Arbeitnehmerentsendung

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Damian Fürst
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1 Arbeitnehmerentsendung von Dr. Stefan Kühteubl Rechtsanwalt in Wien Mag. Wolfgang Kozak Arbeiterkammer Wien Wien 2010 Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung

2 Vorwort Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis III XI XVII Einleitung 1 Allgemeiner Teil I. Begriff der Entsendung 5 A. Allgemeines 5 B. Begriff der Entsendung im Kollisionsrecht 6 C. Begriff der Entsendung nach der Entsende-RL 9 D. Umsetzung der Entsende-RL im innerstaatlichen Recht Allgemeines AVRAG 12 a) 7 AVRAG 12 b) 7a AVRAG 13 c) 7b AVRAG 14 d) 7c AVRAG - Haftung des Generalunternehmers AÜG 16 a) Allgemeines 16 b) Konzernprivileg 16 c) Schutzvorschriften des AÜG G1BG ASGG 20 II. Arbeitnehmerbegriff 21 A. Allgemeines 21 B. Begriff des Arbeitnehmers im österreichischen Recht 21 C. Begriff des Arbeitnehmers im Kollisionsrecht IPRG EVÜ und Rom I-VO Anwendbarkeit der Kollisionsnormen auf einzelne Beschäftigungsformen 26 a) Gruppenarbeitsverhältnisse 26 b) Familienarbeitsverhältnisse 27 c) Ausbildungsverhältnisse 27 d) Arbeitskräfteüberlassung 27 e) Handelsvertreter 28 f) GmbH-Geschäftsführer 28 g) Vorstandsmitglieder 29 h) Öffentliche Bedienstete EuGWO Entsende-RL 30 III. Gesetzliches Vertragsstatut 31 A. Allgemeines Bedeutung von Kollisionsnormen Grundlegende kollisionsrechtliche Begriffe 32 V

3 a) Anknüpfungsmerkmal 32 b) Gesetzliches (Arbeits-)Vertragsstatut 32 c) Rechtswahl (= gewillkürtes Vertragsstatut) Primat der Rechtswahl Räumlicher Geltungsbereich der Kollisionsnormen 33 B. Umfang und Bestimmungszeitpunkt des gesetzlichen Vertragsstatuts Umfang Bestimmungszeitpunkt 35 C. Anknüpfungsmerkmale 36 D. EVÜ und Rom I-VO Gewöhnlicher Arbeitsort 36 a) Allgemeines 36 b) Begriff des gewöhnlichen Arbeitsorts 37 c) Wechsel des gewöhnlichen Arbeitsorts 39 d) Gewöhnlicher Arbeitsort bei Nichtantritt des Arbeitsverhältnisses 39 e) Spannungsverhältnis Parteiendisposition - tatsächlicher Arbeitsort Gewöhnlicher Arbeitsort bei Entsendung 43 a) Allgemeines 43 b) Sonderfall: zwei Arbeitsverhältnisse Einstellende Niederlassung 48 a) Allgemeines 48 b) Notwendiger Organisationsgrad der einstellenden Niederlassung 48 c) Begriff der Einstellung 49 d) Prüfungszeitpunkt Grundsatz der stärksten Beziehung - Ausweichklausel 52 E. IPRG Gewöhnlicher Arbeitsort Niederlassung des Arbeitgebers Grundsatz der stärksten Beziehung Zeitlicher Geltungsbereich 56 IV. Rechtswahl 58 A. Allgemeines 58 B. EVÜ und Rom I-VO Rechtswahl im engeren Sinn 59 a) Allgemeines 59 b) Ausreichender Auslandsbezug 59 c) Prüfungszeitpunkt Rechtswahl im weiteren Sinn 62 a) Reiner Inlandssachverhalt 62 b) Wahl sachfremden Rechts (neutrale Rechtswahl) 62 c) Drittstaatenklausel" gern Art 3 Abs 4 Rom I-VO 63 d) Wahl nichtstaatlichen Rechts Rechtswahlvereinbarung 64 a) Allgemeines 64 b) Geltungsprüfung 67 c) Zur Rechtswahl berechtigte Personen 68 d) Teilrechtswahl/Gesamtrechtswahl 69 e) Zeitpunkt der Rechtswahl 70 f) Bedingte Rechtswahl 71 C. IPRG Sachverhalt mit Auslandsbezug Rechtswahlvereinbarung 73 VI

