IM NAMEN DER REPUBLIK

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1 3109 St. Pölten / Rennbahnstraße 29 Telefon: / Fax: post@lvwg.noel.gv.at / DVR: Geschäftszahl: LVwG-S-405/ St. Pölten, am 07. Juni 2016 IM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch seine Richterin Hofrat Dr. Trixner über die Beschwerde des FW, vertreten durch Dr. Gerhard Taufner, Rechtsanwalt in ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Melk vom , Zl.: MES2-V /5, wegen Übertretung nach dem Tierschutzgesetz, zu Recht erkannt: Der Beschwerde wird gemäß 50 VwGVG hinsichtlich des Punktes 1) Folge gegeben und der angefochtene Bescheid hinsichtlich dieses Punktes aufgehoben. I) Das Verfahren wird hinsichtlich des Punktes 1) gemäß 45 Abs.1 Z.1 VStG eingestellt. II) Die Beschwerde wird hinsichtlich des Punktes 2) gemäß 50 VwGVG als unbegründet abgewiesen. III) Der Beschwerdeführer hat gemäß 52 Abs.1 und 2 VwGVG einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens hinsichtlich des Punktes 2) in der Höhe von 40 IV)

2 - 2 - Euro zu leisten. V) Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig nicht zulässig. ( 25 a VwGG) Entscheidungsgründe: Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Rechtsmittelwerber wegen Übertretungen der 6 Abs.1 und 4 ivm 38 Abs.1 Z.2 des Tierschutzgesetzes eine Geldstrafe von insgesamt 400,- (Ersatzfreiheitsstrafe: 18 Stunden) verhängt. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses lautet wie folgt: Sie haben folgende Verwaltungsübertretungen begangen: Zeit: , 21:55 Uhr Ort: ***, *** Tatbeschreibung: 1. Sie haben im Vorhaus Ihres Wohnhauses Ihren kranken Hund mit einem Schrotgewehr ohne vernünftigen Grund getötet, da mit einem Tierarzt bereits ein Termin für das Einschläfern des Tieres vereinbart war. 2. Sie haben wissentlich ein Wirbeltier und zwar Ihren kranken Hund im Vorhaus Ihres Wohnhauses mit einem Schrotgewehr getötet, obwohl dies verboten ist, da das wissentliche Töten von Wirbeltieren nur durch Tierärzte erfolgen darf. Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt: zu Abs. 1 Ziffer 2 i.v.m. 6 Abs.1 Tierschutzgesetz zu Abs. 1 Ziffer 2 i.v.m. 6 Abs.4Tierschutzgesetz Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt: Geldstrafen von falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafen von Gemäß zu ,00 9 Stunden 38 Abs. 1 Ziffer 2 Tierschutzgesetz BGBl. 118/2004 zu ,00 9 Stunden 38 Abs. 1 Ziffer 2 Tierschutzgesetz BGBl. 118/2004 Vorgeschriebener Kostenbeitrag gemäß 64 Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro 40,00 Gesamtbetrag: 440,00

3 - 3 - In seiner fristgerecht erhobenen Beschwerde brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, es sei unabhängig vom Ausgang des gerichtlichen Strafverfahrens keine verwaltungsstrafrechtliche Tatbestandsmäßigkeit gegeben und wäre das Verfahren einzustellen. Ungeachtet dessen liege trotzdem keine Verwaltungsübertretung vor, weil es einem Tierhalter unbenommen bleiben müsse zu entscheiden, ob sein Tier durch Töten von Schmerzen und Qualen befreit werde. Die Aussage der Amtssachverständigen, dass kein vernünftiger Grund vorliege, das Tier am Vortag des Einschläferungstermines zu erschießen, sei unbegründet geblieben, weder sei festgestellt worden, wie umfangreich die Schmerzen gewesen seien noch, ob diesem unnötige Qualen zugefügt worden seien. Die Tierschutzbestimmungen gingen davon aus, ein Tier ohne vernünftigen Grund, sprich absichtlich und ohne jeden Anlass, zu töten. Es solle unter Strafe stehen, wer ein gesundes, unauffälliges, sich normal verhaltendes Tier quält oder tötet. Es sei auch nicht jener Sachverhalt gemeint, ob ein krankes Tier nun selbst oder durch einen Tierarzt getötet werden solle. In dem Augenblick, in dem Qualen bei Tier vorliegen, müsse eine Beurteilung vorliegen dürfen, ob man das Tier sofort oder erst später töte. Erst wenn feststehe, dass weder Krankheiten, noch Schmerzen vorlägen, die es notwendig gemacht hätten, das Tier zu töten, würde ein unvernünftiger Grund zum Töten vorliegen. Durch den fixierten Einschläferungstermin am nächsten Tag sei klar, dass es keine andere Möglichkeit gegeben hätte, dem Tier zu helfen. Die Tatsache, dass das Tier nun am Vortag getötet worden sei, ändere nichts an dem Umstand, dass ein vernünftiger Grund vorgelegen hätte, das Tier von seinen Qualen zu erlösen. Der Gewehrschuss sei das gelindeste Mittel gewesen und habe das der Beschwerdeführer als Jäger gewusst und angewendet. Die Tötung des Tieres habe mit dem gelindesten Mittel zu erfolgen, das Tier sei weder vorher gequält worden, noch der Tod in die Länge gezogen, sodass das Tier durch den Tötungsvorgang Leiden erdulden habe müssen. Es liege daher kein strafbarer Tatbestand vor. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat am und am

