Interessante Entscheidungen Newsletter Januar 2013

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1 Kostenübernahme für eine externe Moderation auf der Betriebsräteklausur Hessisches Landesarbeitsgericht, Beschluss v , 16 TaBV 237/11 Vorliegend hatte das Landesarbeitsgericht zu entscheiden, ob es erforderlich im Sinne des 40 BetrVG war, für eine 3-tägige Klausur eine externe Moderation zu beauftragen, um die Klausurtagung zu leiten. Im Unternehmen existiert ein Tarifvertrag über die Errichtung von Betriebsräten nach 3 BetrVG. Hiernach sind unter anderem so genannte Bereichsvertretungen eingerichtet, in die jeder regionale Betriebsrat ein Mitglied entsendet. Seit geraumer Zeit ist eine sachliche Zusammenarbeit im Gremium nicht mehr möglich. Es gäbe so unterschiedliche Interessenlagen, dass eine Zusammenarbeit nicht mehr möglich ist. Dies hat zu einer Grundkonfliktsituation geführt, die von gegenseitigem Misstrauen geprägt ist, was seine Ursache wohl einerseits darin gehabt hat, dass jeder Vertreter nur aus der Sicht seines eigenen Betriebs und seiner Region gehandelt hat und andererseits auch durch persönliche Differenzen der einzelnen Mitglieder begründet war. So war es nahezu unmöglich, Beschlüsse zu fassen; insbesondere war es über Monate nicht möglich, zu einer Grundsatzfrage nämlich, wie sich die Bereichsvertretung zu einer von der Arbeitgeberin beabsichtigten Betriebsänderung positionieren soll eine Entscheidung zu treffen. In dieser Situation hat die Bereichsvertretung daher beschlossen, eine 3-tägige Klausurtagung unter Zuhilfenahme einer externen Moderatorin durchzuführen. Obwohl die Arbeitgeberin die Kostenübernahme im Vorfeld verweigerte, hat die Bereichsvertretung die Klausurtagung wie beschlossen durchgeführt. Das LAG hat im Rahmen dieses Verfahrens der Bereichsvertretung die Kostenfreistellung zugebilligt und die Arbeitgeberin verpflichtet, die in Rechnung gestellten Kosten der externen Moderatorin zu übernehmen. Dabei ist das LAG zunächst davon ausgegangen, dass die Klausurtagung nichts anderes ist als eine zeitlich gestreckte Betriebsratssitzung, die angesichts der Wichtigkeit der Themen auch erforderlich war. Weiter ist das LAG davon ausgegangen, dass es grundsätzlich Sache des/der Betriebsratsvorsitzenden bzw. des/der Stellvertreters/in ist, die Sitzung ohne externe Unterstützung zu leiten und dabei eine sachgerechte Diskussion und ordnungsgemäße Beschlussfassung zu gewährleisten. Dies bedeutet, dass im Regelfall auch bei Klausurtagungen eine externe Moderation nicht als erforderlich angesehen werden kann, da dies zu den originären Aufgaben des/der Betriebsratsvorsitzenden gehört. Das LAG ist jedoch weiter davon ausgegangen, dass es im Einzelfall Situationen geben kann, in dem die Übertragung der Leitung der Klausurtagung auf eine/n externe/n Moderator/in notwendig erscheint und damit erforderlich im Sinne des 40 BetrVG ist. Dies ist dann der Fall, wenn die Situation im Gremium so festgefahren ist, dass eine ordnungsgemäße Betriebsratsarbeit und insbesondere eine Beschlussfassung bei wesentlichen Themen nicht mehr möglich ist. Dies war vorliegend gegeben, da es innerhalb des Gremiums zu so schwerwiegenden 1

