Verordnungsvorschlag der Europäischen Kommission zur Revision der Brüssel IIa-Verordnung (Neufassung)

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1 Bundesministerium für Justiz Ratsarbeitsgruppe Zivilrecht Museumstraße Wien team.z@bmj.gv.at Wien, am 31. August / 16/127 Verordnungsvorschlag der Europäischen Kommission zur Revision der Brüssel IIa-Verordnung (Neufassung) Referent: Dr. Nademleinsky, Rechtsanwalt in Wien Sehr geehrte Damen und Herren! Der Österreichische Rechtsanwaltskammertag (ÖRAK) ist die gesetzlich eingerichtete Vertretung der Rechtsanwälte in Österreich und als solche zur Wahrung der Rechte und Angelegenheiten sowie zur Vertretung der österreichischen Rechtsanwälte auf nationaler, europäischer und internationaler Ebene berufen. Als solcher obliegen ihm besonders die Erstattung von Gesetzesvorschlägen und Stellungnahmen zu Gesetzesentwürfen sowie die Anzeige von Mängeln der Rechtspflege und Verwaltung bei der zuständigen Stelle und die Erstattung von Vorschlägen zur Verbesserung von Rechtspflege und Verwaltung. Der ÖRAK erlaubt sich, zu dem Verordnungsvorschlag der Europäischen Kommission zur Revision der Brüssel IIa-Verordnung (Neufassung) wie folgt Stellung zu nehmen: Die Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 kurz Brüssel IIa-VO wird im Verordnungsentwurf zu Recht als Eckstein der justiziellen Zusammenarbeit im Europäischen Familienrecht bezeichnet. Eine überlegte und sorgfältige Weiterentwicklung der Brüssel IIa-VO ist auch für den ÖRAK von besonderem Interesse, weshalb der ÖRAK die Gelegenheit zur Stellungnahme gerne wahrnimmt und auf folgende Aspekte besonders aufmerksam machen möchte:

2 1. Definitionen (Art 2) Art 2 Z 1 setzt anstelle des Begriffs Gericht jenen der authority und definiert diesen als jegliche judizielle oder administrative Behörde mit hoheitlicher Funktion in Angelegenheiten, die von der Verordnung umfasst sind. Art 2 Z 4 definiert den Begriff der Entscheidung. Der ÖRAK merkt an, dass laut Erwägungsgrund 34 authentic instruments and agreements between parties gerichtliche Entscheidungen gleichgestellt sein sollen. Gleichwohl vermag der ÖRAK nicht zu erkennen, dass diese Gleichstellung im Rahmen der Begriffsdefinition erfolgt und regt an, dies zu überprüfen. Die beabsichtigte Gleichstellung des Entscheidungsbegriffs zusammen mit der erweiterten Definition des Entscheidungsorgans hätte den Vorteil, dass die in manchen Mitgliedstaaten der EU (Italien, Spanien) eingeführten, vereinfachten Privatscheidungen vor dem Standesbeamten möglicherweise dem Anerkennungsregime der Brüssel IIa-VO unterstellt werden könnten und nicht lediglich vorfrageweise kollisionsrechtlich zu beurteilen wären. 2. Zuständigkeiten (Art 3ff) Der ÖRAK nimmt zur Kenntnis, dass der Zuständigkeitskatalog in Art 3 unverändert geblieben ist. Es darf in Erinnerung gerufen werden, dass die unterschiedliche Dauer zur Begründung der Zuständigkeit gem Strich 5 bzw 6 nach der Staatsangehörigkeit des Antragstellers differenziert und damit möglicherweise unionsrechtswidrig ist. Weiters sei an die Diskussion erinnert, ob für die Begründung der Zuständigkeit nach Strich 5 bzw 6 der gewöhnliche Aufenthalt während der gesamten Dauer bestehen muss oder ob es genügt, wenn sich der schlichte Aufenthalt unmittelbar vor der Antragstellung zum gewöhnlichen Aufenthalt