Bankenunion und Pfandbriefe Wolfgang Kälberer Verband deutscher Pfandbriefbanken

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1 Der Pfandbrief Bankenunion und Pfandbriefe Wolfgang Kälberer Verband deutscher Pfandbriefbanken 36

2 Als Reaktion auf die Finanzkrise skizzierte die EU-Kommission im Herbst 2012 einen Fahrplan für die Schaffung einer europäischen Bankenunion. Es galt, Bankrisiken von Staatsrisiken zu entkoppeln, um den Steuerzahler zukünftig von der Haftung für wirtschaftliche Fehlentwicklungen innerhalb der Finanzwirtschaft freizustellen. Die Verlagerung der Bankenaufsicht auf die europäische Ebene wurde als Kernbestandteil dieses Prozesses dargestellt, der in der Folge mit anderen Schritten wie der Einführung eines gemeinsamen Einlagensicherungssystems und eines integrierten Bankenkrisenmanagements kombiniert werden sollte. Am 15. April 2014 hat der europäische Gesetzgeber diesen Prozess rechtzeitig vor dem Ende der Legislaturperiode abgeschlossen und die Bankenunion vollendet. Konkret besteht diese aus 3 Pfeilern: die direkte Beaufsichtigung der 128 größten europäischen Banken durch die EZB (Single Supervisory Mechanism SSM) wurde als erster Pfeiler bereits im Oktober 2013 beschlossen und wird ab dem 4. November 2014 in die Praxis umgesetzt. Der zweite Pfeiler besteht aus dem sog. Bankenabwicklungsregelwerk, das zum einen aus einer Richtlinie zur Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten (Bank Recovery and Resolution Directive BRRD) und zum anderen aus einer Verordnung für einen einheitlichen Mechanismus zur Bankenabwicklung (Single Resolution Mechanism SRM) besteht. Beide Rechtsakte sind vom Plenum des Europäischen Parlaments nach langwierigen Verhandlungen mit den Mitgliedstaaten am 15. April 2014 verabschiedet worden. Am selben Tag wurde auch die Einlagensicherungsrichtlinie (Deposit Guarantee Scheme DGS) als dritter Pfeiler der Bankenunion von den Parlamentariern angenommen. Die Einlagensicherung garantiert den Schutz von Sparguthaben bis maximal ,- Euro. Die ersten beiden Pfeiler der Bankenunion haben signifikante Auswirkungen auf das Pfandbriefgeschäft. Denn eine signifikante Zahl von Pfandbriefbanken wird zukünftig unter der direkten Aufsicht der EZB stehen. Mit der bei der EZB zentralisierten Bankaufsicht ist die Frage verbunden, welche Auswirkungen diese neue Struktur auf die vom Pfandbriefgesetz verbürgte besondere Aufsicht über die Pfandbriefbanken haben wird ( 3 PfandBG). Das neue EU-Abwicklungsregime schützt Pfandbriefinvestoren im Rahmen von Rettungs- oder Abwicklungsmaßnahmen vor Wertabschreibungen oder Umwandlungen in Aktien (bail-in). Beide Pfeiler der Bankenunion werden im Folgenden genauer vorgestellt. 37

3 Der Pfandbrief Bankenunion und Pfandbriefe EZB-Bankaufsicht und die besondere Aufsicht über das Pfandbriefgeschäft Bei der speziellen Aufsicht gemäß 3 PfandBG handelt es sich um ein bedeutendes Qualitätsmerkmal von Pfandbriefen. Dies führt zur Frage der Zuständigkeit für die besondere Pfandbriefaufsicht. 1. Zuständigkeit der nationalen Bankaufsichtsbehörde 38 Artikel 4 der SSM-Verordnung 1024/2013 vom 15. Oktober 2013 definiert diejenigen Aufsichtsaufgaben, die zukünftig direkt von der EZB übernommen werden. Allerdings wird das Pfandbriefgeschäft dort nicht erwähnt. In der Tat ist kurz- bis mittelfristig nicht damit zu rechnen, dass bei der EZB ein Kompetenzzentrum für europäische Covered Bond Emittenten geschaffen wird, wie es in Deutschland für Pfandbriefe bei der BaFin angesiedelt ist. Darüber hinaus handelt es sich beim Pfandbriefgeschäft um einen auf europäischer Ebene nicht harmonisierten Bereich, da es bisher kein