4 a) Form 73 b) Geltungsprüfung 74 c) Zur Rechtswahl berechtigte Personen 75 d) Teilrechtswahl/Gesamtrechtswahl 75 e) Zeitpunkt der Rechtswahl 75 D. Reichweite der Rechtswahl Allgemeines Erfasste Normen Einschränkung durch das Günstigkeitsprinzip 77 a) Günstigkeitsvergleich 77 b) Zwingende Bestimmungen 77 c) Art und Zeitpunkt des Günstigkeitsvergleichs 78 V. Eingriffsnormen 79 A. Allgemeines 79 B. Begriff 80 C. Räumlicher Anwendungsbereich 83 D. Inländische Eingriffsnormen Anwendungsvoraussetzungen Eingriffsnormenkatalog" des österreichischen Arbeitsrechts 85 E. Ausländische Eingriffsnormen Allgemeines Anwendungsverpflichtung bei Eingriffsnormen anderer Mitgliedstaaten? Enge Verbindung des Sachverhalts bzw Vorliegen des Erfüllungsorts Art und Zweck sowie Folgen der (Nicht-)Anwendung Anwendbarkeit ausländischer Bestandschutzvorschriften 91 F. Rechtsfolgen der Anwendbarkeit 93 G. Eingriffsnormenkonkurrenz 94 VI. Ordre public-vorbehalt 96 A. Allgemeines 96 B. EVÜ und Rom I-VO Allgemeines Anwendungsvoraussetzungen 97 C. IPRG 99 D. Anwendungsfälle 100 VII. Internationale Zuständigkeit 100 A. Allgemeines 100 B. Geschichtliche Entwicklung 101 C. Bedeutung der EuGWO für Arbeitsrechtssachen 102 D. Anwendungsbereich der EuGWO Sachlicher Anwendungsbereich Räumlich-persönlicher Anwendungsbereich 107 E. Gerichtsstände für Klagen des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber Übersicht Allgemeiner Gerichtsstand - Wohnsitz des Arbeitgebers - Art 19 Z 1 EuGWO Gerichtsstand des gewöhnlichen Arbeitsorts - Art 19 Z 2 lit a EuGWO Gerichtsstand der einstellenden Niederlassung - Art 19 Z 2 lit b EuGWO Gerichtsstand am Ort der Zweigniederlassung - Art 18 Abs 1 ivm Art 5 Z 5 EuGWO Gerichtsstand gern Art 6 Entsende-RL und 4 Abs 1 Z 1 lit e ASGG 114 F. Klagen des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer 115 G. Gerichtsstandsvereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer 116 H. Verjährungsrisiko bei Anrufung des international unzuständigen Gerichts 117 VII

5 Besonderer Teil I. Kollektiwertragsanwendung 119 A. Entsendung in das Ausland Vorübergehende Entsendung Dauerhafte Entsendung Problematische" Kollektiwertragsnormen 121 B. Entsendung nach Österreich Vorübergehende Entsendung Dauerhafte Entsendung Anwendung gern 2 Abs 13 GewO 1994? 124 II. Betriebsverfassung 126 A. Allgemeines 126 B. Grundlagen Betriebsbegriff Arbeitnehmerbegriff Begriff des leitenden Angestellten 129 C. Entsandte Arbeitnehmer 130 D. Entsendung und Bestandschutz Allgemeines Entsendung in das Ausland Entsendung nach Österreich Arbeitnehmer ausländischer unselbstständiger Betriebsteile 134 III. Arbeitszeitschutz 134 A. Allgemeines 134 B. Territorialitätsprinzip 136 C. Weitergeltung aufgrund des Fürsorgeprinzips 136 D. Geltung ausländischen Arbeitszeitschutzrechts 140 IV. Abfertigung 140 A. Abfertigung alt Allgemeines Anspruchsvoraussetzungen Vorübergehende Entsendung 141 a) Allgemeines 141 b) Exkurs: Anwendung günstigerer kollektiwertraglicher Abfertigungsnormen Wechsel des gewöhnlichen Arbeitsorts Karenzierung und Aussetzung 146 a) Allgemeines 146 b) Karenzierung 146 c) Aussetzung Bemessungsgrundlage der Abfertigung alt 150 a) Allgemeines 150 b) Beendigung während der Entsendung bzw im Anschluss an die Rückkehr 150 c) Kaufkraftausgleichs- und Auslandsverwendungszulagen 151 B. Abfertigung neu Allgemeines Abs 3 Z 1 BMSVG Abs 3 Z 2 BMSVG Abs 3 Z 3 BMSVG 153 V. Abgrenzung der Entsendung von der Dienstreise 154 A. Allgemeines 154 B. Begriff der Dienstreise Allgemeines 155 VIII

6 2. Dienstort Vorübergehendes Verlassen des Dienstorts Auftrag des Arbeitgebers Verrichtung von Diensten 158 C. Vergleich mit dem Begriff der Entsendung Allgemeines Rechtsfolgen 160 VI. Geschäftsfähigkeit 161 A. Allgemeines 161 B. Handlungs- und Geschäftsfähigkeit nach österreichischem Recht Handlungsfähigkeit Geschäftsfähigkeit 162 C. Anknüpfung nach IPRG 163 D. Gutglaubensschutz 164 Vertragsgestaltung I. Grundlagen 165 A. Allgemeines 165 B. Entsendung im engeren Sinn Entsendungsvertrag Entsendungsklausel Betriebsverfassungsrechtliche Schranken Bewilligungspflicht gern 16 AÜG? 170 C. Entsendung im weiteren Sinn Ruhendstellung bzw Beendigung des inländischen Arbeitsvertrags Arbeitsvertrag mit einem Arbeitgeber im Entsendungsstaat ( lokaler" Arbeitsvertrag) 173 D. Teilkündigung bzw Befristung einer Entsendungsvereinbarung 174 E. Dienstzettel gern 2 Abs 3 AVRAG 176 II. Vertragsmuster 177 Muster 1: Entsendungsvertrag/Posting Agreement 177 Muster 2: Entsendungsvertrag - Karenzierung/Posting Agreement - Temporary Leave Muster 3: Entsendungsvertrag - Aussetzung/Posting Agreement - Temporary Termination 197 Länderteil Belgien 205 Bulgarien 206 Dänemark 208 Deutschland 210 Estland 212 Finnland 213 Frankreich 215 Griechenland 216 Großbritannien 218 Irland 219 Italien 221 Lettland 223 Litauen 224 Luxemburg 225 Malta 227 Niederlande 228 IX

7 Polen 229 Portugal 231 Rumänien 233 Schweden 235 Slowakei 236 Slowenien 238 Spanien 239 Tschechien 241 Ungarn 243 Zypern 245 Anhänge Anhang 1: IPRG (Auszug) 247 Anhang 2: EVÜ (Auszug) 249 Anhang 3: Rom I-VO (Auszug) 255 Anhang 4: EuGWO (Auszug) 262 Stichwortverzeichnis 267 X

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