Mitbestimmung, falls die Arbeitgeberin die ärztliche Krankmeldung vor dem vierten Krankheitstag sehen will

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1 Im November ging als große Neuigkeit durch die Presse, Arbeitgeberrechte seien jetzt gestärkt worden, weil die Arbeitgeberin laut einer am 14. November verkündeten BAG-Entscheidung bereits am ersten Krankheitstag ohne besondere Begründung eine ärztliche Krankmeldung verlangen dürfe. Woher sollten die Zeitungen auch wissen, dass es so schon eh und je im 5 Entgeltfortzahlungsgesetz steht. Und woher sollten sie ohne Recherche wissen, dass in Betrieben mit Betriebsrat diese Anweisung erst dann zulässig ist, wenn der Betriebsrat im Rahmen seiner Mitbestimmung gemäß 87 BetrVG bei der betrieblichen Ordnung einer entsprechenden Regelung zugestimmt hat. 1 Ehe man da lange rumrecherchiert wird doch lieber das ganze Land in die Irre geführt mit der Behauptung, der Chef habe jetzt mehr Rechte. In dieser Beilage daher einschlägige Entscheidungen zur diesbezüglichen Mitbestimmung des Betriebsrats Mitbestimmung, falls die Arbeitgeberin die ärztliche Krankmeldung vor dem vierten Krankheitstag sehen will Beilage zu DER GEGENPOL Nr November 2012 zusammengestellt von Knut Becker. Bundesarbeitsgericht vom ABR 3/99 Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung und Mitbestimmung des Betriebsrats Hessisches LAG vom TaBV 151/99 Mitbestimmung bei Pflicht zur Vorlage ärztlicher Atteste vom ersten Krankheitstag an - Pflichtverletzung als kollektiver Bezug LAG Berlin-Brandenburg vom TaBV 2149/11 Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats hinsichtlich der Erteilung von Attestauflagen - Pflicht zur Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung am ersten Krankheitstag Beseitigungsanspruch kollektiver Bezug 1 siehe dazu DER GEGENPOL Nr. 372 November 2012 ab Seite 4 DER GEGENPOL Die Arbeitsrechtszeitschrift für den Betriebsrat seit 1976 Kompetenz für den Betriebsratsalltag 1

2 Copyright November 2012 DER GEGENPOL Verlags GmbH, Baumgartenstraße 3, Rothenbuch, Telefon 06094/8172, Telefax 06094/8176, - GEGENPOL Homepage - Geschäftsführung Susanne Hummels-Becker. Baumgartenstraße 3, Rothenbuch. Herausgeber - verantwortlich für den Inhalt: Knut Becker. Baumgartenstraße 3, Rothenbuch. DER GEGENPOL Die Arbeitsrechtszeitschrift für den Betriebsrat seit 1976 Kompetenz für den Betriebsratsalltag 2

3 Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung und Mitbestimmung des Betriebsrats 1. Die nach 5 Abs 1 Satz 3 EntgFG zulässige Anweisung des Arbeitgebers, Zeiten der Arbeitsunfähigkeit unabhängig von deren Dauer generell durch eine vor Ablauf des dritten Kalendertages nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit vorzulegende Bescheinigung nachzuweisen, betrifft eine Frage der betrieblichen Ordnung im Sinne von 87 Abs 1 Nr 1 BetrVG. 2. Das danach bestehende Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ist nicht durch das Entgeltfortzahlungsgesetz ausgeschlossen. 5 Abs 1 Satz 3 EntgFG eröffnet dem Arbeitgeber einen Regelungsspielraum hinsichtlich der Frage, ob und wann die Arbeitsunfähigkeit vor dem vierten Tag nachzuweisen ist. Bei dieser Regelung hat der Betriebsrat mitzubestimmen. Bundesarbeitsgericht vom ABR 3/99 A. Die Beteiligten streiten darüber, ob der Betriebsrat mitzubestimmen hat, wenn der Arbeitgeber für alle Fälle einer Arbeitsunfähigkeit die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung anordnet. Die Arbeitgeberin führt ein Unternehmen, welches Zeitungen und Zeitschriften verlegt und herstellt, allerdings nicht mehr selbst druckt. Sie beschäftigt ca. 300 Arbeitnehmer. Die Arbeitgeberin ist tarifgebunden. Für 50 gewerbliche Arbeitnehmer gelten die Tarifverträge für die gewerblichen Arbeitnehmer der Druckindustrie, für 180 Angestellte und 10 gewerbliche Arbeitnehmer die Tarifverträge im Zeitungsverlagsgewerbe in Bayern und für 60 Redakteure die Tarifverträge für Redakteure und Redakteurinnen an Tageszeitungen. Durch Aushang vom 2. Januar 1995 gab die Arbeitgeberin folgendes bekannt: "Der guten Ordnung halber weisen wir darauf hin, daß auch nach Inkrafttreten des neuen Entgeltfortzahlungsgesetzes Mitarbeiter verpflichtet sind, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich anzuzeigen und vor Ablauf des dritten Kalendertages nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit eine ärztliche Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer nachzureichen, auch wenn die Arbeitsunfähigkeit selbst nur einen Tag besteht. Entsprechende Mitteilungen bzw. Unterlagen sind an den jeweiligen Fachvorgesetzten zu richten. Wir bitten um Beachtung." Der Betriebsrat machte mit Schreiben vom selben Tage ein Mitbestimmungsrecht nach 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG geltend. Er forderte die Arbeitgeberin auf, den Aushang zurückzuziehen und in Verhandlungen über eine Betriebsvereinbarung einzutreten. Die Arbeitgeberin lehnte dies ab. Daraufhin leitete der Betriebsrat am 25. Januar 1995 das vorliegende Beschlußverfahren ein. Er hat die Auffassung vertreten, ihm stehe hinsichtlich der streitigen Anordnung ein Mitbestimmungsrecht nach 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG zu. Die Anordnung betreffe die betriebliche Ordnung. Das Mitbestimmungsrecht sei nicht nach 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG durch gesetzliche Regelung ausgeschlossen. 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG enthalte keine abschließende Regelung. Die dem Arbeitgeber dort eröffnete Möglichkeit, eine Vorlage der ärztlichen Bescheinigung vor dem vierten Tag zu verlangen, schaffe einen Regelungsspielraum, bei dessen Ausfüllung der Betriebsrat mitzubestimmen habe. Die angewandten Tarifverträge enthielten gleichfalls keine abschließende Regelung hierüber. Teils ließen sie die Frage ganz offen. Der Betriebsrat hat beantragt, der Arbeitgeberin aufzugeben, es zu unterlassen, von ihren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern die Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor Ablauf des dritten Kalendertags und auch für Fälle zu verlangen, in denen die Arbeitsunfähigkeit nicht länger als drei Kalendertage dauert, ohne daß die Zustimmung des Betriebsrats vorliegt oder durch eine Entscheidung einer Einigungsstelle ersetzt ist. Die Arbeitgeberin hat beantragt, 1. den Antrag abzuweisen sowie zweitinstanzlich zuletzt 2. festzustellen, daß die Arbeitgeberin berechtigt ist, ohne vorherige Zustimmung des Betriebsrats oder eines diese ersetzenden Spruches einer Einigungsstelle von allen Arbeitnehmern, die infolge von Krankheit arbeitsunfähig sind, die Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom ersten Tage der Arbeitsunfähigkeit an zu verlangen, 3. hilfsweise festzustellen, daß die Arbeitgeberin berechtigt ist, ohne vorherige Zustimmung des Betriebsrats oder eines diese ersetzenden Spruches einer Einigungsstelle von Arbeitnehmern, die infolge von Krankheit arbeitsunfähig sind, die Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung früher als nach Ablauf von drei Kalendertagen zu verlangen und es der Zustimmung des Betriebsrats oder eines Spruches einer Einigungsstelle nur bedarf, wenn die Arbeitgeberin nicht von allen Arbeitnehmern diese Vorlage oder nicht für den ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit verlangt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Maßnahme betreffe keine Frage der betrieblichen Ordnung. Es gehe nur um den Nachweis der Unmöglichkeit, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, also um eine Frage des mitbestimmungsfreien Arbeitsverhaltens. Jedenfalls entfalle ein etwaiges Mitbestimmungsrecht deshalb, weil 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG eine abschließende gesetzliche Regelung isd. 