europäisches Regelwerk bzw. keine Harmonisierung nationaler Covered Bond-Gesetze gibt. Es spricht daher einiges dafür, dass in der EU die spezielle Aufsicht über das Pfandbriefgeschäft weiterhin bei den nationalen Bankaufsichtsbehörden verbleibt. Entsprechende Aussagen der EZB und der BaFin bestätigen dies. Vor dem Hintergrund des über Jahrzehnte aufgebauten Erfahrungsschatzes der BaFin liegt der Verbleib der speziellen Pfandbriefaufsicht bei der nationalen Aufsicht auch im Interesse der Pfandbriefemittenten. Dennoch kommt es zu teilweise komplexen bankaufsichtlichen Abgrenzungsfragen. Artikel 4 der SSM-Verordnung begründet die alleinige Zuständigkeit der EZB für die Erteilung und den Entzug von Banklizenzen. Welche Konsequenzen hat dies für die Erteilung von Pfandbrieflizenzen? Werden Pfandbrieflizenzen zukünftig nur noch durch die EZB vergeben oder bleibt die BaFin zuständig? Ähnliche Fragen ergeben sich im Hinblick auf die Zuständigkeit für die Einsetzung und Überwachung von Treuhändern, für die Bestellung von Sachwaltern oder für die Anordnung von Deckungsprüfungen. Schon diese wenigen Beispiele verdeutlichen die Komplexität der Rechtsfragen auf der technischen Ebene. 2. Zusammenarbeit von EZB und nationaler Bankaufsicht Die EZB-Aufsicht wirft darüber hinaus weitere Fragen auf, insbesondere im Hinblick auf die Kooperation von EZB und nationaler Aufsicht im Tagesgeschäft. Die EZB hat am 16. April 2014 die sog. Rahmenverordnung (EZB/2014/17) für die Zusammenarbeit zwischen der EZB und den zuständigen nationalen Behörden innerhalb des einheitlichen Aufsichtsmechanismus verabschiedet. Die Verordnung definiert die Methodik und Kriterien, die für die direkte Beaufsichtigung von Kreditinstituten durch die EZB einschlägig sind. Des Weiteren regelt sie die Zusammenarbeit und den Informationsaustausch zwischen der EZB und den nationalen Behörden, das Verfahren für den Erlass von Aufsichtsbeschlüssen, Sanktionsbefugnisse und Fragen der Kommunikation (Sprachenregelung).

4 Schnell wird klar, dass unter den einheitlichen Aufsichtsmechanismus fallende Banken ganzheitlich beaufsichtigt werden müssen und dass ein Herauslösen bestimmter Geschäftsbereiche aus der zentralen Aufsicht nicht ernsthaft in Erwägung gezogen werden kann. Dies gilt umso mehr für Bereiche, die wie das Pfandbriefgeschäft einen signifikanten Prozentsatz des Bilanzvolumens erreichen können. Die Lösung dieser Problematik muss daher in einer effizient organisierten Arbeitsteilung und Kooperation zwischen EZB und nationalen Behörden für Deutschland also der BaFin liegen. Die EZB-Rahmenverordnung gibt hierfür eine durchaus belastbare Struktur vor. Dabei wird es letztlich darauf ankommen, die Arbeitsabläufe zwischen beiden Instanzen so zu organisieren, dass die Aufsicht über das laufende Pfandbriefgeschäft aller deutschen Emittenten in bewährter Weise auch in Zukunft von der BaFin sichergestellt wird und die Erkenntnisse dann der EZB so maßgeschneidert kommuniziert werden, dass diese sich dort passgenau in die Haupt-Aufsichtstätigkeit einfügen lassen. Daher muss für das Pfandbriefgeschäft künftig von einem durchaus signifikanten Berichtswesen der BaFin an die EZB ausgegangen werden. Nur auf diese Weise wird sich der hohe Standard der deutschen Pfandbriefaufsicht auch unter dem Dach eines einheitlichen Aufsichtsmechanismus erhalten lassen. Im Interesse der Rechtssicherheit müssen Schnittstellen und Zuständigkeiten der speziellen Pfandbriefaufsicht im Verhältnis zur allgemeinen Bankenaufsicht der EZB klar definiert und abgegrenzt werden. Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten: Abschreibung und Umwandlung von Wertpapieren (bail-in) 39 Die BRRD-Richtlinie stellt den Aufsichtsbehörden eine Reihe von Instrumenten zur Verfügung, die sie bei sich abzeichnenden Problemen zu einem frühzeitigen Eingriff in den Bankbetrieb ermächtigt. Es handelt sich um Maßnahmen zur Prävention, zur Frühintervention und zur Abwicklung von Banken im engeren Sinn. Zu den Abwicklungsinstrumenten zählen die Unternehmensveräußerung, die Ausgliederung von Vermögenswerten, die Schaffung von Brückeninstituten und das Bail-in, d.h. die Abschreibung von Gläubigerforderungen oder die Umwandlung von Forderungen in Unternehmensanteile. Die Richtlinie muss in nationales Recht umgesetzt werden. In Deutschland hat das Bundesministerium der Finanzen den Referentenentwurf zur Umsetzung der Richtlinie (BRRD-Umsetzungsgesetz) Anfang Mai vorgelegt. Die Stellung der Pfandbriefe im Bail-in Regime, Zuständigkeits- und Bewertungsfragen, der Mindestbestand an bail-in fähigen Verbindlichkeiten und die Auswirkungen der BRRD auf das Pfandbriefrating bedürfen einer genaueren Betrachtung. 1. Pfandbriefe und bail-in Die bail-in Vorschriften der BRRD stellen die Grundsatzfrage der Konkursfestigkeit von Pfandbriefen im neuen EU-Abwicklungsregime für Banken. Im ursprünglichen Kommissionsvorschlag waren besicherte Verbindlichkeiten zwar vom Anwendungsbereich des bail-in Instruments ausgenommen, es war zunächst jedoch unklar, ob Covered Bonds vom Begriff

5 Der Pfandbrief Bankenunion und Pfandbriefe der besicherten Verbindlichkeit auch tatsächlich erfasst werden. Im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens konnte dann sichergestellt werden, dass Covered Bonds ausdrücklich vor Abschreibungen oder Umwandlungen in Aktien im Rahmen des bail-in geschützt bleiben. In Art. 44 BRRD heißt es nun: Die Abwicklungsbehörden üben ihre Abschreibungs- oder Umwandlungsbefugnisse nicht in Bezug auf folgende Verbindlichkeiten aus ( ): a) b) besicherte Verbindlichkeiten einschließlich gedeckter Schuldverschreibungen und Verbindlichkeiten in Form von Finanzinstrumenten, die zu Absicherungszwecken verwendet werden, die einen festen Bestandteil des Deckungsstocks bilden und die nach einzelstaatlichem Recht ähnlich wie gedeckte Schuldverschreibungen besichert sind; 40 Eine Definition gedeckter Schuldverschreibungen war zunächst nicht vorgesehen. Dann schlug das Europäische Parlament vor, alle Covered Bonds im Sinne des Art. 52 Abs. 4 der OGAW-Richtlinie vom Bail-in auszunehmen. Die Mitgliedstaaten wollten indessen die Ausnahme nur für solche Covered Bonds gelten lassen, die auch die Kriterien des Art. 129 CRR (Capital Requirements Regulation) erfüllen. Um im Hinblick auf die Behandlung von Flugzeugpfandbriefen einen Konflikt mit dem deutschen Pfandbriefgesetz zu vermeiden, konnte schließlich ein Konsens auf OGAW-Basis gefunden werden. Nunmehr definiert Art. 2 N 96 BRRD die gedeckte Schuldverschreibung als ein Instrument im Sinne von Artikel 52 Absatz 4 der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (OGAW-Richtlinie). Die Wirksamkeit des Schutzes vor Wertabschreibungen berührt das Fundament, auf dem das Selbstverständnis gedeckter Bankschuldverschreibungen basiert. Es war daher besonders wichtig, dass nicht nur Definitionen, sondern insgesamt alle Vorschriften zur Behandlung von Covered Bonds im Bail-in-Regime sowohl der BRRD als auch im Abwicklungsmechanismus (SRM-Verordnung) in sich schlüssig und konsistent ausgestaltet wurden. Eine versteckte Vorschrift in Art. 44 BRRD ermöglicht es den zuständigen Behörden jedoch, im Falle von Unterdeckungen Covered Bonds teilabzuschreiben. Am Ende des Art. 44 N 2 BRRD ist festgelegt, dass die zuständigen Abwicklungsbehörden ihre