Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Schutzes von Geheimnissen bei der Mitwirkung Dritter an der Berufsausübung schweigepflichtiger

Transkript

1 Vorsitzende des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz Frau RA in Renate Künast, MdB Deutscher Bundestag Platz der Republik Berlin ausschließlich per an: rechtsausschuss@bundestag.de Düsseldorf, Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Schutzes von Geheimnissen bei der Mitwirkung Dritter an der Berufsausübung schweigepflichtiger Personen (BR-Drs. 163/17) Sehr geehrte Frau Vorsitzende, wir nehmen Bezug auf den o.g. Regierungsentwurf vom (im Folgenden: RegE) und möchten im Vorfeld der Bundestagsbefassung dazu wie folgt Stellung nehmen. Bezüglich der Änderungen des 203 StGB-E sehen wir im RegE wesentliche Verbesserungen gegenüber dem Referentenentwurf (im Folgenden: RefE) und begrüßen, dass insoweit auf die Punkte unserer Stellungnahme vom zum RefE eingegangen wurde. In Bezug auf die Wirtschaftsprüferordnung (WPO-E) besteht u.e. trotz vorgenommener Anpassungen weiterhin Änderungsbedarf. 1. Zu 50a Abs. 2 Satz 1 WPO sorgfältig auswählen 50a Abs. 2 Satz 1 WPO-E fordert, dass der Berufsträger den Dienstleister sorgfältig auszuwählen habe. Damit gehen die berufsrechtlichen Pflichten ohne sachlichen Grund über die strafrechtlichen Vorgaben hinaus. Die Erweiterung der Sorgfaltspflichten bezüglich der Auswahl von Dienstleistern ist nicht not-

2 Seite 2/5 zum Schreiben vom an den Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz, Vorsitzende wendig, da der Wirtschaftsprüfer in jedem Fall zur Gewissenshaftigkeit und Eigenverantwortlichkeit verpflichtet ist ( 43 Abs. 1 Satz 1 WPO) und damit eine sorgfältige Auswahl von vornherein gewährleistet ist. Normiert der Gesetzgeber ausdrücklich weitere Sorgfaltspflichten, so hat dies mit der gebotenen Klarheit zu erfolgen. Die Gesetzesbegründung (S. 38) nennt zwar beispielhaft Zertifizierungen und sonstige Qualifikationshinweise als Hilfen für eine sorgfältige Auswahl. Darüber hinaus bleibt der Begriff der Sorgfalt in dem konkreten Zusammenhang aber weiterhin unklar. Zwar kennt die WPO den Begriff Sorgfalt ( 17 Abs. 1 Satz 2 und 57d Satz 1 WPO), und er wird in weiteren Regelungen und Erläuterungen in der Berufssatzung für Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer näher ausgestaltet. Allerdings wird hier eine neue Sorgfaltspflicht begründet, so dass auf das bisherige Verständnis von Sorgfalt nicht ohne weiteres zurückgegriffen werden kann. 50a Abs. 2 Satz 1 WPO sollte gestrichen werden. Hilfsweise sollte der Begriff der Sorgfalt in der WPO näher ausgestaltet werden. 2. Zu 50a Abs. 4 WPO-E Auslandsbezug 50a Abs. 4 WPO-E verlangt, dass bei der Beauftragung von Dienstleistern im Ausland dort ein Geheimnisschutz gewährleistet sein muss, der dem Geheimnisschutz im Inland vergleichbar ist. Die Gesetzesbegründung sieht die Pflicht zur Einzelfall-Überprüfung des ausländischen Schutzniveaus beim Berufsträger (S. 39). Die Sonderregelung für ausländische Dienstleister erscheint entbehrlich, da der Berufsgeheimnisträger den ausländischen Dienstleister sowieso vertraglich zur Verschwiegenheit verpflichten muss. Jedenfalls aber ist die Pflicht, das ausländische Schutzniveau zu bewerten, für den Wirtschaftsprüfer kaum erfüllbar, auch wenn der RegE nunmehr das inländische Schutzniveau ausdrücklich als Vergleichsgröße nennt. Denn auch bei im Ergebnis gleichem Schutzniveau können die Rechtsordnungen so unterschiedlich ausgestaltet sein, dass die Vergleichbarkeit von einem einzelnen Wirtschaftsprüfer in seiner Tagespraxis nicht ohne übermäßigen Aufwand festgestellt werden kann. Zu denken sei bspw. nur an die sehr unterschiedlichen Regeln zu staatlichen Eingriffsbefugnissen und individuellen Abwehrmöglichkeiten,