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG enthalte. Der Gesetzgeber habe dem Arbeitgeber ausdrücklich das Recht eingeräumt, einen Nachweis durch ärztliche Bescheinigung vom ersten Tage der Arbeitsunfähigkeit zu verlangen. Dieses erweiterte Direktionsrecht könne nicht durch eine Beteiligung des Betriebsrats wieder eingeschränkt werden. Unabhängig davon sei die Vorlagepflicht auch durch die einschlägigen Tarifverträge abschließend geregelt. Das Arbeitsgericht hat dem Antrag des Betriebsrats stattgegeben und die - erstinstanzlich nur hilfsweise gestellten - Gegenanträge der Arbeitgeberin abgewiesen. Auf die Beschwerde der Arbeitgeberin hat das Landesarbeitsgericht den Antrag des Betriebsrats abgewiesen und dem (Haupt-)Feststellungsantrag der Arbeitgeberin stattgegeben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde bittet der Betriebsrat um die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses. Die Arbeitgeberin bittet um Zurückweisung der Rechtsbeschwerde. B. Auf die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats war der angefochtene Beschluß aufzuheben und die Sache zur anderweiten DER GEGENPOL Die Arbeitsrechtszeitschrift für den Betriebsrat seit 1976 Kompetenz für den Betriebsratsalltag 3

4 Anhörung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Das vom Betriebsrat geltend gemachte Mitbestimmungsrecht nach 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG läßt sich mit der vom Landesarbeitsgericht angenommenen Begründung nicht verneinen. 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG schließt das hier grundsätzlich zu bejahende Mitbestimmungsrecht nicht aus (I.). Die Entscheidung über die Anträge der Arbeitgeberin ist dementsprechend gleichfalls aufzuheben (II.). Eine abschließende Entscheidung ist dem Senat jedoch nicht möglich, da weiter zu prüfen ist, ob eine das Mitbestimmungsrecht verdrängende tarifliche Regelung Anwendung findet (III.). I. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist zum einen begründet, soweit sie sich gegen die Abweisung des von ihm gestellten Unterlassungsantrages richtet. 1. Der Antrag ist zulässig. Der besonderen Prüfung eines Rechtsschutzinteresses bedarf es nicht, da es sich im weiteren Sinne um einen Leistungsantrag handelt, für den ein Rechtsschutzbedürfnis regelmäßig gegeben ist. Die 1995 erlassene Weisung wird von der Arbeitgeberin aufrechterhalten. Sie verlangt nach wie vor deren Befolgung durch die Beschäftigten. Der Antrag bedarf allerdings der Auslegung. Seinem Wortlaut nach erfaßt er jedes Begehren der Arbeitgeberin auf Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor Ablauf des dritten Kalendertags. Darunter könnten auch Anordnungen der Arbeitgeberin gegenüber einzelnen Arbeitnehmern fallen, denen keine kollektive Regelung zugrunde liegt. Dem Betriebsrat geht es aber ersichtlich nur um eine generelle Anordnung, wie sie streitauslösend von der Arbeitgeberin am 2. Januar 1995 erlassen wurde. Er macht in der Sache geltend, daß die Arbeitgeberin es zu unterlassen hat, diese Anordnung ohne seine Zustimmung bzw. deren Ersetzung durch die Einigungsstelle zu vollziehen. Darüber besteht zwischen den Beteiligten auch kein Streit. Mit diesem Inhalt ist der Antrag auch bestimmt genug. 2. Der Antrag kann nicht aus den vom Landesarbeitsgericht angestellten Erwägungen als unbegründet abgewiesen werden. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, es handele sich bei der streitbefangenen Regelung zwar um eine Frage der betrieblichen Ordnung. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gem. 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG werde jedoch verdrängt durch 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG. Danach stehe dem Arbeitgeber ein Bestimmungsrecht zu, einen früheren Nachweis der Arbeitsunfähigkeit in jedem Fall und nach freiem Ermessen zu verlangen. Diese Regelung schließe eine Mitbestimmung aus. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand. a) Das Landesarbeitsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, daß die Anweisung der Arbeitgeberin, generell hätten die Arbeitnehmer vor Ablauf des dritten Kalendertages eine ärztliche Bescheinigung für jegliche krankheitsbedingte Ausfallzeit vorzulegen, auch wenn die Arbeitsunfähigkeit nur einen Tag dauert, eine an sich mitbestimmungspflichtige Frage der betrieblichen Ordnung betrifft. Betriebliche Ordnungsmaßnahme aa) Gem. 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG hat der Betriebsrat mitzubestimmen bei Fragen der Ordnung des Betriebes und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Nach ständiger Rechtsprechung ist dabei zu unterscheiden zwischen mitbestimmungspflichtigem Ordnungsverhalten und mitbestimmungsfreiem Arbeitsverhalten. Das Arbeitsverhalten ist berührt, wenn der Arbeitgeber kraft seiner Organisations- und Leitungsmacht näher bestimmt, welche Arbeiten auszuführen sind und in welcher Weise das geschehen soll. Mitbestimmungsfrei sind danach nur Anordnungen, mit denen die Arbeitspflicht unmittelbar konkretisiert wird. Hingegen betreffen Anordnungen, die dazu dienen, das sonstige Verhalten der Arbeitnehmer zu koordinieren, die Ordnung des Betriebes isv. 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG (vgl. zuletzt Senatsurteil 19. Januar AZR 499/98 - AP BetrVG Ordnung des Betriebes Nr. 28 = EzA BetrVG Betriebliche Ordnung Nr. 24). bb) Die streitbefangene Maßnahme richtet sich auf das betriebliche Ordnungsverhalten in diesem Sinne. Sie enthält keine Konkretisierung der Arbeitspflicht. Die Arbeitgeberin verlangt unabhängig von einer Arbeitsleistung den Nachweis jeglicher Arbeitsunfähigkeit in einer bestimmten Form, nämlich durch ärztliche Bescheinigung, und in einer bestimmten Frist, nämlich durch Vorlage spätestens am dritten Kalendertage nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit. Sie stellt damit unter Berufung auf 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG eine Regel auf, die von allen Arbeitnehmern unabhängig von der Arbeitsleistung zu beachten sein soll. Es geht also nicht um eine individuelle Fragestellung, sondern um ein allgemeines Ordnungsproblem. Derartige allgemeine Anordnungen des Arbeitgebers gegenüber den Arbeitnehmern, im Falle einer Erkrankung ein ärztliches Attest vorzulegen, betreffen grundsätzlich eine gem. 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Frage der betrieblichen Ordnung (so schon BAG 27. Juni AZR 314/89 - BAGE 65, 244; Senatsbeschluß 21. Januar ABR 53/96 - AP BetrVG Ordnung des Betriebes Nr. 27 = EzA BetrVG Betriebliche Ordnung Nr. 23, zu B I 2 der Gründe für die Anordnung der Bestätigung eines Arztbesuches mwn). Daran hat die Neuregelung in 5 EFZG nichts geändert, denn sie bestimmt nicht den Begriff der betrieblichen Ordnung (insoweit zustimmend auch Worzalla NZA 1996, 61, 65; anderer Auffassung aber etwa Diller NJW 1994, 1690). Entgeltfortzahlungsgesetz lässt Spielraum bei Abweichung von der Dreitagefrist b) Das danach grundsätzlich zu bejahende Mitbestimmungsrecht ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht durch eine abschließende gesetzliche Regelung isd. 