gewandelt hat. Eine Klarstellung durch den Verordnungsgesetzgeber wäre leicht möglich und wünschenswert. Der ÖRAK nimmt zur Kenntnis, dass die Regelung betreffend die nationale Restzuständigkeit der Mitgliedstaaten neu gefasst wird und zu diesem Zweck Art 6 und 7 zu Art 6 (neu) zusammengezogen werden. Der ÖRAK gibt allerdings zu bedenken, ob die Neufassung sprachlich geglückt ist. 3. Perpetuatio fori (Art 7) Die heimische Rechtsprechung (zuletzt 6 Ob 194/14v; 9 Ob 14/15x) hat aus Art 8 Brüssel IIa-VO abgeleitet, dass die Zuständigkeit des wirksam angerufenen Gerichts nach einem Wegzug des Kindes in einen anderen Mitgliedstaat weiterbesteht (Grundsatz der perpetuatio fori). Im KSÜ gilt dieser Grundsatz nicht. Danach sind bei einem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes in einen anderen Vertragsstaat die Behörden des Staates des neuen gewöhnlichen Aufenthalts zuständig, Schutzmaßnahmen is des Übereinkommens zu treffen (Art 5 Abs 2 KSÜ). Der ÖRAK begrüßt in diesem Zusammenhang die Neufassung von Art 8 (nun Art 7), wonach die Zuständigkeit wie im KSÜ vorgesehen im Fall eines rechtmäßigen Umzugs des Kindes von einem Mitgliedstaat in einen anderen Mitgliedstaat übergeht. Zu bedenken ist jedoch auch der Fall, dass der Umzug in einen Staat erfolgt, der weder Mitgliedstaat noch Vertragsstaat des KSÜ ist. In diesem Fall könnte aus Art 7 (neu) abgeleitet werden, dass es weiterhin zu einer Zuständigkeitsperpetuierung kommt. 110 Abs 2 JN, der die Aussetzung des Verfahrens vorsieht, wenn das ausländische Gericht die erforderlichen Schutzmaßnahmen trifft, könnte (weiterhin) nicht zur 2

3 Anwendung gelangen. Der ÖRAK regt an, den Fall des Wegzugs in einen solchen Drittstaat zu diskutieren. 4. Zuständigkeit für Umgangsrechtsentscheidung (Art 8) Der ÖRAK nimmt zur Kenntnis, dass Art 9 Brüssel IIa-VO (nun Art 8) abgesehen von sprachlichen Änderungen unverändert bleibt. Der ÖRAK weist jedoch darauf hin, dass diese Regelung möglicherweise in einem Wertungswiderspruch zu Art 7 steht, wonach die Zuständigkeit für Entscheidungen der elterlichen Verantwortung im Fall eines Aufenthaltswechsels übergeht. Der ÖRAK regt an, die praktischen Erfahrungen der Mitgliedstaaten mit Fällen zu Art 9 Brüssel IIa-VO zu evaluieren und danach zu entscheiden, ob diese Regelung nicht entfallen kann. 5. Zuständigkeitsvereinbarung für elterliche Verantwortung (Art 10) Der ÖRAK begrüßt grundsätzlich die Einführung dieser Zuständigkeitsbestimmungen, die insbesondere einvernehmliche Scheidungen erleichtern werden, wenn die betroffenen Kinder ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht im Staat des angerufenen Scheidungsgerichts haben. Das gilt auch für die in Abs 3 vorgesehene reine Zuständigkeitsvereinbarung ohne anhängiges Scheidungsverfahren. In diesem Zusammenhang sieht der ÖRAK jedoch Klarstellungsbedarf in der Formulierung von Abs 3. Danach hängt die Zuständigkeit von der Vereinbarung aller Parteien ab. Es ist nicht klar bzw für jeden Mitgliedsstaat vorhersehbar, wer diese Parteien sind. Um ein plastisches Beispiel zu wählen: in Betracht käme eine Zuständigkeitsvereinbarung zwischen Mutter und Großmutter, um die Obsorge von Ersterer auf Letztere zu übertragen. Es ist offensichtlich, dass eine solche Zuständigkeit nicht zum Nachteil des obsorgebetrauten Vaters, der mit dem Kind in einem anderen Mitgliedstaat lebt, vereinbart werden können soll. 6. Einstweilige Schutzmaßnahmen (Art 12) Der ÖRAK versteht die Bestimmung als Klarstellung, dass einstweilige Schutzmaßnahmen ihre Rechtsgrundlage in der Verordnung haben. 