4 öffentliche mündliche Verhandlungen durchgeführt, bei der sowohl der Beschwerdeführer, die Amtstierärztin der Bezirkshauptmannschaft Melk, Frau Dr. SH, die behandelnde Tierärztin Frau Dr. F, der Meldungsleger AI AH und ein Sachverständiger auf dem Gebiete des Veterinärwesens einvernommen wurden. Der Beschwerdeführer blieb bei seiner bisherigen Verantwortung und gab die behandelnde Tierärztin an, dass der Hund schon lange an einer Hauterkrankung gelitten habe, welche mit Cortison behandelt worden sei. Seit September habe das Tier auch an einer Gelenks und Wirbelsäulenerkrankung in Form von Arthrosen und einer Spondylose gelitten, was zu Bewegungseinschränkungen geführt hätte. Die Schmerzen eines Tieres merke man daran, dass das Tier nicht mehr Stiegen steigen wollte, dass die Reflexe eingeschränkt seien, und die Krallen durch das Nachschleifen der Extremitäten verschieden abgenutzt seien. Sie habe den Hund mit Schmerzmitteln (NSAID) in Tablettenform behandelt. Zwischendurch sei es besser gewesen, doch am habe Frau W angerufen und mitgeteilt, dass sie mit ihrer Familie die Einschläferung besprechen und am nächsten Tag durchführen habe wollen. Ihrer Meinung nach habe das Tier Schmerzen gehabt, sie sei davon ausgegangen, dass Frau W diesbezüglich keinen Blödsinn erzählt hätte, sie selbst habe das Tier das letzte Mal am gesehen, hier habe sich sein Zustand gebessert. Zeuge AI AH gab an, die Ehefrau habe eine Schussabgabe im Haus gemeldet, weshalb die Beamten mit Verstärkung zum Haus gefahren seien. Kurz zuvor habe die Ehefrau aber wieder Entwarnung gegeben, ihr Ehemann habe im Vorhaus den Hund erschossen, es sei alles in Ordnung. Beim Eintreffen habe sie die Ehefrau empfangen, es sei der tote Hund mit einem Rieseneinschussloch im Rücken im Garten gelegen, der Beschwerdeführer habe schon geschlafen. Da die Waffen ungesichert im Haus vorgefunden worden seien, habe er ein Waffenverbot verhängt und am Beschwerdeführer einen Alkovortest durchgeführt, der 0,3 mg/l Atemluftalkoholgehalt ergeben hätte. Der veterinärmedizinische Amtssachverständige DDr. HH erstattete zu den Fragen, ob die Arthrosen und Spondylose innerhalb von wenigen Stunden so akut werden