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG ausgeschlossen. 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG stellt keine solche Regelung dar. Der Vorschrift ist auch nicht zu entnehmen, daß der Gesetzgeber das Mitbestimmungsrecht hätte einschränken wollen. aa) Dauert eine Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer gem. 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen. Nach 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG ist der Arbeitgeber berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. Die Regelung eröffnet dem Arbeitgeber nicht nur das Recht der zeitlich früheren Anforderung, sondern - insoweit im Wortlaut nicht deutlich zum Ausdruck kommend - daneben das Recht, den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit durch Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung auch für Zeiten zu verlangen, die nicht länger als drei Tage andauern - zb auch für eine nur eintägige Arbeitsunfähigkeit (jetzt allgemeine Meinung, siehe nur BAG 1. Oktober AZR 726/96 - BAGE 86, 357 = AP EntgeltFG 5 Nr. 4 mit Anmerkung Schmitt). bb) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG sei dahin zu verstehen, daß der Arbeitgeber in jeden Fall und nach freiem Ermessen von der ihm eingeräumten Möglichkeit solle Gebrauch machen können; dieses freie Bestimmungsrecht lasse keinen Regelungsspielraum für eine Mitbestimmung, da jede Beteiligung des Betriebsrates zu seiner Einschränkung führe. Damit folgt das Landesarbeitsgericht einer auch in der Literatur vertretenen Auffassung (ErfK/Dörner 5 EntgeltfortzG Rn. 22; Wiese in GK-BetrVG 6. Aufl. 87 Rn. 227; Hess/Schlochauer/Glaubitz BetrVG 5. Aufl. 87 Rn. 114; Kasseler Handbuch/Vossen 2.2 Rn. 198 ff.; Schmitt EFZG 4. Aufl. 5 Rn. 54; DER GEGENPOL Die Arbeitsrechtszeitschrift für den Betriebsrat seit 1976 Kompetenz für den Betriebsratsalltag 4

5 Staudinger/Oetker BGB 13. Aufl. 616 Rn. 316; Worzalla/Süllwald EFZG 2. Aufl. 5 Rn. 64 ff.; Kramer BB 1996, Regelungsspielraum eröffnet Mitbestimmungsrechte cc) Dem kann sich der Senat nicht anschließen. Zwar eröffnet 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG dem Arbeitgeber einen Regelungsspielraum. Dieser ist aber gerade Voraussetzung für das Bestehen von Mitbestimmungsrechten, seine Ausfüllung verlangt eine Beteiligung des Betriebsrats (so im Ergebnis auch Klebe im Däubler/Kittner/Klebe BetrVG 6. Aufl. 87 Rn. 25; Feichtinger AR-Blattei SD Rn. 27 f.; Kaiser/Dunkl/Hold/Kleinsorge EFZG 4. Aufl. 5 Rn. 22; Schaub Arbeitsrechts-Handbuch 8. Aufl. 98 V 6; derselbe, BB 1994, 1629, 1630; wohl auch Gola EFZG 2. Aufl. 5 Anm siehe aber auch derselbe, BB 1995, 2318, 2325; vgl. auch LAG Hamm 19. September TaBV 101/95 - LAGE ArbGG Nr. 28). (1) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist es Sinn des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats in sozialen Angelegenheiten, das einseitige Bestimmungsrecht des Arbeitgebers durch eine gleichberechtigte Teilhabe des Betriebsrats an der Entscheidung zu ersetzen (siehe nur BAG Großer Senat 3. Dezember GS 2/90 - BAGE 69, 134, 146 f., zu C I 1 der Gründe). Für einen derartigen Schutz durch Mitbestimmung besteht allerdings dann kein Raum mehr, wenn der Mitbestimmungsgegenstand durch eine gesetzliche (oder tarifliche) Regelung inhaltlich und abschließend geregelt ist ( 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG). Den berechtigten Interessen der Arbeitnehmer ist dann bereits durch die entsprechende Regelung Rechnung getragen. Hat der Arbeitgeber selbst keine Gestaltungsmöglichkeit, fehlt es generell auch an einem Ansatz für eine eigenständige Regelung durch die Betriebspartner. Mitbestimmung und Regelungsmöglichkeit sind nicht voneinander zu trennen. (2) 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG enthält keine in diesem Sinne abschließende Regelung in der Sache. Die Bestimmung eröffnet dem Arbeitgeber die Möglichkeit, abweichend von der gesetzlichen Grundnorm auch bei kurzzeitiger Erkrankung von bis zu drei Tagen einen Nachweis durch ärztliche Bescheinigung zu verlangen, sie gestattet ihm außerdem, die Frist für die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung gegenüber der gesetzlichen Regelfrist abzukürzen. Der insoweit bestehende Spielraum umfaßt sowohl die Frage, ob überhaupt eine frühere Vorlage verlangt werden soll, als auch die Frage, in welchem Umfang von 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG abgewichen werden soll - etwa generell oder abteilungsbezogen, nur Verkürzung der Vorlagefrist oder auch Erweiterung der Nachweispflicht (vgl. zu den möglichen Varianten nur Schmitt aao 5 Rn. 56 f.). In der Sache selbst enthält sich das Gesetz damit gerade einer abschließenden Regelung. 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG räumt dem Arbeitgeber vielmehr ein - gegenüber den Arbeitnehmern - einseitiges Bestimmungsrecht ein. An der Ausübung eines solchen Bestimmungsrechts soll aber der Betriebsrat - soweit es um mitbestimmungspflichtige Tatbestände geht -, nach dem Schutzzweck des 87 BetrVG gerade gleichberechtigt beteiligt werden. dd) Da keine aus sich heraus ohne Spielraum anzuwendende Regelung vorliegt, liefe ein dennoch anzunehmendes Alleinentscheidungsrecht des Arbeitgebers auf eine partielle Einschränkung der Mitbestimmungsrechte nach 87 BetrVG hinaus (vgl. auch Senatsbeschluß 6. November ABR 88/89 - BAGE 66, 202). Zwar wäre dem Gesetzgeber eine solche Regelung möglich. Sie könnte aber nur angenommen werden, wenn der Wille zu einem solchen Eingriff in Grundregeln der Betriebsverfassung im Entgeltfortzahlungsgesetz einen deutlichen Ausdruck gefunden hätte. Das ist nicht der Fall. (1) 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG ist dem Wortlaut nach nur zu entnehmen, daß der Arbeitgeber berechtigt ist, eine frühere Vorlage zu verlangen. Die ausdrückliche Zuweisung dieses Bestimmungsrechts besagt jedoch nichts darüber, ob der Arbeitgeber bei dessen A u s ü b u n g von den allgemeinen Beschränkungen befreit sein sollte, die sich aus der Mitbestimmung in sozialen Fragen ergeben. (2) Dem kann nicht entgegengehalten werden, 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG habe dem Arbeitgeber "in jedem Fall" und "nach freiem Ermessen" das Recht einräumen wollen, eine frühere Vorlage zu verlangen; dieses freie Bestimmungsrecht werde in unzulässiger Weise verkürzt, wenn es an die Zustimmung des Betriebsrats gebunden werde. Diese Argumentation stützt sich lediglich auf das von ihr für richtig gehaltene Ergebnis. Für sie läßt sich entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts auch den Gesetzesmaterialien nichts entnehmen. 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 EFZG gehen zurück auf eine Empfehlung des Bundestags-Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, wohingegen der Regierungsentwurf insoweit noch eine generelle Nachweispflicht vorsah (vgl. BT-Drucks. 12/5798 S 8, 9). Während der Ausschußberatungen hatten die Fraktionen der Regierungsparteien einen entsprechenden Änderungsvorschlag eingebracht, nach dem es dem freien Ermessen des Arbeitgebers überlassen bleiben sollte, ob eine solche Bescheinigung schon früher vorzulegen ist (BT-Drucks. 