Abschreibungsund Umwandlungsbefugnisse nutzen können, soweit dies angezeigt ist, in Bezug auf einen beliebigen Teil einer mit Sicherheiten unterlegten Verbindlichkeit oder einer Verbindlichkeit, für die eine Pfandsicherheit gestellt wurde, die den Wert der Vermögenswerte, des als Sicherheit gestellten Pfands, des Zurückbehaltungsrechts oder der Sicherheit, gegen die sie besichert ist, übersteigt. Sollte also aufgrund eines starken Wertverlustes der Deckungswerte eine Unterdeckung entstehen, verfügen die Mitgliedstaaten über ein Ermessen, die Nominalwerte von Covered Bonds an die gesunkenen Deckungswerte anzupassen, d. h. eine Teilabschreibung des umlaufenden Volumens vorzunehmen. Folgerichtig formuliert der Referentenentwurf des deutschen BRRD-Umsetzungsgesetzes ( 75 des Referentenentwurfes):

6 der in Absatz 2 Nummer 2 geregelte Ausschlusstatbestand (für gedeckte Schuldverschreibungen) hindert die Abwicklungsbehörde nicht daran, das Instrument der Gläubigerbeteiligung, soweit dies angezeigt ist, in Bezug auf den Teil einer besicherten Verbindlichkeit, die den Wert der Sicherheit übersteigt, anzuwenden. Grundsätzlich würde eine nachhaltige Unterdeckung die Sonderinsolvenz der Deckungsmasse auslösen. Im Hinblick auf die damit verbundenen komplexen Abwicklungs- und Verteilungsfragen gibt es durchaus Argumente für das offensichtlich von der BRRD verfolgte Ziel, über eine Teilabschreibung das Deckungsgeschäft als going concern zu erhalten und damit der Bank bzw. ihrem Deckungsgeschäft eine Chance für einen Neuanfang zu eröffnen. 2. Verfahrensfragen Zukünftig wird die Abwicklung von unter der EZB-Aufsicht stehenden Banken von einer zentralen, der EZB zugeordneten Abwicklungsbehörde gesteuert. Somit werden sich Zuständigkeiten für Entscheidungen über die Behandlung problembehafteter Banken auf die europäische Ebene verlagern. Hier stellen sich Abgrenzungsfragen im Verhältnis zu Verfahrensvorschriften, wie sie in nationalen Covered Bond-Gesetzen vorgesehen sind. Dies lässt sich am Beispiel einer ausfallgefährdeten Pfandbriefbank gut verdeutlichen: wer würde die Entscheidung über ihre Abwicklung treffen und wer hätte die verfahrensrechtliche Hoheit für die weitere Behandlung der Deckungsmassen? Wer ist für die Bewertung der Vermögenswerte zuständig? Würde die europäische oder die nationale Behörde Entscheidungen über die Verwendung vorhandener Überdeckungen treffen? Dabei gilt es sicherzustellen, dass die Ausgliederung bzw. Übertragung von Vermögenswerten nach BRRD die im PfandBG vorgesehene Übertragung von Deckungsmassen und -verbindlichkeiten nicht überlagert Bewertung von Vermögenswerten Für die Anwendung der Abwicklungsinstrumente sieht die BRRD detaillierte Bewertungsvorschriften vor. Nur umsichtig formulierte Bewertungsvorschriften verhindern nachteilige Auswirkungen auf die Vermögenssituation einer Bank, etwa einen hohen Abschreibungsbedarf in Stressszenarien. Vor diesem Hintergrund ist es begrüßenswert, dass Art. 36 Abs. 1 BRRD den Grundsatz einer fairen, vorsichtigen und realistischen Bewertung der Vermögenswerte und Verbindlichkeiten der jeweils betroffenen Institute verbürgt. Art. 36 Abs. 5 BRRD präzisiert, dass die Bewertung auf vorsichtigen Annahmen, unter anderem für die Ausfallquoten und den Umfang der Verluste beruhen sollte. Aus der Perspektive des Pfandbriefgeschäfts sind somit keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass durch die Festsetzung von Notverkaufswerten Unterdeckungen erst entstehen oder sich der Umfang einer bestehenden Unterdeckung weiter vergrößert. Dies ist im Hinblick auf die Teilabschreibungsbefugnis der Aufsichtsbehörden von großer Bedeutung.

