Erfahrungsaustausch zur Rekommunalisierung (Konzessionierungsverfahren) Meisenheim, den

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1 Erfahrungsaustausch zur Rekommunalisierung (Konzessionierungsverfahren) Meisenheim, den

2 Astrid Meyer-Hetling, Rechtsanwältin geboren in Bonn zwei Kinder Studium der Rechtswissenschaften in Erlangen und München Wissenschaftliche Mitarbeiterin am Kriminalwissenschaftlichen Institut für internationales Strafrecht in Köln Referendariat in Köln, New York seit 1992 Rechtsanwältin Justitiarin bei der Treuhandanstalt Berlin Rechtsanwältin bei internationaler Sozietät in Berlin (internationales Gesellschaftsrecht, Zivilrecht, Prozessrecht) seit 2008 Rechtsanwältin bei BBH Berlin, seit 2012 Partner Counsel Tätigkeitsschwerpunkte: Konzessionierungsverfahren, Netzübernahmen, Rekommunalisierung, Energiewirtschaftsrecht sowie allgemeines Zivil- und Gesellschaftsrecht Seite 2

3 Inhaltsübersicht 1. Ausgangslage: Zum Stand des Wettbewerbs um Netze 2. Neues EnWG und Rechtsprechungsüberblick 3. Nichtigkeit von Konzessionsentscheidungen? 4. Baustellen Netzübernahme 5. Kritik an Rekommunalisierung 6. Was ist zu tun rechtspolitisch und strategisch? Seite 3

4 Inhaltsübersicht 1. Ausgangslage: Zum Stand des Wettbewerbs um Netze 2. Neues EnWG und Rechtsprechungsüberblick 3. Nichtigkeit von Konzessionsentscheidungen? 4. Baustellen Netzübernahme 5. Kritik an Rekommunalisierung 6. Was ist zu tun rechtspolitisch und strategisch? Seite 4

5 Ausgangslage (1) Auslaufen einer Vielzahl von Strom- und Gaskonzessionsverträgen Seite 5

6 Ausgangslage (2) Seite 6 Aktuelle (Re) Kommunalisierungen (Auswahl) Plön Heiligenhafen Bösdorf Brunsbüttel Itzehoe, Glückstadt; Wilster Kaltenkirchen, Oersdorf Rellingen Grevesmühlen Hamburg Ahrensburg Prenzlau Dahlenburg Uelzen Neuruppin Schwedt Mühlenbecker Land Kyritz Wagenfeld, Osthavelland Velten Barnstorf Hennigsdorf Uelsen, Emlichheim Saerbeck Springe Schönebeck (Elbe) Münsterland Bad Rothenfelde Coswig Wernigerode, Staßfurt Finsterwalde Lutherstadt Wittenberg Warburg Darlingerode Dessau-Roßlau Sandersdorf-Brehna Hettstedt, Mansfeld, Senftenberg Leipzig, Torgau Sangerhausen Heinsberg Wolfhagen Lutherstadt Eisleben Sondershausen Weimar Dresden Gotha Gera LK Kassel Werdau Pulheim Jena-Pößneck, Olbernhau Blumenau, Meiningen Stadtroda Rothenthal Verbandsgemeinde Unkel Bad Homburg Oelsnitz/Voigtl. Annaberg-Buchholz, Schlettau, Königswalde, Wehrheim Thermalbad Wiesenbad, Bürstadt Seeheim-Jugenheim Tannenberg, Bärenstein, Lampertheim Jöhstadt, Schneeberg Wadgassen Darstellung BBH 04/2012 Otterstadt, ObrigheimNiederkirchen, Ruppertsberg, Meckenheim Weißenburg Stuttgart Sinsheim Vaihingen Waldkirch Mühlheim- Stauffen Schleswig Blaubeuren, Dornstadt, Langenau, Tübingen Herbrechtingen, Niederstotzingen Elchingen, Olching Nersingen Würmtal Überlingen See-Regio Ottobrunn Landsberg a.l. Bodenseewerk

7 Inhaltsübersicht 1. Zum Stand des Wettbewerbs um Netze 2. Neues EnWG und Rechtsprechungsüberblick 3. Nichtigkeit von Konzessionsentscheidungen? 4. Baustellen Netzübernahme 5. Kritik an Rekommunalisierung 6. Was ist zu tun rechtspolitisch und strategisch? Seite 7

