Mildernde Umstände? Compliance-Programme und deren Auswirkung auf das Bußgeld

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1 Mildernde Umstände? Compliance-Programme und deren Auswirkung auf das Bußgeld Dr. Boris Kasten BUJ, Kartellrecht Summit Frankfurt am Main, 5. November 2014

2 CP als Milderungsgrund (EU) Rechtsentwicklung und status quo - Frühere Kommissionspraxis: CP als Milderungsgrund anerkannt, z.b. Viho/ Parker Pen (1992, IV/32.725) - Heute: Keine Berücksichtigung, sondern: bei Kartellrechtsverstoß pauschale Betrachtung von CP als fehlgeschlagen : - Die Kommission begrüßt diese Initiative. Sie hält es jedoch nicht für angebracht, ein Programm zur Einhaltung des Wettbewerbsrechts als mildernden Umstand für ein Kartellvergehen zu werten, ob diese Zuwiderhandlung nun vor oder nach Einführung eines solchen Programms begangen wurde. (Elektrotechnische und mechanische Kohlenstoff- und Graphitprodukte, 2003, C ) - Compliance-Programme können von den Unternehmen, die erwischt wurden, nicht als abstraktes oder formalistisches Instrument zur Begründung für eine Minderung der etwaigen Geldbuße herangezogen werden. (Broschüre Wettbewerbsrechtliche Compliance, 2012) - you have been involved in a cartel; why should I reward a [CP] that has failed? (Wettbewerbskommissar Almunia, 2010) Schindler Management Ltd. Corporate Legal Services Dr. Boris Kasten BUJ Kartellrecht Summit 5. November 2014 Folie 2

3 CP als Milderungsgrund (Deutschland) Rechtsentwicklung und status quo - KG 1970er/80er-Jahre: Positive Berücksichtigung bei Bußgeldbemessung - Heute: - BKartA-Bußgeldleitlinien 2006 und 2013: Keine Erwähnung CP - Keine bußgeldmindernde Berücksichtigung in (veröffentlichter) Entscheidungspraxis - Aber: Bußgeldleitlinien 2013: Innerhalb des Bemessungsspielraums Gesamtabwägung der schärfenden und mildernden Faktoren: - Grad des Vorsatzes/der Fahrlässigkeit und vorangegangene Verstöße - Nachtatverhalten Schindler Management Ltd. Corporate Legal Services Dr. Boris Kasten BUJ Kartellrecht Summit 5. November 2014 Folie 3

4 CP und Konzernmutterhaftung (EU) 180 -Wende in der Rechtsentwicklung Von der Haftung wegen Anweisung zu Kartellverhalten Einfluss: Kartellverstos s durchführen Mutter 100% Tochter EuGH 1972 Farbstoff-Kartell (ICI, Rs. 48/69): (Ausländische) Muttergesellschaft weist Tochter zu Kartellrechtsverstössen im Gemeinsamen Markt an Führt zu Elternhaftung Schindler Management Ltd. Corporate Legal Services Dr. Boris Kasten BUJ Kartellrecht Summit 5. November 2014 Folie 4

5 CP und Konzernmutterhaftung (EU) Heute faktisch nachteilig über die Haftung wegen Kartellvermeidungs-Aktivitäten (CP) Einfluss: Kartellverstos s verhindern Mutter 100 / 75% Tochter [T]he deployment of formal written policies for compliance with competition law does not rebut the presumption that [direct and indirect parents] are liable for the conduct of their subsidiaries. The fact that such policies are deployed does not establish that those subsidiaries determined their commercial policy on the market independently. The fact that [direct and indirect parents] ensure the implementation of such policies tends instead to support the proposition that the subsidiaries are not managed independently. EuG UTC/Otis, 2011 (Rs. T 141/07 u.a., Rn. 85); bestätigt durch EuGH, 2013, Rs. C 494/11 P Schindler Management Ltd. Corporate Legal Services Dr. Boris Kasten BUJ Kartellrecht Summit 5. November 2014 Folie 5