2 Kommunikationsstörungen gekommen ist, dass eine Einigung hinsichtlich der Grundsatzentscheidung zum Rationalisierungsprogramm der Arbeitgeberin nicht möglich war. In einer derartigen Situation verlangt so das LAG eine verantwortungsbewusste Ausübung der Aufgaben der/des Vorsitzenden, der eingetretenen Situation entgegenzutreten und eine Veränderung der Kommunikation im Gremium herbeizuführen. In einer derartigen Situation oblag es auch der zulässigen Einschätzung durch den Betriebsratsvorsitzenden bzw. des Gremiums, ob diese Aufgabe durch den Betriebsratsvorsitzenden selbst oder durch einen Externen wahrgenommen werden soll. Hierbei konnte das Gremium die Aufgabe ausnahmsweise auf einen Externen übertragen, da der Betriebsratsvorsitzende selbst Teil des Gremiums ist und damit von anderen Mitgliedern als einem Lager zugehörig und damit parteiisch angesehen wurde, was dazu führte, dass das Ziel, eine Kommunikationsänderung herbeizuführen, von vornherein als unmöglich angesehen werden konnte. Daher hat das Landesarbeitsgericht die Arbeitgeberin zur Übernahme der Kosten der externen Moderation verpflichtet; wobei es auch berücksichtigt hat, dass die Kosten sich im unteren Bereich des Marktüblichen bewegten. Abschließend hat das LAG auch darauf hingewiesen, dass die Kostentragung auch deshalb nicht unzumutbar ist, weil eine verbesserte Arbeitsatmosphäre im Gremium auch im eigenen Interesse liegt, da nunmehr eine erfolgreiche, sachorientierte Zusammenarbeit mit der Zustimmung der Arbeitnehmervertretung (wieder) möglich ist. Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Zuhilfenahme einer externen Moderation zwar nicht immer möglich ist, aber in Fällen einer großen Zerstrittenheit des Gremiums möglich bleibt. Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats gem. 99 BetrVG bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern LAG Niedersachsen, Beschluss vom , 17 TaBV 22/12 Nachdem einige erstinstanzliche Entscheidungen hinsichtlich einer Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats bei Einstellungen von Leiharbeitnehmern nach dem neuen Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) ergangen sind, liegt mit der zitierten Entscheidung die erste Entscheidung eines Landesarbeitsgerichts vor. Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat im Dezember 2006 mitgeteilt, ab April 2007 neu zu besetzende Stellen nur noch mit Leiharbeitnehmern zu besetzen. Sie begründete dies damit, dass sie sich hierdurch erhoffe, ihre Wettbewerbsfähigkeit zu verbessern, da der Einsatz von Leiharbeitskräften kostengünstiger sei. Der beabsichtigten unbefristeten Einstellung ab dem hat der Betriebsrat dann seine Zustimmung form- und fristgerecht verweigert und dies damit begründet, dass der dauerhafte Einsatz einer Leiharbeitskraft dem Sinn und Zweck des AÜG widerspreche. Zu diesem Zeitpunkt galt die alte Fassung des AÜG, in der der Begriff der vorübergehenden Überlassung noch nicht enthalten war. Da die Arbeitgeberin an der Einstellung trotz Zustimmungsverweigerung 2

3 festgehalten und die Maßnahme gem. 100 BetrVG auch vorläufig durchgeführt hat, wurde das Zustimmungsersetzungsverfahren betrieben. Nachdem das Arbeitsgericht die Zustimmung des Betriebsrats zunächst ersetzt hatte, ist der Betriebsrat in die Beschwerde gegangen, so dass das LAG am über die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats im Beschwerdeverfahren zu entscheiden hatte. Zwischenzeitlich ist mit Wirkung zum das AÜG geändert und die Leiharbeit auf die vorübergehende Überlassung beschränkt worden. Das LAG hat dem Betriebsrat Recht geben, die ursprüngliche Entscheidung des Arbeitsgerichts aufgehoben und die Zustimmung des Betriebsrats nicht ersetzt. Das LAG hat dabei zunächst die neue, seit dem geltende Fassung des AÜG bei seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Es hat dabei die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hinsichtlich des Beurteilungszeitpunkts bei Entscheidungen über eine Einstellung gem. 99 BetrVG angewendet und dargelegt, dass jeweils die Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung und nicht die Rechtslage