12/5798 S 24). In der Begründung des Ausschusses für die Gesetz gewordene geänderte Fassung wird darauf verwiesen, daß der Arbeitgeber in jedem Fall die Möglichkeit hat, eine Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit ab dem ersten Tag zu verlangen (BT-Drucks. 12/5798 S 26). Auch aus dieser Entstehungsgeschichte läßt sich nur ableiten, daß der Arbeitgeber nicht auf den gesetzlichen "Regelnachweis" beschränkt werden sollte. Den Interessen der Arbeitgeber an der Bekämpfung von Mißbräuchen einerseits und den Interessen der Krankenkassen an einer Kostenersparnis andererseits sollte gleichrangig Rechnung getragen werden (so auch BAG 1. Oktober AZR 726/96 - BAGE 86, 357, 362, zu II 2 d der Gründe). Deshalb sollte dem Arbeitgeber "in jedem Fall" die Möglichkeit bleiben, entgegen der Grundregel des 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG nach "freiem Ermessen" eine frühere Vorlage zu verlangen. Damit ist dem Arbeitgeber ein individualrechtlicher Handlungsspielraum gegenüber den Arbeitnehmern eröffnet. Daß er weitergehend auch von etwaigen Beschränkungen durch Mitbestimmungsrechte befreit sein sollte, ist daraus jedoch nicht ersichtlich. ee) 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG begründet somit nur ein Bestimmungsrecht, und zwar einseitig hinsichtlich der Ausübung gegenüber den Arbeitnehmern, nicht aber gegenüber dem mitbestimmungsberechtigten Betriebsrat. Wie bei allen anderen Bestimmungsrechten bleibt es für die Ausübung bei der durch 87 BetrVG vorgeschriebenen Beteiligung des Betriebsrats. Das Mitbestimmungsrecht kann nicht mit der Begründung abgelehnt werden, der Arbeitgeber übe nur eine ihm vom Gesetz geschaffene vertragliche Rechtsposition aus, er nehme durch das Verlangen seine Gläubigerstellung wahr (so etwa Staudinger/Oetker aao 616 Rn. 319). Dies gilt letztlich für jedes Leistungsbestimmungsrecht. Das Bestehen einer Gläubigerstellung ist Voraussetzung dafür, daß überhaupt eine Regelung und damit eine Mitbestimmung in Betracht kommt. Entscheidend ist, ob die Gläubigerstellung einen Spielraum für verschiedene Regelungsmöglichkeiten offenläßt. Dies ist bei 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG der Fall. II. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist auch begründet, soweit das Landesarbeitsgericht dem Gegenantrag der Arbeitgeberin stattgegeben hat. Der Antrag ist zwar zulässig. Die Begründung, mit der das Landesarbeitsgericht ihm stattgegeben hat, hält der rechtlichen Prüfung jedoch aus den Erwägungen nicht stand, die zur Aufhebung der Entscheidung über den Unterlassungsanspruch geführt haben. 1. Das Landesarbeitsgericht hat den Antrag der Arbeitgeberin im Ergebnis zu Recht als zulässig angesehen. Nach ständiger Senatsrechtsprechung kann der Streit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat über Bestand und Inhalt von Mitbestimmungsrechten im Wege eines allgemeinen Feststellungsverfahrens geklärt werden (vgl. zuletzt etwa Senatsbeschluß 23. März ABR 33/98 - AP BetrVG DER GEGENPOL Die Arbeitsrechtszeitschrift für den Betriebsrat seit 1976 Kompetenz für den Betriebsratsalltag 5

6 Arbeitszeit Nr. 80 = EzA BetrVG Arbeitszeit Nr. 60). Dem Antrag steht auch nicht etwa das Prozeßhindernis der Rechtshängigkeit entgegen (zur Anwendung der Grundsätze der Rechtshängigkeit auch im Beschlußverfahren vgl. nur Germelmann/Matthes/Prütting ArbGG 3. Aufl. 80 Rn. 43 und 81 Rn. 39), weil der Betriebsrat zuvor mit dem Unterlassungsantrag seinerseits das streitbefangene Mitbestimmungsrecht geltend gemacht hat. Eine entsprechende Sperrwirkung käme allenfalls dann in Betracht, wenn der Feststellungsantrag als schlichtes Leugnen des Unterlassungsantrages anzusehen wäre (siehe zu dieser Problematik allgemein etwa Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 58. Aufl. 261 Rn. 19 mit Nachweisen zum Meinungsstand). Das ist jedoch nicht der Fall. Der Feststellungsantrag der Arbeitgeberin richtet sich auf eine allgemeine Entscheidung über das Bestehen oder Nichtbestehen des Mitbestimmungsrechts bei Anordnungen gem. 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG. Insoweit tritt er nicht schlicht dem Unterlassungsantrag entgegen, sondern geht weiter. Mit der bloßen Abweisung des Unterlassungsantrages wäre das Nichtbestehen des Mitbestimmungsrechts nicht zwingend geklärt, denn der Antrag könnte auch aus anderen Gründen abgewiesen werden. 2. Dem Feststellungsantrag kann aber nicht mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts stattgegeben werden, 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG stelle eine das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ausschließende Regelung dar. Insoweit gelten die Erwägungen, die zur Aufhebung der Entscheidung über den Unterlassungsantrag führen. III. Der Beschluß des Landesarbeitsgerichts ist also insgesamt aufzuheben. Eine abschließende eigene Entscheidung ist dem Senat nicht möglich. Die Sache ist vielmehr an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, da es weiterer Feststellungen bedarf und den Beteiligten vor allem noch rechtliches Gehör zu gewähren ist. Zu prüfen ist nämlich, ob das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats durch eine tarifliche Regelung isd. 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG ausgeschlossen ist, wie die Arbeitgeberin geltend macht. Das Landesarbeitsgericht hat diese Frage aus seiner Sicht konsequent nicht behandelt. 1. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts finden für den streitbefangenen Betrieb der Arbeitgeberin die folgenden Tarifverträge Anwendung: MTV für die gewerblichen Arbeitnehmer der Druckindustrie vom 6. Februar 1997; MTV für die Angestellten im Zeitungsverlagsgewerbe in Bayern vom 26. Februar 1997; MTV für gewerbliche Arbeitnehmer im Zeitungsverlagsgewerbe in Bayern vom 26. Februar 1997; MTV für Redakteure und Redakteurinnen an Tageszeitungen vom 15. Dezember Nach ständiger Senatsrechtsprechung setzt die Sperrwirkung des 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG voraus, daß der Arbeitgeber kraft Verbandszugehörigkeit (oder Allgemeinverbindlichkeit) tarifgebunden ist. Unerheblich ist demgegenüber, ob und wieviele Arbeitnehmer ihrerseits tarifgebunden sind (s. nur Senatsbeschluß 10. August ABR 21/93 - AP BetrVG Auszahlung Nr. 12 = EzA BetrVG Lohn und Arbeitsentgelt Nr. 16, zu B III 2 der Gründe; vgl. allgemein Fitting/Kaiser/Heither/Engels BetrVG 19. Aufl. 87 Rn. 42). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Beteiligten haben in der Anhörung vor dem Senat übereinstimmend erklärt, daß die Arbeitgeberin Mitglied der tarifschließenden Arbeitgeberverbände ist. 2. Nicht abschließend geklärt ist aber, inwieweit die benannten Tarifverträge nach ihrem Geltungsbereich tatsächlich den Betrieb erfassen, und ob die in ihnen zum Nachweis der Arbeitsunfähigkeit enthaltenen Regelungen zu einem Ausschluß des Mitbestimmungsrechts hinsichtlich der streitigen Maßnahme führen. a) Das Landesarbeitsgericht hat keine näheren Feststellungen dazu getroffen, ob der Betrieb unter den sachlichen Geltungsbereich aller vier genannten Tarifverträge fällt. Dies ist zwischen den Beteiligten auch nicht näher erörtert worden. Der Betriebsrat ist der erstmals zweitinstanzlich vorgebrachten Behauptung, die benannten Tarifverträge würden angewandt, allerdings nicht entgegengetreten. Dies spricht dafür, daß alle Tarifverträge nach ihrem Geltungsbereich an sich anwendbar sind. Zweifelhaft könnte dies hinsichtlich des MTV der Druckindustrie erscheinen, da nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts die Arbeitgeberin die hergestellten Zeitungen und Zeitschriften nicht mehr selbst druckt; insoweit bedürfte es ggf. weiterer Aufklärung. b) Eine abschließende Entscheidung ist auch nicht etwa deshalb möglich, weil eine tarifliche Regelung, die über 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG hinaus generell einen früheren Nachweis isd. 