5 - 5 - kann, dass die sofortige Tötung am Vorabend des Einschläferungstermines notwendig wurde, um dem Tier nicht behebbare Qualen zu ersparen, folgendes Gutachten erstattet: GUTACHTEN Aus dem Akteninhalt und nach der jetzigen Aussage des Beschwerdeführers ergibt sich, dass der Hund kontinuierlich in seinem Zustand sich verschlechtert hat. Dieser Zustand war für das Tier sicherlich sehr unangenehm, aber es ist nicht so ein akuter Schub eingetreten, dass eine sofortige Tötung unbedingt erforderlich war. Der Hund hatte eine Gelenksdegeneration und Hautveränderung die, wie gesagt, für das Tier unangenehm sind, aber auch behandelbar sind. Insbesondere stehen ja Schmerzmittel zur Verfügung und wurde der Hund ja ohnehin regelmäßig behandelt. Wenn jetzt die Aussage kommt, dass der Hund die letzten zwei, drei Tage schlecht war, erhebt sich die Frage, warum gerade dann in der Nacht diese Tötung durchgeführt werden musste. Zudem besteht eine sehr hohe Tierarztdichte und sind Tierärzte auch bereit in der Nacht Visiten bei Hunden durchzuführen und den Hund auch notfalls zu euthanasieren. Es ergibt sich daher kein deutlicher Hinweis, dass die sofortige Tötung wirklich erforderlich war um den Hund Qualen zu ersparen. Folgender Sachverhalt steht als erwiesen fest: Der gegenständliche Golden Retriever ***, geb. ***, litt seit September 2015 an Arthrosen in den Gelenken und einer Spondylose im Wirbelsäulenbereich, sodass er mit dem Schmerzmittel NSAID behandelt wurde. Darüber hinaus litt die Hündin seit Jahren an einer mit Cortison behandelten Hauterkrankung. Am wurde mit der behandelnden Tierärztin und der Ehefrau des Beschwerdeführers fernmündlich vereinbart, dass sich der Zustand nach einer Besserung am wieder verschlechtert hätte, weshalb am , d.h.am nächsten Tag die Euthanasie stattfinden soll. Am , um Uhr, erschoss der Beschwerdeführer den Hund mit einem Schrotgewehr. Der Atemluftalkoholgehalt seiner Atemluft betrug zum Zeitpunkt der Tötung 0,3 mg Atemluftalkoholgehalt. Die Staatsanwaltschaft St. Pölten hat das Verfahren gegen den Beschwerdeführer wegen 222 Abs.3 StGB am , GZ.80 BAZ.1114/15y-3, gem. 90 StPO eingestellt.

6 - 6 - Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat erwogen: Im konkreten Fall führt der Beschuldigte zunächst aus, dass einer verwaltungsstrafrechtlichen Ahndung die oben zitierte gerichtliche Einstellung entgegenstehe. Die Einstellung des gerichtlichen Verfahrens wegen 90 StPO allein führt noch nicht dazu, dass eine Verfolgung der hier vorgeworfenen Verwaltungsübertretung aus dem Grunde des Art 4 Z 7. ZP-MRK ausgeschlossen ist. Der EGMR hat in seinem Urteil vom 29. Mai 2001 im Fall Franz Fischer gegen Österreich zum Ausdruck gebracht, Art 4 Z 7. ZP-MRK beschränke sich nicht auf das Recht, nicht zweimal bestraft zu werden, sondern beziehe sich auch auf das Recht, nicht zweimal vor Gericht gestellt zu werden. Die Verletzung des Rechtes, nicht zweimal bestraft zu werden isd Art 4 Z 7. ZP-MRK, ist bei einer Verfügung des Staatsanwaltes nach 90 StPO, die an ihn gelangte Anzeige zurückzulegen, auszuschließen, kommt es doch dazu dann, wenn der Staatsanwalt - von vornherein oder nach Durchführung von Vorerhebungen - erkennt, dass die Anzeige haltlos, die angezeigte Tat nicht strafbar oder nicht verfolgbar ist. Es kann daher nicht davon die Rede sein, der Beschwerdeführer werde ein zweites Mal vor Gericht gestellt. Die nach 90 StPO erfolgte Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens konnte keine Sperrwirkung für das vorliegende Verwaltungsstrafverfahren entwickeln. Allerdings bestimmt 38 Abs 7 TSchG, dass eine Verwaltungsübertretung dann nicht vorliegt, wenn eine in Abs 1 bis 3 bezeichnete Tat den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Tat ist eine solche des 38 Abs 1 TSchG. Die Subsidiaritätsklausel des 38 Abs 7 TSchG stellt nicht auf eine Identität der Tatbestände jener Normen ab, die für eine Ahndung der Tat durch die Verwaltungsstrafbehörde auf der einen und das Gericht auf der anderen Seite in Betracht kommen. Entscheidend ist vielmehr, wie der VwGH zu den dem 38 Abs 7 TSchG vergleichbaren Subsidiaritätsklauseln des 67 Abs 1 Kntn NSchG 1986, des 99 Abs 6 lit c StVO und des 134 Abs 2 Z 2 KFG ausgesprochen hat, ob das den Tatbestand einer Verwaltungsübertretung erfüllende Verhalten auch ein wesentliches