zum Zeitpunkt der Zustimmungsverweigerung zugrunde zu legen ist. Weiter führt das LAG dann ausführlich aus, dass dem Betriebsrat ein Zustimmungsverweigerungsrecht gemäß 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zusteht, wenn der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer auf Dauer und damit nicht nur vorübergehend einstellen will. Es begründet dies sehr ausführlich damit, dass 1 Abs. 1 AÜG das Ziel und den Zweck verfolgt, den dauerhaften Einsatz von Leiharbeitnehmern zu verhindern. Denn 1 Abs. 1 AÜG soll das Ziel der EU-Richtlinie umsetzen, den Missbrauch von Leiharbeit einzudämmen und zu verhindern, dass dauerhafte Stammarbeitsplätze mit der prekären Beschäftigungsform der Leiharbeit abgedeckt werden. Zwar enthält das AÜG kein ausdrückliches Verbot eines dauerhaften Einsatzes von Leiharbeit. Der Zweck der EU-Richtlinie kann aber nur dann erreicht werden, wenn die dauerhafte Einstellung unterbleibt. Deshalb so das LAG sei 1 Abs. 1 AÜG ein Verbotsgesetz, das dem Betriebsrat ein Recht zur Verweigerung der Zustimmung gemäß 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG gibt. Da die Arbeitgeberin selbst gegenüber dem Betriebsrat kundgetan hat, fortan nur noch Leiharbeitnehmer und zwar auch auf Stammarbeitsplätzen einzusetzen, ist vorliegend von einem dauerhaften Einsatz der Leiharbeitnehmer auszugehen, weshalb im Ergebnis das Landesarbeitsgericht dem Betriebsrat Recht gegeben hat und die Zustimmung wegen des Verstoßes gegen 1 Abs. 1 AÜG nicht ersetzt hat. 3

4 Nochmals Zustimmungsverweigerung gem. 99 BetrVG bei Einstellung von Leiharbeitnehmern LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom , 4 TaBV 1163/12 Dieser Rechtsprechung des LAG Niedersachsen ist das LAG Berlin-Brandenburg kurz vor Weihnachten 2012 gefolgt und hat diese sogar noch weiterentwickelt. Im vorliegenden Fall hat die Arbeitgeberin einen auf Dauer eingerichteten Arbeitsplatz jeweils befristet mit Leiharbeitnehmern besetzt. Der Betriebsrat hat seine Zustimmung auch zu den jeweils befristeten Einsätzen von Leiharbeitnehmern verweigert und dies ebenfalls mit dem Verstoß gegen 1 Abs. 1 AÜG begründet. Das LAG hat dem Betriebsrat Recht gegeben und die von dem Arbeitgeber beantragte Zustimmungsersetzung zurückgewiesen. Es hat dies aus meiner Sicht zutreffend damit begründet, dass auch der befristete Einsatz von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen nicht von 1 Abs. 1 AÜG gedeckt ist. Die EU- Richtlinie verfolgt gerade den Zweck, zu verhindern, dass Stammarbeitsplätze auf Dauer mit Leiharbeitnehmern besetzt werden. Bei der Beurteilung, ob ein Einsatz von Leiharbeitnehmern gegen das Verbot in 1 Abs. 1 AÜG vorliegt, ist daher einerseits der konkret geplante Einsatz zu berücksichtigen, aber andererseits auch immer der Beschäftigungsbedarf und damit der konkrete Arbeitsplatz, auf den der/die Leiharbeitnehmer/in eingesetzt werden soll. Wegen der Kürze der Zeit liegen leider die ausführlichen Gründe des Landesarbeitsgerichts noch nicht vor, sondern lediglich eine Pressemitteilung. Das LAG Berlin-Brandenburg scheint aber das prekäre in der Beschäftigungssituation von Leiharbeitnehmern erkannt zu haben. In einer anderen Entscheidung vom (Aktenzeichen 15 Sa 1635/12) hat das LAG Berlin-Brandenburg zudem entschieden, dass, wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmers nicht nur vorübergehend erfolgt und damit ein Verstoß gegen 1 Abs. 1 AÜG vorliegt, ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher, also dem Einsatzbetrieb, entsteht. Da eine auf Dauer angelegte Überlassung nicht von der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung gemäß 1 AÜG gedeckt ist, tritt nach Ansicht des LAG die Rechtsfolge des 10 Abs. 1 AÜG ein, so dass ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer entsteht. Beide Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg und auch die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen werden dem BAG vorgelegt werden. Es bleibt zu hoffen, dass das BAG dem LAG Niedersachsen und dem LAG Berlin-Brandenburg folgt. 4