6 CP und Konzernmutterhaftung (EU) Nachteilig auch bei JVs zur Haftung bei Kartellprävention und ungenügender Compliance Mutter 1 Mutter 2 Einfluss: Kartellverstoss verhindern 50% 50% Einfluss: Ungenügende Compliance JV - Gruppenweite intensive Compliance faktisch gegen Mutter 1 herangezogen - Zugleich: Ungenügende Compliance nicht entlastend für Mutter 2 gewertet Chloroprenkautschuk (2012), EuG du Pont (Rs. T-76/08, Rn. 73/74) und Dow Schindler Management Ltd. Corporate Legal Services Dr. Boris Kasten BUJ Kartellrecht Summit 5. November 2014 Folie 6 (T-77/08, Rn. 101); in 2013 bestätigt durch EuGH Rs. C 172/12 P und Rs. C 179/12 P

7 CP und Konzernmutterhaftung (Deutschland) - De lege lata: - Haftungstrennung (z.b. BGH 2011 Versicherungsfusion, KRB 55/10, WuW/E DE-R 3455, 3459, Rn. 20): Für die Annahme einer bußgeldrechtlichen Konzernhaftung lässt das geltende Recht keinen Raum. Die einzelnen konzernabhängigen Schwestergesellschaften sind im Verhältnis zueinander ebenso selbständige juristische Personen wie in ihrem Verhältnis zur Muttergesellschaft OWiG: Ansatzpunkt für Berücksichtigung CP; aber keine (veröffentlichte) Entscheidungspraxis - De lege ferenda: - Teilweise Forderung nach Übernahme des EU-kartellrechtlichen Akzo - Konzernbegriffs (Unternehmen = wirtschaftliche Einheit ), z.t. auch gefordert für Kartellzivilrecht, z.b. Vorschlag Kersting für Änderungen 33, 81 GWB, WuW 2014, 564, 565 Schindler Management Ltd. Corporate Legal Services Dr. Boris Kasten BUJ Kartellrecht Summit 5. November 2014 Folie 7

8 Kritik: Dysfunktionales Haftungskonzept 1 Konzeptionell: Principal-agent-Problematik vernachlässigt: - Aleatorisches Haftungsrisiko durch faktisch verschuldensunabhängige EU- Kollektivhaftung im Konzern: - teils Haftungsbegründung wegen Anstiftung zu Verstößen - teils wegen intensiver CP - teils wegen unterlassener Compliance selbstwidersprüchlich - Pauschale Nichtberücksichtigung als Milderungsgrund Wirtschaftliche Folge: Keine Steuerungsmöglichkeit der Unternehmen, behindert Risikomanagement, schafft Fehlanreize für Optimierung von CP - Widerspricht diametral Ziel des Kartellrechts, Verhalten in Richtung Verhinderung von Verstössen zu lenken (Rn. 4 EU-Bussgeldleitlinien 2006) - Wertungswiderspruch Kronzeugenprogramme: Dort ganz ohne Präventionsanstrengung sogar Strafbefreiung möglich Schindler Management Ltd. Corporate Legal Services Dr. Boris Kasten BUJ Kartellrecht Summit 5. November 2014 Folie 8

9 Kritik: Dysfunktionales Haftungskonzept 2 Empirisch: Nichtberücksichtigung von Compliance Unter-Investitionen in optimale Präventionsmaßnahmen - Vgl. Sokol, Antitrust Law Journal, Juni 2012, S. 201 (225): - Ausführliche Telefon-Interviews mit > 100 Chambers-gerankten Kartellrechts-Spezialisten. [P]ractitioners believe that the DOJ treats any compliance program that does not halt all cartel activity as a failed compliance program. The problem with such a policy is that it creates incentive for under-investment in compliance. - SCCE Studie März/April 2012 (Society of Corporate Compliance and Ethics): - Survey respondents clearly indicated that compliance programs would benefit from greater governmental direction and incentives for effective antitrust compliance programs. - [T]he government taking compliance programs into account when deciding on enforcement actions, and offering penalty reductions to companies that have compliance programs was given high ratings for value by 88 percent of respondents. Schindler Management Ltd. Corporate Legal Services Dr. Boris Kasten BUJ Kartellrecht Summit 5. November 2014 Folie 9

