Rechtsgutachten zum Entwurf vom 14. Dezember 2006 eines Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland. Erstattet für

Das Monopol der Bundesländer für Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten und anderen Glücksspielen am Maßstab des Grundgesetzes und des EG-Vertrages Rechtsgutachten zum Entwurf vom 14. Dezember 2006 eines Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland Erstattet für 1. Deutscher Fußball-Bund e.v. (DFB) 2. Deutsche Fußball Liga GmbH (DFL) Frankfurt am Main durch Rechtsanwälte Prof. Dr. Rupert Scholz Prof. Dr. Clemens Weidemann www.gleisslutz.com Berlin/Stuttgart, Februar 2007

Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis... 8 A. Zusammenfassung des wesentlichen Inhalts... 12 I. Ausgangssituation... 12 II. Der Entwurf eines neuen Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland (GlüStV-E)... 15 III. Verletzung des Grundgesetzes... 17 IV. Verletzung des EG-Vertrages... 24 V. Zum Rechtsschutz... 25 B. Ausgangssituation und Problemstellung... 26 I. Die Entwicklung des deutschen Sportwettenrechts... 27 1. Das bestehende Sportwettenangebot und seine Rechtsgrundlagen... 28 a. Pferderennwetten... 28 b. DDR-Erlaubnisse für Sportwetten... 29 c. Das staatliche Sportwettenangebot ODDSET... 34 2. Das EuGH-Urteil zur Rechtssache Gambelli vom November 2003 und seine Rezeption in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung... 35 3. Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland (LottStV 2004)... 37 4. BVerfG-Kammerbeschluss vom April 2005 zu Art. 19 Abs. 4 GG... 37 5. Empfehlungen der Kommission Sportwetten vom Februar 2006... 39 6. Das Sportwettenurteil des BVerfG vom März 2006... 40 7. Mahnschreiben der Europäischen Kommission vom April 2006... 42-2 -

8. Landesbehördliches Vorgehen gegen private Sportwettenanbieter und gegen Sportwettenwerbung durch Vereine der Fußball-Bundesligen; aktuelle Spruchpraxis der Verwaltungsgerichte... 42 a. Untersagungsanordnung des RP Chemnitz gegen bwin... 43 b. Aktuelles Revisionsverfahren 6 C 40.06 vor dem BVerwG zur Klärung der gemeinschaftsrechtlichen Fragen... 45 c. Landesbehördliches Vorgehen gegen Werbemaßnahmen von Vereinen der Fußball-Bundesligen für DDR-Erlaubnisinhaber... 47 II. Der Entwurf der Bundesländer für einen Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (GlüStV-E)... 51 1. Anhörung zum Vertragsentwurf vom 25. Oktober 2006... 53 2. Systemwechsel zur Frage des Schicksals der DDR-Spotwettenerlaubnisse im aktuellen Entwurf vom 14. Dezember 2006... 55 3. Die zeitlich und sachlich-inhaltlich unterschiedliche Betroffenheit von Wettanbietern, Sportveranstaltern und Vereinen sowie Medien... 57 a. Sportwettenanbieter... 58 b. Medien, Teledienstleister und Vereine... 62 C. Allgemeine Verfassungsfragen zum Glücksspielstaatsvertrag, Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit) und mit Art. 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 GG... 65 I. Gesetzgebungskompetenz der Länder?... 65 1. Bisherige Gesetzesregelungen... 65 2. Kompetenzrechtlicher Verfassungsrahmen... 66 3. GlüStV-E und Recht der Wirtschaft gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG... 68 a. Prinzipielle Landeskompetenz... 68 b. Ausnahmen... 68 4. Fazit... 72 II. Grundrechtliche Fragestellungen... 73 1. Grundrechtsbetroffenheiten und Grundrechtsadressaten... 73 a. Private Sportwettenanbieter... 73-3 -