7 - 7 - Sachverhaltselement des Tatbestandes einer gerichtlich strafbaren Handlung bilden könnte. 38 Abs 7 TSchG stellt auf die Tat ab, worunter im vorliegenden Zusammenhang jenes menschliche Verhalten zu verstehen ist, welches sowohl den Tatbestand einer Verwaltungsübertretung verwirklicht als auch den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden Handlung bildet. Nicht erforderlich ist dabei, dass alle Aspekte dieses Verhaltens sowohl unter dem Gesichtspunkt des Verwaltungsstrafrechts als auch unter jenem der gerichtlich strafbaren Handlung relevant sind. Die Subsidiaritätsklausel greift vielmehr auch dann, wenn der Tatbestand der gerichtlich strafbaren Handlung nicht allein durch die verwaltungsstrafrechtlich relevanten Elemente des die Tat bildenden Verhaltens verwirklicht wird, sondern erst durch das Hinzutreten weiterer Sachverhaltselemente. Es ist bei Vorliegen einer ausdrücklichen Subsidiaritätsklausel nicht erforderlich, dass verdrängendes und verdrängtes Delikt die gleiche Angriffsrichtung haben. Nach 222 Abs 1 Z 3 StGB macht sich derjenige gerichtlich strafbar, der ein Wirbeltier mutwillig tötet. Nach 38 TSchG ivm 6 Abs.4 Zif 4 TSchG leg cit macht sich ua derjenige strafbar, der ein Wirbeltier wissentlich tötet, da diese Tötung eine den Tierärzten vorbehaltene Tätigkeit bildet. Das den Tatbestand des 38 TSchG ivm 6 Abs.4 Zif 4 leg cit erfüllende Verhalten kann auch ein wesentliches Sachverhaltselement des Tatbestandes der gerichtlich strafbaren Handlung nach 222 Abs 3 StGB bilden. Im vorliegenden Fall wurde das Gerichtsverfahren wegen des Verdachtes der Tierquälerei nach 90 StPO eingestellt. Nur im Falle einer verurteilenden Entscheidung durch das Strafgericht besteht eine Bindung der Verwaltungsstrafbehörde in der Frage, ob ein gerichtlich zu ahndender Tatbestand vorliegt, der die Ahndung als Verwaltungsübertretung ausschließt. Bei Freispruch und Einstellung des Verfahrens hat eine selbständige Prüfung durch die Verwaltungsstrafbehörde zu erfolgen, ob sie zur Ahndung zuständig ist. Wenn das gerichtliche Verfahren nach 90 StPO eingestellt wird, obliegt der Verwaltungsbehörde die Beurteilung, ob die Tat den Tatbestand einer in die

8 - 8 - Zuständigkeit der Gerichte fallenden Handlung bildet. Die belangte Behörde hatte daher - ungeachtet der Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens nach 90 StPO - aus Eigenem zu beurteilen, ob die Tat den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. (E.d.VwGH vom , GZ 2007/05/0125) 6 Tierschutzgesetz lautet: Verbot der Tötung 6. (1) Es ist verboten, Tiere ohne vernünftigen Grund zu töten. (4) Unbeschadet der Verbote nach Abs. 1 und 2 darf das wissentliche Töten von Wirbeltieren nur durch Tierärzte erfolgen. Dies gilt nicht in Fällen, in denen die rasche Tötung unbedingt erforderlich ist, um dem Tier nicht behebbare Qualen zu ersparen. Die Tötung von Tieren aus veterinärmedizinischen Indikationen ist dann gerechtfertigt, wenn die Indikation mit Schmerzen oder Leiden verbunden ist und eine Therapie nicht möglich bzw. nicht erfolgversprechend scheint oder dem Tierhalter aus Kostengründen nicht zumutbar ist. Ein vernünftiger Grund liegt dann vor, wenn eine Rechtsnorm die Tötung ausdrücklich zulässt, eine Notwehr oder Notstandssituation gegeben ist oder wenn es sich nach entsprechender Güterabwägung ergibt, dass die berechtigten Interessen an der Tötung des Tieres schwerer wiegen als die Interessen des Tierschutzes am Erhalt des tierlichen Lebens. Die Beurteilung des Vorliegens eines vernünftigen Grundes setzt eine gesamthafte Güter - bzw. Interessenabwägung voraus, d.h. dass das Interesse an der Tötung des Tieres den Interessen des Tieres bzw. des Tierschutzes gegenüberzustellen sind. Tierschutz ist mittlerweile ein weithin anerkanntes und bedeutsames öffentliches Interesse. Der Grund für die Tötung eines Tieres muss triftig, einsichtig, von einem schutzwürdigen Interesse getragen sein und schwerer wiegen als das Interesse des Tieres an seiner Unversehrtheit. Ökonomische Gründe allein, wie z. B. Arbeits-, Zeitund Kostenersparnis oder das Streben nach Gewinnmaximierung sind nicht geeignet, die Anforderungen an das Vorliegen eines vernünftigen Grundes zu