7. Übertragung an das forum conveniens (Art 14) Der ÖRAK nimmt zur Kenntnis, dass die Bestimmung zur Übertragung der Pflegschaftssache an das forum conveniens (bislang Art 15) unverändert bleibt. Die konkrete Auslegung, insbesondere der formale Vorgang der Übertragung bleibt danach weiterhin den einzelstaatlichen Gerichten (zur Vorgangsweise in Österreich: 9 Ob 14/15x) überlassen. 8. Lis pendens Der ÖRAK nimmt zur Kenntnis, dass die lis pendens Regel unverändert übernommen werden soll. 3

4 9. Anhörung des Kindes (Art 20 neu) Das Kind persönlich anzuhören und seine Meinung in der Entscheidungsfindung zu berücksichtigen, scheint aus inländischer Perspektive eine Selbstverständlichkeit und entspricht der geltenden Rechtslage. Sofern dies nicht in allen Mitgliedstaaten der Fall sein sollte, schafft Art 20 (neu) eine offenbar dringend notwendige Abhilfe. Der ÖRAK hält es für vertretbar, dass eine feste Vorgabe, ab welchem Alter, in welcher Weise, an welchem Ort und von wem das Kind anzuhören ist, unterbleibt. 10. Kindesentführung (Art 21 26) Der Verordnungsentwurf führt in Art ein neues Kapitel zur Kindesentführung ein. Art 22 enthält die in Österreich bereits umgesetzte Forderung nach einer Zuständigkeitskonzentration der mit Entführungsfällen befassten Gerichte; in Österreich sind dies die am Sitz der Landesgerichte zuständigen Bezirksgerichte. Eine weitere Konzentration scheint aus Sicht des ÖRAK nicht sinnvoll. Art 23 Abs 1 enthält den Grundsatz der Verfahrensbeschleunigung und sieht vor, dass jede mit der Rückführung befasste Instanz ihre Entscheidung binnen sechs Wochen zu fällen hat. Dem ÖRAK ist bewusst, dass eine schnelle Entscheidung am ehesten dem Wohl des Kindes dient. Gleichwohl darf das Beschleunigungsgebot nicht zu Lasten der Entscheidungssorgfalt und der rechtsstaatlichen Verfahrensgarantien gehen. In diesem Sinn begrüßt der ÖRAK die in Art 23 Abs 1 letzter Satz enthaltene Bestimmung, wonach die Sechswochenfrist gegebenenfalls überschritten werden kann, wenn außergewöhnliche Umstände dies erfordern. Art 24 verpflichtet das Gericht zur Anhörung des Kindes nach Maßgabe von Art 20. Art 25 regelt die Grundsätze des Rückführungsverfahrens. Hervorzuheben ist Abs 3, wonach die Rückführungsanordnung mit vorläufig verbindlicher Wirkung ausgestaltet werden kann, selbst wenn dies im nationalen Recht nicht möglich sein sollte. In Österreich besteht diese Möglichkeit schon bisher mit Art 44 Abs 1 AußStrG. Der ÖRAK geht davon aus, dass zur Vermeidung nicht wiedergutzumachender Nachteile von dieser Möglichkeit nur mit besonderer Vorsicht Gebrauch zu machen sein wird. Mit Bedenken begegnet der ÖRAK der vorgeschlagenen Bestimmung des Art 25 Abs 4, wonach gegen eine die Rückführung anordnende oder ablehnende Entscheidung nur noch ein einziges Rechtsmittel zulässig sein soll. Der ÖRAK verkennt nicht, dass der Verordnungsvorschlag eine Beschleunigung des Verfahrens anstrebt, die letztlich dem Wohl des Kindes dient. Es scheint jedoch fraglich, ob ein Gewinn von maximal sechs bis acht Wochen (rechnet man die Zeit der Zustellung mit ein) die Rechtsschutznachteile eines