b. Gewerbliche Spielvermittler... 74 c. Freiheit der Werbung... 77 d. Sportveranstalter... 77 e. Internet und Teledienste... 79 2. Grundrechtliche Beurteilungsmaßstäbe... 79 a. Das Grundrecht zur Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG)... 80 b. Die Eigentumsgarantie (Art. 14 GG)... 80 c. Das Hauptfreiheitsrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG)... 81 d. Die Freiheit der Werbung (Art. 12 Abs. 1 / Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG)... 81 e. Die Medienfreiheiten (Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG)... 81 f. Der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG)... 82 3. Ausgangspunkt: Die Rechtsprechung des BVerfG... 82 a. Maßgebende Entscheidungen des BVerfG... 82 b. Bezugnahme im GlüStV-E... 82 c. Aussagen der Entscheidung des BVerfG vom 28. März 2006... 84 d. Aussagen des BVerfG im Spielbankenbeschluss... 90 III. Glücksspiel und Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG)... 91 1. Tatbestand des Art. 12 Abs. 1 GG... 92 a. Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG... 92 b. Schranken des Art. 12 Abs. 1 GG... 93 2. Berufsfreiheit und Staatsmonopole... 95 3. Berufsfreiheit, Wettbewerb und Konkurrenzschutz... 96 4. Berufsfreiheit, Staatsaufsicht und Erlaubnisvorbehalte... 97 5. Berufsfreiheit und Werbefreiheit... 97 IV. Unvereinbarkeit des GlüStV-E mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG... 98 1. Berufsfreiheit und Glücksspiel allgemein... 98-4 -

2. Glückspiel und Gemeinwohlbelange... 101 3. GlüStV-E und Sportwetten... 104 a. Fiskalpolitische Monopolaspekte... 104 b. Wahrung der Gemeinwohlbelange... 105 c. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit... 108 4. GlüStV-E und Sportveranstalter... 110 a. Schutz aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG... 110 b. Verletzung des Rechts auf freie Berufsausübung... 111 c. Amateursport und Verletzung des Art. 2 Abs. 1 GG... 113 d. Verletzung der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG... 114 5. GlüStV-E und gewerbliche Spielvermittlung... 114 a. Tatbestandliches Verbot mit Befreiungsvorbehalt... 114 b. Repressive Verbotsregelung und Grundsatz der Verhältnismäßigkeit... 115 c. 4 GlüStV-E und Gemeinwohlbelange... 115 d. Erlaubniserteilung nach Ermessen... 117 e. Fazit... 118 6. Teledienste und Internetverbot... 118 a. Vorgesehene Verbotstatbestände... 118 b. Zum Internetverbot... 121 c. Zum Verbot der Teledienste... 124 7. Werbeverbote in Rundfunk und Fernsehen... 124 a. Vorgesehene Verbotstatbestände... 124 b. Verstoß gegen die Medienfreiheiten gemäß Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG... 124 D. Verfassungsrechtliche Beurteilung des Eingriffs in bestehende Rechte des Fußballs und anderer Grundrechtsträger (Art. 14 GG)... 127 I. Eigentumsgrundrechtliche Betroffenheit des Fußballs... 129-5 -

1. Entziehung der Möglichkeit, sich im Sportwettenmarkt wirtschaftlich zu betätigen... 129 2. Unverhältnismäßigkeit des Eingriffs in geschlossene Werbe- und Sponsorenverträge der Vereine... 131 a. Schutzwürdigkeit der betroffenen Vereine... 134 b. Keine konkreten Gefahren für die Bevölkerung durch das Sportwettenangebot der DDR-Erlaubnisinhaber... 136 c. Gesamtabwägung... 137 II. Eigentumsgrund- und verwaltungsrechtliche Rechtsstellung der DDR- Erlaubnisinhaber... 138 1. Weitere Wirksamkeit der DDR-Erlaubnisse... 140 2. Verfassungswidrigkeit einer Aufhebung der DDR-Erlaubnisse (unmittelbar) durch Ländergesetze... 141 a. Eigentumsschutz öffentlich-rechtlicher Erlaubnisse... 142 b. Aufhebungsgesetze der Länder als verfassungswidrige Legalenteignung... 142 c. Unverhältnismäßigkeit von Aufhebungsgesetzen bei Beurteilung als Inhalts- und Schrankenbestimmung... 146 d. Keine Gesetzgebungskompetenz der Länder... 150 3. Exkurs: Verwaltungsrechtliche Unzulässigkeit einer Aufhebung durch behördliche Einzelfallregelung... 151 a. Keine Aufhebung nach 48 VwVfG... 151 b. Kein Widerrufsgrund nach 49 Abs. 2 VwVfG... 152 4. Mittelbare Beeinträchtigung des Rechts am Gewerbebetrieb durch materielle Pflichten Dritter... 154 5. Konsequenzen der Nichterfüllbarkeit der von den Ländern Berlin, Sachsen und Thüringen übernommenen Aufhebungsverpflichtung für die Ratifizierungs- Gesetzgebungen der (anderen) Länder... 157 III. Gewerbliche Spielvermittler... 158 1. Eigentumsschutz der gewerblichen Spielvermittler... 158 2. Verletzung des eigentumsgrundrechtlichen Anspruchs auf gerechte Abwägung... 159-6 -