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG anordnete, in jedem Fall unwirksam wäre. Eine solche Regelung stellt keine nach 12 EFZG unzulässige Abweichung von den Bestimmungen des Entgeltfortzahlungsgesetzes zuungunsten der Arbeitnehmer dar (ErfK/Dörner 12 EntgeltfortzG Rn. 6; Marienhagen/Künzl EFZG Stand März Rn. 11; anderer Auffassung etwa Schliemann AuR 1994, 317, 324; Kasseler Handbuch/Vossen 2.2 Anm. 213 f.; siehe aber auch BAG 1. Oktober AZR 726/96 - BAGE 86, 357, wonach die generelle arbeitsvertragliche Vereinbarung einer früheren Vorlage als zulässig angesehen wird). Wie der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 1. Oktober 1997 (aao) im einzelnen dargelegt hat, ergibt sich weder aus dem Wortlaut von 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG noch aus Systematik sowie Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, daß ein "früheres" Vorlageverlangen nicht generell und pauschal erhoben werden dürfte und daß eine vertragliche Vereinbarung einer Vorlagepflicht schon für den ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit unzulässig wäre. Diese Grundsätze, denen der Senat sich anschließt, gelten in gleicher Weise für eine tarifliche Regelung. Es ist nicht ersichtlich, warum eine generelle tarifliche Regelung, durch die auch nur der Inhalt der Arbeitsverhältnisse gestaltet wird, anders als eine entsprechende generelle arbeitsvertragliche Vereinbarung als ein Abweichen von den Bestimmungen des Entgeltfortzahlungsgesetzes zuungunsten der Arbeitnehmer anzusehen sein soll. c) Die Mitbestimmung des Betriebsrats nach 87 Abs. 1 BetrVG wird nur dann ausgeschlossen, wenn eine inhaltliche und abschließende tarifliche Regelung über den Mitbestimmungsgegenstand besteht (siehe nur BAG Großer Senat 3. Dezember GS 2/90 - BAGE 69, 134, zu C II 1 der Gründe). Nur dann ist dem Schutzzweck des Mitbestimmungsrechts Genüge getan, den Arbeitnehmern die gleichberechtigte Teilhabe an den sie betreffenden Entscheidungen zu sichern. Insoweit gilt nichts anderes als hinsichtlich der inhaltlichen Anforderungen an ein das Mitbestimmungsrecht verdrängendes Gesetz. Ob die hier anzuwendenden tariflichen Regelungen - alle vier oder zumindestens einzelne von ihnen - solche abschließende Regelungen enthalten, ist vom Landesarbeitsgericht nicht geprüft und von den Parteien, soweit sie sich dazu geäußert haben, unterschiedlich bewertet worden. Der Senat hält es daher schon aus Gründen des rechtlichen Gehörs für geboten, die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, um den Beteiligten Gelegenheit zu geben, zu dieser Frage im einzelnen - bezogen auf die unterschiedlichen Regelungen - Stellung zu nehmen. Außerdem wird das Landesarbeitsgericht auf den Einwand des Betriebsrats hin, jedenfalls seien außertarifliche Angestellte ausgeschlossen, zu prüfen haben, ob die entsprechenden Tarifverträge überhaupt Raum für "außertarifliche" Angestellte lassen und ob solche tatsächlich im Betrieb der Arbeitgeberin beschäftigt werden. DER GEGENPOL Die Arbeitsrechtszeitschrift für den Betriebsrat seit 1976 Kompetenz für den Betriebsratsalltag 6

7 Pflicht zur Vorlage ärztlicher Atteste vom ersten Krankheitstag an - Pflichtverletzung als kollektiver Bezug Eine gem 87 Abs 1 Zf 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Maßnahme liegt auch vor, wenn ein Arbeitgeber einzelne Arbeitnehmer auffordert, ärztliche Bescheinigungen für den ersten Tag einer Erkrankung vorzulegen ( 5 Abs 1 Satz 3 EntgeltfortzahlungsG), weil sie zuvor über Nachweispflicht nicht ordnungsgemäß nachkamen. Hessisches LAG vom TaBV 151/99 Tenor Die Beschwerde der Beteiligten zu 2) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom Az. 9 BV 39/99 -- wird zurückgewiesen. Gründe Die Beteiligten streiten um ein Mitbestimmungsrecht gem. 87 Abs. 1 Ziff. 1 BetrVG. Der Beteiligte zu 1. ist der für den gemeinsamen Betrieb der Firmen... GmbH,... GmbH und... GmbH gebildete Betriebsrat. Die Beteiligte zu im Folgenden: Arbeitgeberin -- besitzt umfassende Kompetenzen in allen personellen Angelegenheiten der genannten drei Firmen und stellt deren Personalabteilung dar. Die Arbeitgeberin, die nicht tarifgebunden ist, nimmt beim Abschluss von Arbeitsverträgen Teile des Manteltarifvertrages des Deutschen Reisebürogewerbes vom in Bezug, so auch dessen 10, der sich mit Anzeige- und Nachweispflichten im Falle einer Erkrankung befasst. Wegen des vollständigen Wortlautes wird auf Bl. 19 bis 22 d. A. Bezug genommen. Mit Schreiben vom (Bl. 12 d. A.), und forderte die Arbeitgeberin drei ihrer Mitarbeiter, die ihren Anzeige- bzw. Nachweispflichten im Krankheitsfall nicht nachgekommen waren, auf, in Zukunft bereits am ersten Tag einer Arbeitsunfähigkeit ein ärztliches Attest vorzulegen. Der Betriebsrat hat gemeint, die Arbeitgeberin habe damit unter Verletzung seiner Mitbestimmungsrechte gem. 87 Abs. 1 Ziff. 1 BetrVG eine Regelung über Fragen der Ordnung des Betriebes sowie des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb getroffen. Er hat beantragt, 1. der Antragsgegnerin aufzugeben, es zu unterlassen, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufzufordern, bereits ab dem ersten Krankheitstag eine ärztliche Bescheinigung vorzulegen, so lange der Betriebsrat nicht zugestimmt hat bzw. eine ersetzende Zustimmung der Einigungsstelle vorliegt; 2. der Antragsgegnerin für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen ihre Verpflichtung gemäß dem Antrag zu 1. ein Ordnungsgeld bis zu DM ,00, ersatzweise Haft ihrer gesetzlichen Vertretungsorgane, anzudrohen. Die Arbeitgeberin hat beantragt, die Anträge zurückzuweisen. Sie hat gemeint, bei ihrem Vorgehen sei gem. 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG schon deshalb kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates betroffen, da sie von ihrem uneingeschränkten gesetzlichen Recht gem. 5 Abs. 1 S. 3 EFZG Gebrauch gemacht habe, das Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates ausschließe. Weiter hat die Arbeitgeberin gemeint, mit ihrem Vorgehen lediglich das Arbeitsverhalten der drei Mitarbeiter geregelt zu haben, nicht dagegen eine Frage der Ordnung des Betriebes. Schließlich habe es sich um drei begründete Einzelfallentscheidungen gehandelt, so dass auch ein kollektiver Tatbestand nicht vorliege. Mit am verkündetem Beschluss hat das Arbeitsgericht Frankfurt am Main -- 9 BV 39/99 -- den Anträgen des Betriebsrates stattgegeben. Es hat seinen Unterlassungsanspruch mit der Begründung bejaht, dass die Anordnung der Arbeitgeberin auf eine Regelung des Ordnungsverhaltens der drei Mitarbeiter abziele und wegen des Zusammenhanges zwischen den einzelnen Maßnahmen auch ein kollektiver Bezug gegeben sei. Schließlich hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass 5 Abs. 1 S. 3 EFZG keinen Ausschluss von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrates regele. Gegen den ihr am zugestellten Beschluss hat die Arbeitgeberin am Beschwerde eingelegt und dieses Rechtsmittel am begründet. Sie vertieft in der Auseinandersetzung mit den Gründen des arbeitsgerichtlichen Beschlusses ihre Rechtsauffassung und beantragt, den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom abzuändern und die Anträge des Betriebsrates zurückzuweisen. Der Betriebsrat beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er verteidigt den angefochtenen Beschluss. Wegen des vollständigen Vortrags der Beteiligten im Beschwerderechtszug wird ergänzend Bezug genommen auf die Beschwerdebegründung (Bl. 54 bis 56 d. A.) sowie auf die Beschwerdebeantwortung (Bl. 60 f. d. A.). Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Zutreffend hat das Arbeitsgericht mit dem angefochtenen Beschluss festgestellt, dass die Arbeitgeberin mit ihrem Verlangen gegenüber drei Arbeitnehmern, bereits vom ersten Tage einer Erkrankung an, ein ärztliches Attest vorzulegen, gegen Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates gem. 87 Abs. 1 Ziff. 1 BetrVG verstoßen und ein solches Verhalten daher zu unterlassen hat. 1.) Eine gesetzliche Regelung i. S. von 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG steht dem vom Betriebsrat geltend gemachten Mitbestimmungsrecht nicht entgegen. Regelungsspielraum eröffnet Mitbestimmung 5 Abs. 1 S. 3 EFZG gestattet dem Arbeitgeber zwar, abweichend von der Regel der 5 Abs. 1 S. 2 EFZG die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung im Krankheitsfalle bereits vor Ablauf von drei Kalendertagen zu verlangen. Dieser Regelung ist jedoch nicht zu entnehmen, dass sie ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates ausschließen und dem Arbeitgeber ein einseitiges Bestimmungsrecht einräumen wollte. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Beschluss vom ABR 88/89 -- NZA 1991, S. 355 ff.) liegt eine gesetzliche Regelung i. S. von 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG, die die Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten ausschließen könnte, nur dann vor, wenn sie eine an und für sich mitbestimmungspflichtige Angelegenheit inhaltlich und abschließend geregelt hat. Eine solche inhaltliche und abschließende Regelung enthält 5 Abs. 1 S. 3 EFZG gerade nicht. Die Vorschrift eröffnet DER GEGENPOL Die Arbeitsrechtszeitschrift für den Betriebsrat seit 1976 Kompetenz für den Betriebsratsalltag 7

8 vielmehr einen Regelungsspielraum hinsichtlich der Frage, ob und in welchem Umfang der Arbeitgeber von diesem Recht Gebrauch macht. Bei dessen Ausfüllung ist der Betriebsrat zu beteiligen (BAG, Beschl. vom ABR 3/99 --; Feichtinger, AR-Blattei SD Krankheit des Arbeitnehmers II , Randziff. 30). Auch eine tarifliche Regelung steht mit 10 des Manteltarifvertrages des Deutschen Reisebürogewerbes vom dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nicht entgegen, da die Arbeitgeberin nicht tarifgebunden und der genannte Tarifvertrag auch nicht allgemeinverbindlich ist. 2.) Die Anordnungen der Arbeitgeberin gegenüber ihren drei Mitarbeitern, vom ersten Tage einer Erkrankung an ein ärztliches Attest vorzulegen, stellen nicht nur Weisungen hinsichtlich des Arbeitsverhaltens, sondern Regelungen des Ordnungsverhaltens dieser Arbeitnehmer dar. Es liegt daher ein mitbestimmungspflichtiger Tatbestand i. S. des 87 Abs. 1 Ziff. 1 BetrVG vor (zur Abgrenzung Ordnungsverhalten -- Arbeitsverhalten BAG, Beschl. vom ABR 53/96 -- NZA 1997, S. 785 ff.). Dies hat bereits das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung mit zutreffenden Gründen festgestellt, auf die ergänzend Bezug genommen wird (S. 5 f. des Beschlusses, Bl. 33 f. d. A.) Die Arbeitgeberin hat mit ihrer Anordnung keine Konkretisierung der Arbeitspflichten der drei betroffenen Arbeitnehmer vorgenommen. Sie hat nicht ihr auf den Arbeitsinhalt gerichtetes Direktionsrecht ausgeübt. Vielmehr hat sie mit ihrer Regelung auf die Verletzung der Nachweispflichten dieser drei Arbeitnehmer im Krankheitsfall reagiert, um deren ordnungsgemäßes Verhalten für die Zukunft sicherzustellen. Als Regelung des Ordnungs- und nicht des Arbeitsverhaltens kennzeichnet sich die Anordnung der Arbeitgeberin dadurch, dass den Arbeitnehmern gerade für den Fall ein bestimmtes Verhalten abverlangt wird, indem sie nicht arbeiten, sondern für sich in Anspruch nehmen, krankheitsbedingt arbeitsunfähig zu sein. Kollektiver Bezug 3.) Die Maßnahme der Arbeitgeberin hat auch den für die Auslösung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats gem. 87 Abs. 1 Ziff. 1 BetrVG erforderlichen kollektiven Bezug. Auch dies hat das Arbeitsgericht bereits zutreffend ausgeführt (S. 4 f. des Beschlusses, Bl. 32 f. d. A.). Zunächst steht dieser Annahme nicht entgegen, dass von der fraglichen Maßnahme der Arbeitgeberin nicht alle Mitarbeiter des Betriebes, sondern nur drei betroffen sind. Ob der erforderliche kollektive Bezug vorliegt oder nicht, hängt nämlich nicht von der Zahl der betroffenen Arbeitnehmer, sondern vom Inhalt der Maßnahme ab (Fitting-Kaiser-Heither-Engels, BetrVG, 19. Aufl. 1998, 87, Randziff. 15). Von einem kollektiven Tatbestand ist auszugehen, wenn sich die Maßnahme abstrakt auf den ganzen Betrieb oder eine Gruppe von Arbeitnehmern bezieht und einer generellen Regelung zugänglich ist (BAG, Beschl. vom ABR 22/94 -- DB 1995, S. 1132; ErfKomm-Hanau/Kania, 87 BetrVG, Randziff. 6). Umgekehrt liegt eine mitbestimmungsfreie Individualmaßnahme vor, wenn sie allein durch Umstände veranlasst ist, die in der Person einzelner Arbeitnehmer begründet sind, ohne die übrige Belegschaft zu berühren (BAG a.a.o.). Berücksichtigt man die Anlässe, aus denen die Arbeitgeberin in den drei Fällen ihre Anordnung zur Vorlage eines ärztlichen Attestes vom ersten Tag einer Erkrankung an traf, so wird der kollektive Bezug der Maßnahme und folglich ihre Mitbestimmungspflichtigkeit deutlich. Auslöser für die Regelung der Arbeitgeberin war jeweils der Umstand, dass die Arbeitnehmer ihre Pflicht verletzt hatten, spätestens am vierten Werktag einer Erkrankung eine ärztliche Bescheinigung vorzulegen. Die Arbeitgeberin selbst hat also nicht Besonderheiten in der Person einzelner Arbeitnehmer Rechnung getragen, sondern regelmäßig beim Vorliegen der genannten Pflichtverletzung mit der Wahrnehmung ihres Rechtes gem. 5 Abs. 1 S. 3 EFZG reagiert. Die von der Arbeitgeberin getroffene Maßnahme hat erkennbar -- aus ihrer Interessenlage heraus nachvollziehbar -- den Sinn, Sanktions- und Präventionswirkung auch gegenüber den anderen Arbeitnehmern zu erzielen. Der kollektive Bezug der Regelung, die Berührung der übrigen Belegschaft durch die von der Arbeitgeberin getroffene Maßnahme, ist daher unverkennbar. Sie ist auch einer mitbestimmungsrechtlichen Regelung -- z. B. unter dem Gesichtspunkt der Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes -- zugänglich. Die Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei ( 12 Abs. 5 ArbGG). Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde sind nicht ersichtlich ( 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG). DER GEGENPOL Die Arbeitsrechtszeitschrift für den Betriebsrat seit 1976 Kompetenz für den Betriebsratsalltag 8