3 Seite 3/5 zum Schreiben vom an den Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz, Vorsitzende wie bspw. Beschlagnahmeverbote, in den verschiedenen Strafprozessordnungen. Obläge dem einzelnen Wirtschaftsprüfer die Beurteilung ausländischer Schutzniveaus bei jeder einzelnen Auslagerung einer Dienstleistung in andere Staaten (vgl. S. 39 Gesetzesbegründung), ist darüber hinaus eine einheitliche Feststellung der Schutzsituation im Ausland nicht möglich. Im Gegenteil, es kann zu widersprüchlichen Beurteilungen kommen. Das führt zu Rechtsunsicherheit und kann nicht im Interesse des Gesetzgebers sein. Das Risiko der Rechtsunsicherheit kann auch nicht dadurch vermieden werden, dass in der Praxis [ ] sich hierzu voraussichtlich in vielen Fällen auch die Erarbeitung von Hinweisen in Aufsätzen oder in Merkblättern herausbilden [wird] (S. 39 Gesetzesbegründung). Wir erachten es daher als notwendig, dass die Entscheidung, ob in einem anderen Staat ein dem deutschen vergleichbarer Geheimnisschutz gewährleistet wird, rechtsverbindlich und einheitlich von übergeordneter Stelle getroffen wird. Auch ist nicht klar, ob und welche berufsrechtlichen Rechtsfolgen eine individuelle Fehleinschätzung des ausländischen Schutzniveaus durch einen Wirtschaftsprüfer hätte. 50a Abs. 4 WPO-E sollte gestrichen werden. Sollte trotzdem an der Regelung festgehalten werden, ist es unerlässlich, dass eine übergeordnete Stelle einheitlich und rechtsverbindlich feststellt, in welchen Ländern ein mit Deutschland vergleichbarer Geheimnisschutz besteht. Eine solche Stelle könnte das jeweilige Fachministerium, welches die Rechtsaufsicht über die Berufsstandsorganisation hat, einnehmen oder die jeweilige Berufskammer. Die Anerkennung der Vergleichbarkeit könnte z.b. über eine rechtlich verbindliche Liste von Drittstaaten ( weiße Liste ), deren Geheimnisschutz mit dem deutschen Schutzniveau vergleichbar ist, erfolgen. Für die EU- Mitgliedstaaten könnte die Vergleichbarkeit, unabhängig von einer Liste, allgemein festgestellt werden. 3. Zu 50a Abs. 5 WPO-E unmittelbar einem einzelnen Mandat dienen 50a Abs. 5 WPO-E des RegE fordert, dass bei der Inanspruchnahme von Dienstleistungen, die unmittelbar einem Mandat dienen, der Wirtschaftsprüfer dem Dienstleister den Zugang zu fremden Geheimnissen nur dann eröffnen

