Landschaftsbildes höher zu bewerten sind, als die vom Bewilligungswerber vertretenen Interessen an der raschen Verwirklichung des Projektes. Die Umsetzung des Vorhabens führt zu dauerhaft maßgeblichen Beeinträchtigungen des Naturhaushalts und des Landschaftsbildes. In der Bauphase kommt es zu einer unmittelbaren Zerstörung eines Fließgewässerlebensraums durch die Errichtung einer Verrohrung auf einer Länge von 230 m. Zudem erfolgen Beeinträchtigungen der unterwasserseitig anschließenden Gewässerstrecke durch Wassertrübung, Nährstoff- und Sedimentmobilisierung. Dieser durch die Baumaßnahmen verursachte Schaden würde im Fall eines erforderlichen Rückbaus ein weiteres Mal den Gewässerlebensraum beeinträchtigen. Das Hintanhalten dieser vermeidbaren Beeinträchtigung begründet den Antrag auf aufschiebende Wirkung aus naturschutzfachlicher Sicht. Es tritt also der Fall ein, dass eine unverhältnismäßige Beeinträchtigung der von der Oö. Umweltanwaltschaft als Amtspartei zu vertretenden öffentlichen Interessen am Schutz von Umwelt, Natur und Landschaft als Folge der Umsetzung der angefochtenen Entscheidung in die Wirklichkeit vorliegt. Insoweit treten demnach diese öffentlichen Interessen gemäß VwGH , AW 2011/10/0016 und VwGH , AW 2013/07/0025 [...] bei der vorzunehmenden Interessenabwägung an die Stelle jener Interessenlage, die sonst bei einem "privaten" Beschwerdeführer als Interesse an dem Aufschub des sofortigen Vollzugs der angefochtenen Entscheidung in die Abwägung einfließt. Zudem steht auch ein zwingendes öffentliches Interesse der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht entgegen 1. Somit ist die Prämisse des VwGH erfüllt, welche lautet: [...] wenn der erstinstanzliche Bescheid offenkundig klare Fehler enthalte, deren Beseitigung im Berufungsverfahren zu gewärtigen sei (VwGH , 87/14/0064; VwGH , 2000/16/0576), was als Grundlage dafür jedoch in logischer Konsequenz die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung voraussetzt. Diese Aspekte wurden seitens der bescheiderlassenden Behörde außer Acht gelassen und fanden im Ermittlungsverfahren keinerlei Berücksichtigung. Der Oö. Umweltanwalt erhebt binnen offener Frist gegen den am 6. September 2016 zugestellten Bescheid der Oö. Landesregierung (Direktion für Landesplanung, wirtschaftliche und ländliche Entwicklung, Abt. Ländliche Neuordnung vom 2. September 2016; GZ: LNO- 1 vgl. VwGH AW 2011/08/0072 Seite 2

3 101100/ Öl/Ko, zugestellt am 6. September 2016) betreffend den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung B E S C H W E R D E an das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich und stellt den A N T R A G, das Landesverwaltungsgericht möge gemäß 22 Abs 3 VwGVG den Bescheid betreffend den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung unserer Beschwerde aufheben. II. Die Beschwerde begründet sich im Einzelnen wie folgt: II. a. Die Beschwerde ist zulässig: Die Oö. Umweltanwaltschaft ist als Adressat des angefochtenen Bescheides der Oö. Landesregierung (Direktion für Landesplanung, wirtschaftliche und ländliche Entwicklung, Abt. Ländliche Neuordnung vom 2. September 2016; GZ: LNO / Öl/Ko) beschwerdelegitimiert. Die am heutigen Tage erhobene Beschwerde gegen den am 6. September 2016 zugestellten Bescheid ergeht binnen offener Frist gemäß 7 VwGVG (4 Wochen). II. b. Die Beschwerde ist auch begründet (gemäß 9 VwGVG): Der angefochtene Bescheid ist rechtswidrig, weil die bescheiderlassende Behörde verabsäumt hat, die Argumentation des Oö. Umweltanwaltes hinsichtlich des Antrages auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zu würdigen. In keiner Weise stehen dem Antrag der Oö. Umweltanwaltschaft zwingende öffentliche Interessen entgegen, die gegen die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung sprechen. Im Gegenteil: seit Generationen werden die an das Gewässer angrenzenden Flächen in herkömmlicher Weise landwirtschaftlich bewirtschaftet und es ergibt sich aus dem Zuwarten auf die Entscheidung des Oö. Landesverwaltungsgerichts kein seitens des Konsenswerbers argumentierbarer Nachteil. Die nachteiligen Auswirkungen des Vorhabens auf die öffentlichen Interessen am Natur- und Landschaftsschutz hat die Oö. Umweltanwaltschaft bereits in der beim Oö. Landesverwaltungsgericht vorliegenden Beschwerde umfangreich aufgezeigt und es darf in diesem Zusammenhang auf das ggst. Beschwerdeschreiben verwiesen werden. Diese ausführlich dargelegten