9 Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats hinsichtlich der Erteilung von Attestauflagen - Pflicht zur Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung am ersten Krankheitstag Beseitigungsanspruch kollektiver Bezug 1. Der für das Mitbestimmungsrecht aus 87 Abs 1 Nr 1 BetrVG erforderliche kollektive Tatbestand ist nicht nur gegeben, wenn der Arbeitgeber allen Arbeitnehmern auferlegt, bereits vom ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit an eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen. Es genügt, wenn sich eine Regelungsfrage stellt, die über eine ausschließlich einzelfallbezogene Rechtsausübung hinausgeht und kollektive Interessen der Arbeitnehmer des Betriebes berührt (hier Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Erteilung von Attestauflagen bejaht) Abs 1 S 3 EntgFG stellt keine das Mitbestimmungsrecht nach 87 Abs 1 Nr 1 BetrVG ausschließende Regelung dar, weil es dem Arbeitgeber einen Regelungsspielraum hinsichtlich der Frage eröffnet, ob und wann die Arbeitsunfähigkeit vor dem vierten Tag nachzuweisen ist. Auch in 96 Abs 1 BBG wird nicht abschließend bestimmt, auf welche Weise Dienstunfähigkeit infolge von Krankheit nachzuweisen ist. 21 des Manteltarifvertrags der Deutschen Telekom AG vom 1. März 2004 enthält ebenfalls keine abschließende Regelung, die ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach 87 Abs 1 Nr 1 BetrVG ausschließt 3. Der Betriebsrat kann die Beseitigung eines mitbestimmungswidrigen Zustandes verlangen (hier Anspruch des Betriebsrats, dass der Arbeitgeber den betroffenen Arbeitnehmern und Beamten mitteilt, dass die ihnen erteilten Attestauflagen unwirksam sind). LAG Berlin-Brandenburg vom TaBV 2149/11 Tenor I. Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1 wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Neuruppin vom 24. August BV 28/11 abgeändert. II. Der Beteiligten zu 2 wird aufgegeben, 1. den Arbeitnehmern A.-M. G., D.-I. M., F. R., A. Sch., M. K., C. Kl. und R. A. mitzuteilen, dass die ihnen erteilten Attestauflagen unwirksam sind; 2. den Beamten A. W., B. D., A. N., D. Wi. und H. S., denen gemäß 4 Abs. 4 PostPersRG eine Tätigkeit im Unternehmen der Beteiligten zu 2 zugewiesen ist, mitzuteilen, dass die ihnen erteilten Attestauflagen unwirksam sind; 3. es zu unterlassen, Arbeitnehmern die Auflage zu erteilen, ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorzulegen, wenn nicht ein Fall des 5 Abs. 1 Satz 2 bzw. Satz 4 EFZG vorliegt, es sei denn, der Beteiligte zu 1 hat der Erteilung zugestimmt oder die Zustimmung wurde durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt; 4. es zu unterlassen, die Deutsche T. AG aufzufordern, Beamten, denen nach 4 Abs. 4 PostPersRG eine Tätigkeit im Unternehmen der Beteiligten zu 2 zugewiesen worden ist, die Auflage zu erteilen, eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen, es sei denn, der Beteiligte zu 1. hat der Erteilung zugestimmt oder die Zustimmung wurde durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt. III. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtungen aus Ziffer II. 3 und 4 wird der Beteiligten zu 2 ein Ordnungsgeld bis zu ,00 Euro angedroht. IV. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. Gründe A. Die Beteiligten streiten darüber, ob dem Beteiligten zu 1 ein Mitbestimmungsrecht im Zusammenhang mit der Aufforderung an Arbeitnehmer und Beamte, ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorzulegen, zusteht. Die Beteiligte zu 2 (im Folgenden Arbeitgeberin) ist ein Tochterunternehmen der Deutschen T. AG. Sie unterhält bundesweit mehrere Betriebsstätten, ua. die Betriebsstätte in H.. Der Beteiligte zu 1 (im Folgenden Betriebsrat) ist der am Standort H. gewählte Betriebsrat. Die Arbeitgeberin beschäftigt am Standort H. ca. 200 Mitarbeiter, unter diesen befinden sich auch Beamte, denen von der Deutschen T. AG nach 4 Abs. 4 Satz 1 bis 3 PostPersRG eine Tätigkeit bei der Arbeitgeberin zugewiesen wurde.die Arbeitgeberin wendet bezogen auf ihre Arbeitnehmer den Manteltarifvertrag der Deutschen T. AG vom 1. März 2004 (im Folgenden MTV) an. In 21 MTV ist auszugsweise bestimmt: 21 Arbeitsunfähigkeit und Maßnahmen der medizinischen Vorsorge und Rehabilitation (1) Bei Arbeitsunfähigkeit infolge von Krankheit hat der Arbeitnehmer den Arbeitgeber unverzüglich die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer anzuzeigen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, so hat der Arbeitnehmer spätestens für den vierten Kalendertag die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer durch ärztliche Bescheinigung nachzuweisen und an diesem Tag die ärztliche Bescheinigung vorzulegen. Fällt dieser Tag auf einen Samstag, Sonntag oder gesetzlichen Wochenfeiertag, so tritt an dessen Stelle der darauf folgende Wochentag. Nimmt der Arbeitnehmer an diesem Werktag die Arbeit wieder auf, so erübrigt sich dieser Nachweis. In begründeten Fällen ist der Arbeitgeber berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung vom Arbeitnehmer bereits vom ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit an zu verlangen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der ärztlichen Bescheinigung angegeben, so ist der Arbeitnehmer verpflichtet, unverzüglich eine neue ärztliche Bescheidung vorzulegen. DER GEGENPOL Die Arbeitsrechtszeitschrift für den Betriebsrat seit 1976 Kompetenz für den Betriebsratsalltag 9

10 Die Arbeitgeberin forderte im vierten Quartal 2010 und im ersten Quartal 2011 die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer A.-M. G., D.-I. M., F. R., A. Sch., M. K., C. Kl. und R. A. auf, ein ärztliches Attest bereits am ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit infolge von Krankheit vorzulegen. Bezogen auf die ihr zugewiesenen Beamtinnen und Beamten A. W., B. D., A. N., D. Wi. und H. S. forderte die Arbeitgeberin in diesem Zeitraum die Deutsche T. AG auf, diesen Attestauflagen zu erteilen. Die Deutsche T. AG ordnete daraufhin gegenüber den genannten Beamtinnen und Beamten mit einem nicht unterschriebenen Schreiben gemäß 96 BBG an, dass diese künftig bereits am ersten Tag einer Dienstunfähigkeit eine ärztliche Bescheinigung vorzulegen haben (vgl. Anordnung gegenüber Frau S. Bl. 10 der Akte, Anordnung gegenüber Herrn W. Bl. 11 der Akte). Die betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bzw. Beamtinnen und Beamte hatten seit Dezember 2009 bzw. im Jahr 2010 jeweils mindestens in vier Fällen Einzel- oder Kurzerkrankungen angezeigt. Die Arbeitgeberin hatte den Betriebsrat zuvor nicht beteiligt. Zur Überprüfung seiner Mitbestimmungsrechte forderte der Betriebsrat die Arbeitgeberin auf, ihm die Namen der Mitarbeiter mitzuteilen, denen die Arbeitgeberin Attestauflagen erteilt hatte. Die Arbeitgeberin erstellte darauf eine Aufstellung, in der neben den Namen ua. die Anzahl der jeweiligen Einzel- und Kurzerkrankungen und sonstige Umstände im Zusammenhang mit der Krankmeldung aufgeführt sind. Auf den Inhalt dieser Aufstellung wird verwiesen (Anlage BR 1, Bl. 9 der Akte). Der Betriebsrat teilte der Arbeitgeberin mit vom 8. März 2011 (Anlage BR 4, Bl. 12 der Akte) mit, dass die Erteilung von Attestauflagen nach 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG zustimmungsbedürftig sei und forderte diese auf, keine