verkürzten Instanzenzuges zu rechtfertigen vermag. Positiv merkt der ÖRAK an, dass der sog. overriding-mechanism die sog. Art 11 Abs 8-Entscheidung einer Reform unterzogen werden soll. Erwägungsgrund 30 führt aus, dass eine negative Rückführungsentscheidung nur in custody proceedings, also in einem Obsorgeverfahren durch eine die Rückführung anordnende Entscheidung ersetzt werden kann. Dem ÖRAK scheint klärungsbedürftig, ob die ersetzende Entscheidung auch zeitlich vor einer Obsorgeentscheidung getroffen 4

5 werden kann, wie dies bislang der Rsp des EuGH (vgl EuGH, , Rs C-195/08 PPU, Rinau) entsprach. Art 26 Abs 4 scheint davon auszugehen, dass eine ersetzende Rückführungsentscheidung erst nach bzw zusammen mit einer Obsorgeentscheidung ergehen kann. Es scheint insgesamt unklar, welche zeitliche Abfolge von Obsorgeund ersetzender Rückführungsentscheidung einzuhalten ist. Zudem dürfte dem Verordnungsvorschlag wie schon Art 11 Abs 8 Brüssel IIa-VO keine ausdrückliche Zuständigkeit für eine ersetzende Rückführungsentscheidung zu entnehmen sein, was gesetzestechnisch wenig glücklich scheint. Das einschlägige Formular soll offenbar noch erarbeitet werden. 11. Anerkennung und Vollstreckung, Abschaffung des Exequatur Bislang waren Entscheidungen über das Umgangsrecht sowie die sog. Art 11 Abs 8- Entscheidungen ohne Exequatur vollstreckbar. Art 30 (neu) erklärt alle Entscheidungen über die elterliche Verantwortung für unmittelbar in anderen Mitgliedstaaten vollstreckbar. Die bisherigen Gründe zur Versagung der Anerkennung sind nun teilweise auf der Ebene der Vollstreckungsversagung geregelt (Art 40 neu). Der ÖRAK merkt in diesem Zusammenhang kritisch an, dass die (unterbliebene) Anhörung des Kindes offenbar kein Vollstreckungsversagungsgrund sein soll. Nach Ansicht des ÖRAK stellt dies einen eklatanten Wertungswiderspruch zum vorgeschlagenen Art 20 dar und sollte revidiert werden. 12. Grenzüberschreitende Unterbringung in Pflegefamilien Art 65 (neu) macht die Unterbringung eines Kindes bei einer Pflegefamilie oder in einem Heim in einem anderen Mitgliedstaat davon abhängig, dass die zuständige Behörde zuerst die Einwilligung der Behörde des Mitgliedstaats, in dem das Kind untergebracht werden soll, einholt. Der ÖRAK begrüßt die Überarbeitung dieser Bestimmung, die in der Vergangenheit offenbar zu Differenzen zwischen den Mitgliedstaaten geführt haben dürfte. 13. Nicht verwirklichte Vorhaben und offene Fragen Der ÖRAK bedauert, dass es weiterhin keine Möglichkeit der Zuständigkeitsvereinbarung für die Ehescheidung geben soll. Ehegatten mit unterschiedlicher Staatsangehörigkeit und Lebensmittelpunkt außerhalb der EU können daher weiterhin Schwierigkeiten haben, eine Ehescheidung in einem Mitgliedsstaat zu erwirken. Der ÖRAK beobachtet weiters, dass der Verordnungsvorschlag die Frage der Anwendung der Verordnung auf gleichgeschlechtliche Ehen ausklammert. Dies mag der politischen Machbarkeit innerhalb der EU geschuldet sein, ist aber gleichwohl bedauerlich. Im Formular laut Annex I ist jedenfalls weiterhin von Ehemann und Ehefrau die Rede. Der ÖRAK gibt zu bedenken, ob nicht eine offenere Formulierung gewählt werden kann, um eine modernere Auslegung der Brüssel IIa-VO zu fördern. Der ÖRAK sieht der weiteren Entwicklung mit Interesse entgegen. 5

6 Mit freundlichen Grüßen Dr. Rupert Wolff 6