öffentlichen Interessen treten an die Stelle jener Interessenlage, die sonst bei einem "privaten" Beschwerdeführer als Interesse an dem Aufschub des sofortigen Vollzugs der angefochtenen Entscheidung in die Abwägung einfließt. Demnach geht die Entscheidungsbegründung der Agrarbehörde, wonach der unverhältnismäßige Nachteil (der Gewässerverrohrung) nicht ausreichend konkretisiert wurde, ins Leere. Wenngleich sich die Aufgaben der Oö. Umweltanwaltschaft auf die Vertretung der Interessen des Umweltschutzes in Verwaltungsverfahren beschränken, so hat sie bei der Ausübung ihrer Parteistellung auch andere, insbesondere öffentliche Interessen mit zu berücksichtigen. Auf diesen Sachverhalt bezieht sich Punkt 2. unseres Antrags auf aufschiebende Wirkung vom 28. Juni 2016, wonach die Maßnahmen mit öffentlichen Geldmitteln gefördert und diese Fördermittel im Falle eines erforderlichen Rückbaus widersinnig bzw. unzweckmäßig Seite 3

4 ausbezahlt worden wären. Der sorgsame Umgang mit öffentlichen Förderungen stellt für die Agrarbehörde Oberösterreich jedoch unkommentiert keine geeignete Begründung für die Erteilung einer aufschiebenden Wirkung dar. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich möge dazu bitte auch dem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land (GZ: N10-181/ vom 5. April 2016) Beachtung schenken, welcher der Oö. Umweltanwaltschaft die aufschiebende Wirkung in einem vergleichbaren Projekt zuerkennt und u.a. damit begründet, dass bei Realisierung des Vorhabens ein Eingriff in die naturschutzrechtlich geschützten Interessen stattfindet, welcher nicht entsprechend wieder rückgängig gemacht werden kann. Überdies ist es seit Jahren gelebte Praxis sämtlicher beteiligter Behörden und Sachverständigen, unter Berücksichtigung bzw. Anwendung des feststellungspflichtigen Tatbestands des 9 Abs. 2 Z. 9 bzw. 10 Abs. 4 Oö. NSchG 2001, keine Gewässer mehr zu verrohren bzw. Verrohrungen auf das unbedingt notwendige Ausmaß zu reduzieren (zb. für landwirtschaftliche Überfahrten). Die nachteiligen Auswirkungen einer Gewässerverrohrung in allen Einzelheiten zu erläutern, erscheint allein schon angesichts der in der kommentieren Fassung des Oö. NSchG 2001 (Das oö. Naturschutzrecht, Schriftenreihe des Landes Oberösterreich, Bd. 13, 1. A., Stand: April 2015) angeführten Erläuterung nicht weiter erforderlich: Unter Fließgewässer im Sinn des Gesetzes ist auch ein Gewässer zu verstehen, das nicht ständig Wasser führen muss, wo jedoch trotz des periodischen Trockenfallens Wasserbett und Ufer erkennbar sein müssen (vgl. auch VwGH , 84/10/0193/5, und VwGH , 98/10/0149). Nicht daher das jeweilige Ausmaß der Wasserführung bestimmt daher die Grenze zwischen Gewässer und Geländestreifen; maßgeblich ist vielmehr der Rand des Bach- oder Flussbettes (VwGH , 98/10/0149). Die Verrohrung von Fließgewässern stellt wohl den massivsten Eingriff in einen Wasserlauf dar. Wenn dabei das Gewässer nicht ohnehin zerstört wird, kommt es auf jeden Fall zu empfindlichen Störungen des Natur- und Wasserhaushaltes. Die Verrohrung unterbricht das Fließgewässerkontinuum, den funktionellen Zusammenhang zwischen dem betroffenen Gewässerabschnitt mit benachbarten Gewässerstrecken und dem Umland sowie dem Grundwasserstrom. Mit diesem Zusammenhang gehen auch die ansonsten bestehenden Wechselwirkungen verloren. Wanderungsbewegungen von Bachorganismen sind nicht mehr möglich, was die ökologische Stabilität und die Selbstreinigungsfähigkeit des Gewässers beeinträchtigt. Die ökologisch besonders wichtige Wasser-Land-Übergangszone, die für viele Organismen die einzige Möglichkeit zur Eiablage, Larvenbildung u. dgl. darstellt, geht ebenso verloren wie das überaus bedeutsame Uferbegleitgehölz. Schließlich verändern sich durch Verrohrung die für Fließgewässer ausschlaggebenden chemischen und physikalischen Standortbedingungen (Strömungsverhältnisse werden vereinheitlicht, der Lichteinfall wird unterbunden). Zur behördlichen Argumentation des unverhältnismäßigen Nachteiles ist nochmals anzumerken, dass der Oö. Umweltanwaltschaft selbst im Allgemeinen und als Beschwerdeführer im Besonderen schon nach der Wortfolge kein unverhältnismäßiger Nachteil entstehen kann, wohl aber jenem Gut, dessen Interessen die Oö. Umweltanwaltschaft gemäß 4 Oö. UschG 1996 zu vertreten hat: (4) Die Oö. Umweltanwaltschaft hat ihre Aufgaben nach den Erfordernissen der Hintanhaltung schädlicher Einwirkungen auf die Umwelt, jedoch bei vertretbarer Bedachtnahme auf andere Interessen wahrzunehmen und ihre Anträge zu begründen. (5) Die Aufgaben der Oö. Umweltanwaltschaft sind: 1. die Vertretung der Interessen des Umweltschutzes in Verwaltungsverfahren nach Maßgabe des 5 Abs. 1; 2. die Wahrnehmung von Mißständen im Interesse des Umweltschutzes nach Maßgabe des 5 Abs. 2; [...] Die wesentliche Beeinträchtigung wurde, wie dem Beschwerdeschreiben vom 28. Juni 2016 schlüssig und nachvollziehbar zu entnehmen ist, sehr wohl auf konkrete Weise dargelegt. Seite 4