4 Seite 4/5 zum Schreiben vom an den Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz, Vorsitzende darf, wenn der Mandant darin einwilligt. Diese Vorschrift ist für Wirtschaftsprüfer nicht praktikabel und würde faktisch die Inanspruchnahme externer Dienstleister in den überwiegenden Fällen unmöglich machen. Die Vorschrift kann dem Wirtschaftsprüfer sogar die Durchführung der gesetzlich vorgeschriebenen Abschlussprüfung erschweren. Wir nehmen an, dass dies vom Gesetzgeber nicht gewollt ist. Der RegE übernimmt hier den von uns bereits in der Stellungnahme vom kritisierten Regelungsvorschlag in 50a Abs. 1 Satz 2 WPO-E des RefE, wonach Dienstleister nur eine Person sein konnte, die mit Dienstleistungen beauftragt wird, die nicht unmittelbar einem einzelnen Mandat dienen. Die Gesetzesbegründung (S. 40) zeigt, dass die Probleme des Berufsstands der Wirtschaftsprüfer nicht ausreichend gewürdigt wurden und deren Arbeitssituation verkannt wurde. Die Gesetzesbegründung wiederholt die Begründung des RefE und beschränkt sich weiterhin auf Beispielsfälle aus der rechtsanwaltlichen Praxis (Sachverständiger, Detektiv/in, Übersetzer/in), die für die Tätigkeit der Wirtschaftsprüfer zum Großteil nicht relevant sind. Zur originären Mandantentätigkeit des Wirtschaftsprüfers gehören umfangreiche, arbeitsteilig zu erbringende Arbeiten mechanischer Art, wie bspw. Abgleich von Saldenlisten, Filterung von Zahlenmaterial und Rechenleistungen. Diese Tätigkeiten werden typischerweise heute schon ausgelagert, und dies wird in Zukunft noch weiter zunehmen. Bei den ausgelagerten Aufgaben geht es aber nicht um eine intensive Befassung mit den Inhalten eines Mandats, wie z.b. beim Detektiv oder Übersetzer. Es geht um rechnerische und statistische Tätigkeiten, die nicht konkret für ein bestimmtes Mandat beauftragt, aber trotzdem immer im Rahmen eines bestimmten Mandats ausgeführt werden und mithin unmittelbar einem einzelnen Mandat dienen. Eine solche Regelung kann zu realitätsfremden Ergebnissen führen. Sollte ein Mandant bspw. der Verwendung von Cloud-Dienstleistungen, die rechtlich zulässig sind, nicht zustimmen, müsste der Wirtschaftsprüfer entweder das Mandat ablehnen oder für dieses Mandat eine gesonderte IT-Lösung aufbauen. Das kann nicht Zweck der Vorschrift sein. Auch kann die Vorschrift den Wirtschaftsprüfern die ordnungsgemäße Durchführung der gesetzlichen Abschlussprüfung erschweren. Wenn z.b. im Rahmen der Abschlussprüfung ein Sachverständiger für eine Spezialfrage beauftragt werden muss und der Mandat der Hinzuziehung dieser Person nicht zustimmt, weil er bspw. kein Interesse an einer näheren Aufklärung hat, könnte der Abschlussprüfer seine Arbeit nicht in der vom Gesetz gebotenen Sorgfalt verrichten (vgl. nur 43 Abs. 5 WPO).

5 Seite 5/5 zum Schreiben vom an den Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz, Vorsitzende 50a Abs. 5 WPO-E sollte gestrichen werden. 4. Zu 50a Abs. 6 WPO-E Einwilligung 50a Abs. 6 WPO-E setzt die beiden Sachverhalte, dass der Berufsträger mit und dass er ohne Einwilligung des Mandanten handelt, gleich. Damit wird die Privatautonomie des Mandanten ohne ersichtlichen Grund beschränkt, zumal ein Schutzinteresse des Mandanten nicht erkennbar ist. Denn dieser wird seine Einwilligung ohnehin nur erteilen, wenn ihm der Berufsträger vorab versichert hat, dass die Inanspruchnahme externer Dienstleistungen gemäß den allgemeinen berufsrechtlichen Sorgfaltspflichten erfolgt. Die Einwilligung des Mandanten sollte eine vergleichbare rechtliche Wirkung entfalten wie die Einwilligung des Betroffenen im Datenschutz (vgl. 4a und 4c Abs. 1 Nr. 1 BDSG mit weiteren Rechtsfolgen [derzeit in Überarbeitung], Art. 6 Abs. 1 Buchst. a, 9 Abs. 1 Buchst. a Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlamentes und Rates v ) und mit materiellen wie formalen Erleichterungen des Berufsträgers einhergehen. 50a Abs. 6 WPO-E sollte gestrichen werden. Wir wären Ihnen dankbar, wenn Sie unseren Bedenken in den weiteren Beratungen Rechnung tragen können, und stehen für Rückfragen gerne zur Verfügung. Mit freundlichen Grüßen Dr. Kelm Rindermann, RA StB Fachleiterin Steuern und Recht