8 Neues EnWG EnWG Novelle 2011 v Inkrafttreten am v v v Klarstellung des Eigentumsübertragungsanspruchs des Neukonzessionärs in 46 EnWG Gesetzliche Regelung zum Anspruch auf Netzdaten im Konzessionierungsverfahren Klarstellung oder Neuregelung zu den Entscheidungsmaßstäben bei der Konzessionsvergabe? Seite 8

9 Rechtsprechungsüberblick (1. Halbzeit) VG Aachen LG Mainz LG Kiel LG Frankfurt LG Darmstadt LG Mannheim LG Darmstadt, Kein Eigentum LG Mainz, Kein Eigentum LG Frankfurt, MS-Leitungen von Anspruch auf Netzübernahme nicht erfasst LG Mannheim, Bei Vorbehaltskauf kein prohibitiver SZW VG Aachen, kein Zivilrechtsweg LG Kiel, Nichtigkeit von Konzessionsverträgen (hierzu sogleich) Seite 9

10 Rechtsprechungsüberblick (2. Halbzeit) LG Kiel OLG Schleswig OVG NRW OLG Düsseldorf VG Aachen LG Frankfurt OLG Koblenz OLG Frankfurt LG Mannheim BGH BGH, Kaufering SZW i.d.r. wettbewerbswidrig BGH, Lippstadt Vorbehaltskauf BGH, Anspruch auf Eigentumsübertragung OLG Düsseldorf, Auswahlverfahren erforderlich OLG Frankfurt, (I.) Anspruch auf Eigentumsübertragung OLG Koblenz, Kaufering Rspr. gilt fort OLG Frankfurt, (II.) MS-Leitungen von Anspruch erfasst OVG NRW, Zivilrechtsweg OLG Schleswig??? (i.ü. auch positive landgerichtliche Urteile u.a. aus Hannover (2010, 2011), Dortmund (2008) & Kiel (2005) Seite 10

12 Nichtigkeit von Konzessionsentscheidungen? (1) Urteile des Landgerichts Kiel v v Abweisung zweier Klagen gegen den Altkonzessionär v einerseits Netzherausgabe des Neukonzessionärs v andererseits Auskunftsklage des Neukonzessionärs LG Kiel hielt Konzessionsentscheidung für rechtswidrig v Kommunen verfolgten vorwiegend fiskalische Interessen v Diskriminierung des Altkonzessionärs nach 19, 20 GWB v Rechtsfolgen nach Ansicht des Gerichts: - Nichtigkeit der Konzessionsverträge - Abweisung der Klageanträge Seite 12

13 Nichtigkeit von Konzessionsentscheidungen? (2) Urteile des LG Kiel leiden an erheblichen Schwächen v Konzessionsentscheidungen wurden 2009 nach alter Rechtslage vor der EnWG Novelle 2011 getroffen v Ziele des 1 EnWG sind nicht abschließend, auch fiskalische Aspekte wie z.b. Konzessionsabgaben und Kommunalrabatt sind gesetzlich legitimiert v Kriterienfindungskompetenz der Kommunen (Art. 28 Abs. 2 GG) ignoriert v Keine Diskriminierung des Altkonzessionärs erkennbar v Jedenfalls keine Nichtigkeit der Konzessionsverträge v Jedenfalls Verwirkung des Rügerechts Urteile nicht rechtskräftig, Berufungen beim OLG Schleswig anhängig Seite 13

14 Nichtigkeit von Konzessionsentscheidungen? (3) v BKartA, Beschluss vom , B 10 17/11: Kartellrechtsverstoß der Kommune und Nichtigkeit des neuen Konzessionsvertrages bei fehlendem Auswahlverfahren v OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom , 11 B 1187/11, Änderungen von Kriterien im laufenden Auswahlverfahren unzulässig: Verfahren ist in früheres Stadium zurückzuversetzen / neues Auswahlverfahren ist durchzuführen Seite 14