10 Kritik: Missachtung elementarer Rechtsprinzipien 1 Schuldprinzip (Art. 23 Abs. 2 VO 1/2003, 81 GWB) - z.b. BVerfG bereits 1966 (bei UWG-Konzernsachverhalt, BVerfGE 20, 323, 330 ff.): - Grundsatz nulla poena sine culpa hat Rang eines Verfassungsrechtssatzes (Rechtsstaatsprinzip) - Strafe setzt Schuld voraus. Es kann nur Schuld der für juristische Person handelnden Personen massgebend sein (z.b. nicht diejenige von Tochtergesellschaften oder anderer juristischer Personen). - Richterrecht kann dieses Recht der juristischen Person (nicht: der wirtschaftlichen Einheit ) nicht beseitigen Schindler Management Ltd. Corporate Legal Services Dr. Boris Kasten BUJ Kartellrecht Summit 5. November 2014 Folie 10

11 Kritik: Missachtung elementarer Rechtsprinzipien 2 Haftungstrennung - Europäische Rechtstradition: Grds. keine Außenhaftung der Mutter für Verbindlichkeiten der Tochter; nur ganz ausnahmsweise piercing the corporate veil - z.b. BGH ( Versicherungsfusion 2011, siehe oben) - Auch unionsrechtlich fehlt gesetzliche Grundlage für Haftungsdurchgriff. Haftungstrennung auch bei europäischen Gesellschaftsformen Leitmotiv (SE und Europäische Privatgesellschaft; vgl. Bosch, ZWeR 2012, 368, 375) - Rechtsökonomie: Haftungsbegrenzung = Anreiz für Unternehmertum und Investitionen Schindler Management Ltd. Corporate Legal Services Dr. Boris Kasten BUJ Kartellrecht Summit 5. November 2014 Folie 11

12 Kritik: Missachtung elementarer Rechtsprinzipien 3 Unschuldsvermutung - Art. 48 Abs. 1 EU-GRC, Art. 6 Abs. 2 EMRK - Unwiderlegbare Vermutungen (Akzo) damit unvereinbar - Ist die EU-Vermutungsregel widerlegbar? - EuGH Stora, 2000 (Rs. 286/98 P, Rn. 29): Unter diesen Umständen oblag es der [Mutter], diese Annahme durch hinreichende Beweise zu entkräften. - Aber: Praktische Widerlegbarkeit sogar im BKartA bezweifelt: Faktisch kommt es indes allein auf die gesellschaftsrechtliche Verbundenheit an. Denn hinsichtlich der tatsächlichen Einflussnahme gilt eine Vermutungsregel, die in der Praxis kaum zu widerlegen ist, so dass es nicht falsch ist, von einer unwiderleglichen Vermutungsregel zu sprechen. Andreas Mundt, WuW 2007, 458, 468 Schindler Management Ltd. Corporate Legal Services Dr. Boris Kasten BUJ Kartellrecht Summit 5. November 2014 Folie 12

13 Vorschlag: Corporate Governance ins Kartellrecht! CP als Schlüssel zur Unternehmenshaftung - Gesetzliche Regelung der Zurechnungs- und Sanktionsbemessungsgrundsätze (z.b. revidierte EU- Kartellverfahrens-VO, 30, 130 OWiG) - Milderungsgrund: Obligatorische Berücksichtigung robuster, glaubwürdiger CP - Berücksichtigung auch bei Konzernhaftung: Sanktionen gegen Elterngesellschaften sollten vor allem Organisationsdefizite sanktionieren - Realistische Darlegungsmöglichkeiten ausreichender CP (bzw. Widerlegung von Vermutungen): Vorbild z.b. Adequate Procedures Defence im UK Bribery Act - Orientierung möglich an Best Practices, z.b. ICC Antitrust Compliance Toolkit 2013/2014) - Mindestens: Gleichklang Konzernprivileg / Konzernhaftung Lösung des Agency-Problems Schindler Management Ltd. Corporate Legal Services Dr. Boris Kasten BUJ Kartellrecht Summit 5. November 2014 Folie 13