9 - 9 - erfüllen. Der Zweck, der mit der Tötung des Tieres erreicht wird, darf weder rechtswidrig sein, noch gegen die guten Sitten verstoßen und muss die Tötung als Mittel zur Erreichung eines als legitim beurteilten Zwecks geeignet und erforderlich sein. Damit kann dem Beschwerdeführer zwar nicht entgegengetreten werden, wenn er ausführt, dass das Tier schwer und unheilbar krank gewesen sei, weshalb die Entscheidung zur Tötung grundsätzlich nicht unvernünftig gewesen ist. Das Delikt hinsichtlich Punkt 1) war daher aus diesem Grunde zu beheben und diesbezüglich die Einstellung zu verfügen. Zu Pkt 2) war festzuhalten: Die Tötung muss unter Zufügung der geringsten möglichen Belastung, möglichst rasch und schmerzlos unter Bedachtnahme auf den grundsätzlich geltenden Tierärztevorbehalt durchgeführt werden. Wenngleich die Tötung grundsätzlich vernünftig angesehen wurde, war diese nach der Bestimmung des 6 Abs 4 Zif 4 TSchG der Tierärztin vorbehalten. Nach dem klaren gesetzlichen Wortlaut besteht nämlich ein Tierärztevorbehalt der wissentlichen Tötung von Wirbeltieren, der ausschließlich dann nicht greift, wenn einem Tier die rasche Tötung nicht behebbare Qualen erspart. Indem die Tierärztin einen Euthanasietermin für den mit der Ehefrau des Beschwerdeführers vereinbart hat, hat sie aus veterinärmedizinischer Sicht ja befunden, dass eine rasche Tötung eben nicht erforderlich erschien, um dem Tier nicht behebbare Qualen zu ersparen. Sie hat zwar diagnostiziert, dass eine Heilung nicht möglich oder zielführend erscheint, hat jedoch die Tötung aufgeschoben, also aus veterinärfachlicher Sicht festgestellt, dass eine rasche, wie vom Gesetz geforderte Tötung nicht erforderlich ist. Auch ist hervorgekommen, dass der Beschwerdeführer sogar versucht hat, Jägerkollegen zum Töten seiner Hündin zu animieren, welche jedoch abgelehnt haben, d.h. er hat gar nicht versucht, veterinärmedizinische Hilfe in Anspruch zu nehmen, die nach Angaben der Tierärzte auch in den Abendstunden möglich gewesen wäre. Diese hätten dann aus veterinärmedizinischer Sicht zu beurteilen gehabt, ob dem Tier weitere unbehebbare Qualen erspart geblieben wären. Das hat

10 der Beschwerdeführer aber nicht versucht und auch die Ehefrau des Beschwerdeführers wurde vom Schuss aus dem Schlaf gerissen, was darauf schließen lässt, dass die Qualen des Tieres seit ihrem Telefonat mit der Tierärztin nicht so zugenommen haben, dass der Beschwerdeführer die Euthanasie am nächsten Tag nicht abwarten konnte. Es ist daher erwiesen, dass der - noch dazu alkoholisierte Beschwerdeführer - im Sinne des 6 Abs. 4 Zif.4 TSchG die den Tierärzten vorbehaltene Tötung eines Wirbeltieres wissentlich vorgenommen hat, obwohl die rasche (am Vorabend des Euthanasietermines) Tötung nicht erforderlich gewesen ist. Zur Strafzumessung ist festzuhalten: Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat ( 19 Abs.1 VStG); Ausgangspunkt der Strafzumessung ist daher der durch die Tat verwirklichte, aus Handlungs- und Erfolgsunwert bestehende Tatunwert. Darüber hinaus sind die die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen ( 19 Abs.2 VStG). Mildernd und erschwerend war hiebei nichts zu werten. Die konkret verhängte Strafe erscheint daher (im Hinblick auf den verwirklichten Tatunwert) tat- und schuldangemessen und ihre Verhängung erforderlich, um den Beschuldigten und Dritte von der Begehung gleicher oder ähnlicher strafbarer Handlungen abzuhalten. Dies auch unter Zugrundelegung der vom Beschuldigten ins Treffen geführten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse (monatliche Nettopension von ca 2000,--, keine Sorgepflichten, die Hälfte eines Einfamilienhauses)

11 Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.