weiteren Attestauflagen zu erteilen und die bereits erteilten Attestauflagen aufzuheben. Mit vom 11. März 2011 (Anlage BR 5, Bl. 14, 12 der Akte) antwortete die Arbeitgeberin, die Mitbestimmungsrechte würden wegen 21 Abs. 1 MTV und wegen der Regelung in 96 BBG nicht eingreifen. Es wurde ferner erklärt, für die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer sei sie bezüglich einer kollektiven Regelung zu einer Attestauflage verhandlungsbereit. Der Betriebsrat widersprach in der vom 11. März 2011 (Anlage BR 6, Bl. 15 der Akte) der Rechtsauffassung der Arbeitgeberin. In der vom 29. März 2011 (Anlage BR7, Bl. 16 der Akte) führte die Arbeitgeberin auf, es liege hier eine abschließende tarifvertragliche Regelung vor, eine Attestauflage auf der Grundlage der tarifvertraglichen Regelung erfolge im begründeten Einzelfall, ohne dass vorab festgelegte Kriterien herangezogen würden. Wegen des genauen Wortlautes der zwischen den Beteiligten gewechselten s wird auf die Anlagen BR4 bis BR 7 (Bl. 12 bis 16 der Akte) Bezug genommen. Der Betriebsrat hat die Ansicht vertreten, er habe ein Mitbestimmungsrecht gemäß 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Diesem Mitbestimmungsrecht stehe weder eine gesetzliche noch eine tarifliche Regelung entgegen. 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG, 96 Abs. 1 BBG und 21 MTV würden keine abschließenden Regelungen beinhalten. Sein Mitbestimmungsrecht erstrecke sich auch auf die Attestauflagen gegenüber den Beamten, da diese gemäß 24 Abs. 3 PostPersRG als Arbeitnehmer isd. Betriebsverfassungsrechts gelten würden. Es handele sich nicht um eine mitbestimmungsfreie Einzelfallregelung. Die Arbeitgeberin treffe regelmäßig weitgehend gleich lautende Attestauflagen. In persönlichen Gesprächen habe die Arbeitgeberin darüber hinaus den betreffenden Mitarbeitern mitgeteilt, die Erteilung habe aus Gründen der Gleichbehandlung zu erfolgen. Attestauflagen würden stets bei Erreichen einer bestimmten Anzahl von attestfreien Tagen der Arbeitsunfähigkeit innerhalb eines Kalenderjahres erteilt. Die Arbeitgeberin sei daher verpflichtet, die erteilten Attestauflagen aufzuheben und es zu unterlassen, ohne seine Mitbestimmung Attestauflagen zu erteilen. Der Betriebsrat hat beantragt, 1, der Beteiligten zu 2 aufzugeben, die den Mitarbeitern A.-M. G., A. W., D.-I. M., B. D., F. R., A. Sch., M. K., A. N., C. Kl., D. Wi., H. S. und R. A. erteilten Attestauflagen aufzuheben; 2. der Beteiligten zu 2 aufzugeben, es zu unterlassen, Mitarbeitern Attestauflagen zu erteilen, es sei denn, der Betriebsrat hat der Erteilung zugestimmt oder die Zustimmung wurde durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt; 3. für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus 1. und 2. der Beteiligten zu 2 bezogen auf jeden Tag und jeden Arbeitnehmer ein Ordnungsgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, dessen Höhe jedoch ,00 Euro nicht übersteigen sollte, anzudrohen; 4. der Beteiligte zu 2 aufzugeben, es zu unterlassen, Beamten, welchen nach 4 Abs. 4 PostPersRG eine Tätigkeit im Unternehmen der Beteiligten zu 2 zugewiesen worden ist, Attestauflagen zu erteilen, es sei denn der Betriebsrat hat der Erteilung zugestimmt oder die Zustimmung wurde durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt; 5. für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus 1. 2., 3. und 4. der Beteiligten zu 2 bezogen auf jeden Tag und jeden Arbeitnehmer ein Ordnungsgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, dessen Höhe jedoch ,00 Euro nicht übersteigen sollte, anzudrohen. Die Arbeitgeberin hat beantragt, ie Anträge zurückzuweisen. Die Arbeitgeberin hat die Ansicht vertreten, ein Mitbestimmungsrecht nach 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG bestehe nicht. 21 Abs. 1 MTV enthalte eine abschließende Regelung, wonach ihr die Befugnis eingeräumt werde, in begründeten Fällen eine Attestauflage zu erteilen. Jedenfalls sei im vorliegenden Fall kein kollektiver Tatbestand gegeben. Sie habe in den genannten Fällen in jedem Einzelfall eine Entscheidung getroffen und die Attestauflage erteilt. In der Erteilung könne keine allgemeine Anweisung gesehen werden. Es handele sich vielmehr um die Konkretisierung der Verhaltensweisen einzelner Arbeitnehmer im Betrieb, nicht aber um die Koordinierung des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb insgesamt. Für die Erteilung der Attestauflagen würden unterschiedliche Begründungen vorliegen. Die unterschiedlichen Fallkonstellationen zeigten sich in der von ihr gefertigten Aufstellung. Der Betriebsrat könne bezogen auf die Beamten ihr gegenüber kein Mitbestimmungsrecht wahrnehmen. Ein solches müsse von dem Betriebsrat des Konzerns wahrgenommen werden. Die Deutsche T. AG sei ferner mit Dienstherreneigenschaft für die Beamten ausgestattet und insofern befugt, eine Attestauflage gegenüber den Beamten zu erteilen. Ferner enthalte 96 BBG eine abschließende Regelung. Dem Dienstherrn werde die Befugnis eingeräumt, uneingeschränkt eine Attestauflage zu erteilen. Ferner liege auch hier kein kollektiver Tatbestand vor. Das Arbeitsgericht hat durch Beschluss vom 24. August 2011 die Anträge zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Anträge seien unbegründet. Ein Mitbestimmungsrecht nach 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG bestehe nicht. Es handele sich nicht um eine allgemeine Anordnung der Arbeitgeberin gegenüber Arbeitnehmern, im Fall der Erkrankung ein Attest vorzulegen. Es handele sich nicht um die Koordinierung des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb insgesamt, es fehle also an der Gestaltung der betrieblichen Ordnung. Wegen der weiteren Begründung wird auf den angefochtenen Beschluss verwiesen. Gegen diesen dem Betriebsrat am 28. September 2011 zugestellten Beschluss hat dieser mit beim Landesarbeitsgericht am 24. Oktober 2011 eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese mit beim Landesarbeitsgericht am 28. November 2011 eingegangenen Schriftsatz begründet. Der Betriebsrat wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlich vertretenen Standpunkt. Es handele sich vorliegend nicht um Einzelfallregelungen, die Arbeitgeberin habe durch die Erteilung der Attestauflagen eine kollektive Regelung geschaffen. Die betroffenen Arbeitnehmer würden eine vergleichbare Gruppe bilden. Sie seien alle in einem bestimmten Zeitraum mindestens vier Mal arbeitsunfähig erkrankt. Die Arbeitgeberin habe damit zum Ausdruck gebracht, dass sie Attestauflagen erteilen möchte, wenn eine bestimmte Anzahl von Einzelerkrankungen erreicht sei. Ferner habe die Arbeitgeberin eine abstrakte Regelung dahin aufgestellt, dass sie die Lage der Zeiten der Arbeitsunfähigkeit in ihre Entscheidung einbezogen habe. Das Mitbestimmungsrecht sei auch nicht nach 21 Abs. 1 MTV ausgeschlossen. 21 Abs. 1 Satz 5 MTV schränke den 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG ein. Darin liege der Sinn dieser Bestimmung. Er habe auch einen Aufhebungsanspruch, weil die Beeinträchtigung nicht mit anderen Mitteln abgewehrt werden könne. Der Betriebsrat und Beschwerdeführer beantragt, unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Neuruppin vom 24. August BV 28/11 DER GEGENPOL Die Arbeitsrechtszeitschrift für den Betriebsrat seit 1976 Kompetenz für den Betriebsratsalltag 10