5 Nochmals Zustimmungsverweigerung bei Einstellung v. Leiharbeitnehmern LAG Düsseldorf, Beschluss vom , 17 TaBV 38/12 Gänzlich anders hat das LAG Düsseldorf den Begriff vorübergehend im Sinne des 1 Abs. 1 AÜG definiert und dementsprechend die Möglichkeit der Zustimmungsverweigerung durch den Betriebsrat gem. 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG eingeschränkt. Im vorliegenden Fall hat der Entleiherarbeitgeber beim Entleiherbetriebsrat die Zustimmung zur Versetzung eines Leiharbeitnehmers von einem Betrieb in einen anderen Betrieb des Unternehmens im Rahmen des AÜG beantragt. Der Arbeitgeber hat aber den Einsatz weder zeitlich befristet noch Tatsachen genannt, die darauf schließen lassen, ob und wann der Leiharbeitseinsatz in dem neuen Betrieb des Unternehmens enden soll. Der Betriebsrat hat wiederum die Zustimmung zur Versetzung verweigert und sich dabei auf 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG in Verbindung mit 1 Abs. 1 AÜG berufen, weil aufgrund fehlender gegenteiliger Tatsachen davon auszugehen ist, dass ein dauerhafter Einsatz des Leiharbeitnehmers beabsichtigt ist. Dieser Argumentation des Betriebsrats ist das LAG Düsseldorf nicht gefolgt. Es hat dem Arbeitgeber Recht gegeben und die Zustimmung des Betriebsrats ersetzt. Das LAG hat dabei ausgeführt, dass dem Betriebsrat gegenüber doch mitgeteilt wurde, dass der Einsatz auf der Grundlage des AÜG erfolgt. Dieses Gesetz erlaube nur einen vorübergehenden Einsatz, so dass davon auszugehen ist, dass der Arbeitgeber auch nur einen solchen vorübergehenden Einsatz wolle. Außerdem könne von einem vorübergehenden Einsatz auch ausgegangen werden, wenn das zeitliche Ende noch nicht konkretisiert sei. Weder das AÜG noch die EU-Richtlinie sehen eine Höchstüberlassungsdauer vor. Deshalb müsse das konkrete Ende des Leiharbeitseinsatzes auch noch nicht feststehen. Ein Rückgriff auf den Rechtsgedanken der Befristungsgründe in 14 Abs. 1 TzBfG zur Bestimmung des Begriffs vorübergehend sei so das LAG Düsseldorf ebenfalls nicht geboten, da hiergegen die Gesetzesentwicklung des AÜG spreche. Ferner sehe die EU-Richtlinie an keiner Stelle ein ausdrückliches Verbot vor, Dauerarbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern zu besetzen. Aus alledem sei zu schließen, dass sowohl 1 Abs. 1 AÜG als auch 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nur die Möglichkeit der Missbrauchskontrolle des Einsatzes von Leiharbeitnehmern vorsehe. Hierzu lagen aber keine Anhaltspunkte vor, weshalb das LAG Düsseldorf die Zustimmung des Betriebsrats ersetzt hat. Diese Entscheidung macht deutlich, dass sich innerhalb der Landesarbeitsgerichte bisher keine einheitliche Rechtsansicht durchgesetzt hat, die sich am Schutzgedanken der EU-Richtlinie (nämlich der Begrenzung der prekären Beschäftigungsform Leiharbeit) orientiert. Da auch diese Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf dem BAG vorgelegt ist, bleibt zu erwarten und zu hoffen, dass das BAG in seiner Begründung den Rechtscharakter der EU- Richtlinie in den Fokus stellt und sich nicht dem LAG Düsseldorf anschließt. Die Landesarbeitsgerichte Niedersachsen und Berlin-Brandenburg haben hier deutlich bessere Vorarbeit geleistet und liefern die besseren juristischen Argumente. 5