7 Der Pfandbrief Bankenunion und Pfandbriefe 4. Mindestvolumen von abschreibungsfähigen Verbindlichkeiten 42 Art. 45 BRRD sieht vor, dass Kreditinstitute zu jeder Zeit ein Mindestvolumen an Eigenmitteln und bail-in fähigen Verbindlichkeiten vorhalten müssen. Die Mindestanforderung wird berechnet als prozentualer Anteil an Eigenmitteln und berücksichtigungsfähigen Verbindlichkeiten an der Summe der gesamten Verbindlichkeiten und Eigenmittel des Instituts. Diese Anforderung erklärt sich daraus, dass das bail-in Instrument nur dann effizient eingesetzt werden kann, wenn es auch ausreichend bail-in fähige Verbindlichkeiten gibt. Für Pfandbriefbanken, deren Pfandbriefgeschäft einen Großteil der Bilanzsumme ausmacht, könnte sich dieses Erfordernis aufgrund nicht ausreichend vorhandener bail-in fähiger Verbindlichkeiten als problematisch erweisen. Die BRRD sieht zunächst allerdings kein einheitliches, EU-weit harmonisiertes Mindestvolumen vor. Erfreulich ist insbesondere, dass das Volumen der berücksichtigungsfähigen Verbindlichkeiten auf institutsspezifischer Basis berechnet werden soll. Hierfür gibt die Richtlinie eine Kriterienmatrix vor, die auch die Größe, das Geschäftsmodell, das Refinanzierungsmodell und das Risikoprofil des jeweiligen Instituts berücksichtigt (Art. 45 Abs. 6 d BRRD). Diese Matrix kann durch weitere, von den Mitgliedstaaten definierte Kriterien ergänzt werden. Ebenfalls erfreulich ist, dass die Festsetzung der Mindestvolumina in der Zuständigkeit der nationalen Abwicklungsbehörde verbleibt. Die Europäische Bankaufsichtsbehörde EBA ist allerdings beauftragt, für die Auslegung der einzelnen Kriterien einen technischen Regulierungsstandard vorzulegen. Sie muss auch von den nationalen Behörden über den Umfang an Eigenmitteln und berücksichtigungsfähigen Verbindlichkeiten informiert werden, die für jedes einzelne Institut festgesetzt wurden. Auf diese Weise soll die EU-Kommission in die Lage versetzt werden, die Mindestanforderungen an bail-in fähigen Verbindlichkeiten, falls zweckmäßig, zu einem späteren Zeitpunkt EU-weit zu harmonisieren. Über die BRRD-Vorschriften zum Zugang zu Mitteln des Bankenabwicklungsfonds wird jedoch de facto ein Mindestvolumen bail-in fähiger Verbindlichkeiten von 8% der Summe der Gesamtverbindlichkeiten und Eigenmittel einer Bank implementiert. Denn Art. 44 Abs. 5 a) BRRD schreibt vor, dass erst dann Mittel des Abwicklungsfonds in Anspruch genommen werden können, wenn zuvor Aktionäre und Gläubiger der Bank einen Abschreibungs- oder Umwandlungsbeitrag in Höhe von 8% der Gesamtverbindlichkeiten einschließlich Eigenmittel der Bank erbracht haben. Da es sich wohl kein Institut leisten kann, vom Zugang zum Abwicklungsfonds abgeschnitten zu sein, wirkt das 8% bail-in Erfordernis wie eine Mindestanforderung an das Volumen abschreibungsfähiger Verbindlichkeiten.

8 5. Auswirkungen der BRRD auf das Pfandbriefrating Tendenziell setzen die Vorschriften der BRRD positive Impulse für das Rating von Pfandbriefen. Die Richtlinie bewirkt zunächst, dass Banken in Krisenszenarien widerstandsfähiger werden. In Verbindung mit weitgehenden Eingriffsmöglichkeiten der Aufsichts- bzw. Abwicklungsbehörden werden Konkursrisiko sowie die Gefahr reduziert, Steuerzahler für Hilfsmaßnahmen bzw. die Sanierung von Banken in Anspruch zu nehmen. Somit entfaltet die BRRD zweifelsohne eine starke stabilisierende Wirkung auf den Bankensektor. Darüber hinaus werden Covered Bond Investoren besonders geschützt, indem Covered Bonds ausdrücklich von Abschreibung bzw. Umwandlung in Aktien ausgenommen sind. Andererseits reduziert sich die implizite staatliche Unterstützung von Covered Bond Emittenten, die bislang von allen Ratingagenturen bei Covered Bond Ratings positiv berücksichtigt wurde. Der durch die BRRD deutlich verstärkte Investorenschutz dürfte insgesamt jedoch dazu führen, dass die Pfandbriefratings grundsätzlich profitieren. 43