5 Weiters ergeht die A N R E G U N G, das Landesverwaltungsgericht möge das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 2. Dezember 2014 (G 74/ , G 78/ ) eingehend prüfen und folglich gemäß Art 135 Abs 4 B-VG ivm Art 89 Abs 2 B-VG und Art 140 Abs 1 Z 1 lit a B-VG beim VfGH den Antrag auf Gesetzesprüfung des 43a Oö. NSchG 2001 und Aufhebung dieser gesetzlichen Bestimmung wegen Verfassungswidrigkeit stellen. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich möge die Regelung gemäß 43a Oö. NSchG und somit den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung - einerseits deshalb als bedenklich erachten, weil der Landesgesetzgeber damit die ihm durch Art 136 B-VG gesetzten Grenzen überschritten hat; andererseits sollte das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich Bedenken hegen, dass die konkrete Ausgestaltung der Abweichung vom VwGVG gegen das rechtsstaatliche Grundprinzip der Bundesverfassung verstößt, weil sie das verfassungsrechtliche Gebot eines Mindestmaßes an faktischer Effizienz des Rechtsschutzes verletzt. Dies ist als Quintessenz auch dem Erkenntnis 2 des Verfassungsgerichtshofes vom 2. Dezember 2014 (G 74/ , G 78/ ) zu entnehmen. 43a - aufschiebende Wirkung von Beschwerden (1) In den Angelegenheiten dieses Landesgesetzes haben Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG keine aufschiebende Wirkung, wenn durch den angefochtenen Bescheid eine Berechtigung eingeräumt wird. (2) Die Behörde hat jedoch auf Antrag der beschwerdeführenden Partei die aufschiebende Wirkung mit Bescheid zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien mit der Ausübung der durch den angefochtenen Bescheid eingeräumten Berechtigung für die beschwerdeführende Partei ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre. (3) Die Beschwerde gegen einen Bescheid gemäß Abs. 2 hat keine aufschiebende Wirkung. Verstoß gegen Art 136 (2) B-VG Artikel 136. (1) Die Organisation der Verwaltungsgerichte der Länder wird durch Landesgesetz geregelt, die Organisation der Verwaltungsgerichte des Bundes durch Bundesgesetz. (2) Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Verwaltungsgerichtes des Bundes für Finanzen wird durch ein besonderes Bundesgesetz einheitlich geregelt. Der Bund hat den Ländern Gelegenheit zu geben, an der Vorbereitung solcher Gesetzesvorhaben mitzuwirken. Durch Bundes- oder Landesgesetz können Regelungen über das Verfahren der Verwaltungsgerichte getroffen werden, wenn sie zur Regelung des Gegenstandes erforderlich sind oder soweit das im ersten Satz genannte besondere Bundesgesetz dazu ermächtigt. Der dritte Satz gemäß Art 136 (2) B-VG sieht also lediglich vor, dass durch Bundes- oder Landesgesetze Regelungen über das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten getroffen werden können, wenn sie zur Regelung des Gegenstandes erforderlich sind wozu allerdings im Anlassfall der Zuerkennung bzw. für eine a priori-aberkennung der aufschiebenden Wirkung keine Veranlassung besteht. Zudem liegt die Regelung Verwaltungsverfahren beim Bund und 13 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz sieht eindeutig vor, dass Beschwerden bei den Verwaltungsgerichten aufschiebende Wirkung haben. Davon können Länder eben nur dann abweichen, wenn das zur Regelung des Gegenstandes erforderlich ist dies ist jedoch beim Oö. NSchG 2001 nicht der Fall 3. Auch das zitierte Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes erblickt unter Punkt auf Seite 6 keine an den Bundes- und die Landesgesetzgeber erteilte 'Ermächtigung' zur Erlassung von Bestimmungen, um von den im VwGVG normierten Regeln über den provisorischen Rechtsschutz ( 13, 22 VwGVG) abweichen zu dürfen vgl. Verfassungsjurist Univ.-Prof. DDr. Heinz Mayer, Dekan der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Uni Wien: Seite 5

6 Linz, am 20. September 2016 Dipl.-Ing. Dr. Martin D o n a t Oö. Umweltanwalt Seite 6