15 Nichtigkeit von Konzessionsentscheidungen? (4) Seite 15 Aktuelle Rechtslage v Derzeit (noch) kein formelles Vergaberecht anwendbar v Auswahlentscheidung anhand objektiver, nicht diskriminierender Kriterien v Zu beachten: EnWG-Novelle Abs. 3 S. 5 EnWG 2011: Bei der Auswahl des Unternehmens ist die Gemeinde den Zielen des 1 verpflichtet. - 1 Abs. 1 EnWG: Zweck des Gesetzes ist eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung ( ) v Leitfaden BKartA und BNetzA vom è große Rechtsunsicherheit

17 Baustellen Netzübernahme (1) Baustellen bei Netzübernahmen 1. Eigentum/Besitz 2. Netzkaufpreis/Vorbehaltskaufpreis 3. Netzdaten 4. Netzumfang 5. Netzentflechtung/Entflechtungskosten 6. Übertragung der Erlösobergrenzen Seite 17

18 Baustelle Netzübernahme (2) Seite 18 Aufsatz von Prof. Dr. Hans-Jürgen Papier (Präsident BVerfG a.d.) in der RdE Heft 4-5 / 2012 (Auftragsgutachten von E.ON) Verfassungsmäßigkeit der Übertragungspflicht von örtlichen Verteilnetzen nach 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG wird angegriffen Vorrang der Substanzerhaltung vor Zahlung von Wertausgleich Altkonzessionäre müssen abschließendes Eintrittsrecht zu den Bedingungen des Neukonzessionärs erhalten weiterhin umfassendes Zurückbehaltungsrecht bis zum Erhalt der Vergütung Wenn Wertausgleich nach Ertragswertverfahren dann subjektiver Ertragswert (Einbeziehung von Synergien) unter Zugrundelegung des Ertragswertes des Altkonzessionärs als Mindestvergütungswert Negative Effekte auf Konzessionswettbewerb seien als notwendige Folge dieser angemessenen Vergütung zu akzeptieren Anmerkungen & Ausblick: v Stärkung der Position der Altkonzessionäre v Reaktion der Rechtsprechung nicht abzuschätzen v hohe Reputation des Autors v möglicherweise noch weitere Konzerngutachten in Vorbereitung

19 Baustelle Netzübernahme (3) Seite 19 Umfang: Beschluss der BNetzA v i. S. Homberg/Efze Gesetzlicher Übertragungsanspruch ist unabhängig von der Spannungsstufe è gemischt-genutzte Anlagen sind zu übertragen (inkl. MS/HD) Nur reine Transitleitungen sind nicht zu übertragen Umspannwerk nicht zwingend, weil nicht ersichtlich ist, dass der Neukonzessionär in der konkreten Situation das Umspannwerk für die örtliche Versorgung benötigt Anmerkungen & Ausblick: v v v Stärkung der Position der Neukonzessionäre Beschwerde des Altkonzessionärs beim OLG Düsseldorf wurde eingelegt (BNetzA hat auf Bitte des OLG Sofortvollzug ausgesetzt) Beschluss in einem weiteren Musterverfahren dürfte ähnlich ausfallen (Daten)

21 Kritik Rechtsprechung (faktisch) durch problematische Entscheidungen (z.b. LG Kiel und OVG Münster) Bundesnetzagentur ist skeptisch und sieht nach Aussage des Präsidenten Herrn Homann keine sinnvolle Entwicklung darin, unsere Energienetze immer weiter zu zersplittern (energy & more ) Kartellbehörden durch sehr hohe Anforderungen an die Konzessionierungsverfahren Z.T. Verbände: BDI warnt vor Rekommunalisierung (energate ) Z.T. Literatur: Bspw. Aufsatz von Prof. Papier zur Wirtschaftlich angemessenen Vergütung für Netzanlagen (in RdE 4-5/12, S ) Seite 21

23 Was ist zu tun? v rechtspolitisch: Verbesserungen im Wortlaut des 46 EnWG Gegengutachten Papier (Replik Theobald/Mau, bereits in Vorbereitung für die RdE) Professorengutachten/Studien pro Erleichterung von Netzübernahmen v strategisch: Begrifflichkeit Rekommunalisierung v gerichtliche Umsetzung: 103 Schaffung von Sonderzuständigkeiten durch Bundesländer v Werbung (Klarstellung) für pluralistische Energiewirtschaft (Veröffentlichungen) Seite 23

24 DANKESCHÖN Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Geschäftsstelle GEODE Deutschland Magazinstraße Berlin Tel Fax