14 (Antitrust) Compliance Defense Konkrete Beispiele 1 - BUJ-Vorschlag (April 2014; nicht auf Kartellrecht begrenzt): OWiG: Konkretisierung der Aufsichts- und Organisationspflichten: 5 Grundelemente effektiver Compliance-Systeme, aber kein zwingender, abschließender Maßnahmen-Katalog - 30 OWiG: Obligatorischer gesetzlicher Milderungsgrund wenn: - Fehlverhalten trotz bestehendem CP oder - Geeignete Compliance-Maßnahmen zur künftigen Vermeidung von Zuwiderhandlungen ( Selbstreinigung ) Ermessen: Unbedeutender Schaden/Wiedergutmachung: Absehen von Buße - DICO-Vorschlag (August 2014; nicht auf Kartellrecht begrenzt): - Tatbestandsausschluss 130 OWiG bei ausreichendem CP (generalklauselartig beschrieben) - Volle Haftung bei fehlenden oder unzureichenden Compliance-Maßnahmen ( 9, 30, 130 OWiG) - Ernsthaftes und nachhaltiges Bemühen um ausreichendes CP bzw. positives Nachtatverhalten: Gerichtliches Ermessen zur Sanktionsmilderung / Absehen von Buße, 30, 130 OWiG Schindler Management Ltd. Corporate Legal Services Dr. Boris Kasten BUJ Kartellrecht Summit 5. November 2014 Folie 14

15 Antitrust Compliance Defense Konkrete Beispiele 2 - UK: Bußgeld-Leitlinien The starting position with regard to competition law compliance activities will be neutral but the OFT will consider carefully whether evidence presented of an undertaking s compliance activities in a particular case merits a discount from the penalty of up to 10 per cent. - Frankreich 2012: Zusätzliche 10% Sanktionsreduzierung bei Settlements (für diese bereits 10-15% Abschlag möglich), sofern Commitment: - (Neu-)Implementierung eines CP - Verbesserung von bestehendem CP - Ganz neu: Bußgeld-Leitlinien Italien Oktober 2014: - Bloße Existenz CP als solche nicht ausreichend - Aber: Implementierung und Durchsetzung eines spezifischen CP ist ausdrücklich Milderungsgrund - Konkrete Gestaltungshinweise: Involvierung der Unternehmensleitung, klare Verantwortlichkeiten, Identifikation und Bewertung der konkreten Risiken, Schulungen, Anreize, Monitoring/Audits Schindler Management Ltd. Corporate Legal Services Dr. Boris Kasten BUJ Kartellrecht Summit 5. November 2014 Folie 15

16 Antitrust Compliance Defense Konkrete Beispiele 3 - Kanada: Konsultation des Competition Bureau (bis 17. November 2014): - The existence of a compliance program does not immunize businesses or individuals from enforcement action or from prosecution. - However, in determining the most appropriate means to resolve cases the Bureau may give weight to the pre-existence of a credible and effective program in determining how to proceed against companies and in making sentencing recommendations, including recommendations on the fine or in determining the magnitude of remedy to seek. - A compliance program will be considered credible and effective where the company can demonstrate that it was reasonably designed, implemented and enforced in the circumstances. The burden of establishing this is always on the company. Schindler Management Ltd. Corporate Legal Services Dr. Boris Kasten BUJ Kartellrecht Summit 5. November 2014 Folie 16

17 Backup Schindler Management Ltd. Corporate Legal Services Dr. Boris Kasten BUJ Kartellrecht Summit 5. November 2014 Folie 17

18 5 häufige Einwände gegen Berücksichtigung von CP Nicht stichhaltig Berücksichtigung CP muss ausscheiden, weil der Verstoß die Unwirksamkeit belegt Die Belohnung für CP besteht bereits in der Vermeidung von Zuwiderhandlungen und ggf. Aufdeckungsmöglichkeiten + Chance zur Selbstanzeige (Kronzeugenprogramm) Es ist für Behörden und Gerichte schwierig bis unmöglich, die Ernsthaftigkeit von CP zu prüfen und Feigenblatt-Programme zu erkennen Diskriminierung von KMU: nur Großunternehmen können Ressourcen für CP aufbringen Es wäre unfair, die Sanktion und besonders die Haftungszurechnung (z.b. im Konzern) von CP abhängig zu machen, denn dann können Unternehmen die durch Verstöße erlangten Gewinne behalten Einwände sind nicht überzeugend. Wo ein Wille (zu besseren Präventionsanreizen) ist, da ist auch ein Weg. Schindler Management Ltd. Corporate Legal Services Dr. Boris Kasten BUJ Kartellrecht Summit 5. November 2014 Folie 18