E. Unvereinbarkeit des GlüStV-E mit dem EG-Vertrag wegen unverhältnismäßiger Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EG) und der Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EG)... 160 F. Schlussbemerkungen zur verfassungsrechtlichen Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG)... 164 I. Zur Verfassungsmäßigkeit des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung und zur Bedeutung für den verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz... 165 1. Vereinbarkeit der Ausschlussregelung mit Art. 19 Abs. 4 GG... 166 2. Bedeutung der Ausschlussregelung für die verwaltungsgerichtliche Spruchpraxis... 167 II. Zum Rechtsschutz gegen unmittelbar geltende Pflichtennormen und gegen mittelbare Grundrechtsbeschränkungen... 168 Anhang: Synopse der Regelungen des LottStV 2004 und des GlüStV-E 2006-7 -

Literaturverzeichnis Appel, Markus, Der Eigentumsschutz von Nutzungsmöglichkeiten ein (un-)gelöstes Problem des Eigentumsgrundrechts?, NuR 2005, 427 Beaucamp, Guy, Die Aufhebung bzw. Änderung von Verwaltungsakten durch den Gesetzgeber, DVBl. 2006, 1401-1406 Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Stand: 65. Lieferung, August 1992 Bornemann, Roland, Werbung für betandwin, ZUM 2006, 726-729 Dietlein, Johannes, Das staatliche Glücksspiel auf dem Prüfstand, BayVBl. 2002, 161 Dietlein, Johannes, Illegales Glücksspiel und staatliche Gefahrenabwehr, GewArch 2005, 89 Dietlein, Johannes, Ist der Bundesstaat kartellrechtswidrig?, ZfWG 2006, 197 Dreier, Horst, GG-Kommentar, 2. Aufl. Tübingen 2006 Engel, Christoph, Eigentumsschutz für Unternehmen, AöR 118 (1993), 169 Erichsen, Hans-Uwe / Ehlers, Dirk, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl. Berlin 2006 Finkelnburg, Klaus / Jank, Klaus Peter, Vorläufiger Rechtsschutz in Verwaltungsstreitverfahren, 4. Aufl. München 1998 Gusy, Christoph, Verbot mit Erlaubnisvorbehalt Verbot mit Dispensvorbehalt, JA 1981, 80 Hayer, Tobias / Meyer, Gerhard, Die Prävention problematischen Spielverhaltens, J Public Health 2004, 293 Horn, Hans-Detlef, Anmerkung zum BVerfG-Urteil vom 28. März 2006 (1 BvR 1054/01), JZ 2006, 789 Horn, Hans-Detlef / Fischer, Jonas, Rechtsfragen der Werbung für privat veranstaltete Sportwetten, GewArch 2005, 217-8 -

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A. Zusammenfassung des wesentlichen Inhalts I. Ausgangssituation 1. Das deutsche Glücksspielrecht ist durch tiefgreifende Rechtsunsicherheit gekennzeichnet. Die Bundesländer sind bestrebt, ihr Glücksspielmonopol zu verteidigen und zu erweitern. Vor allem im Bereich der (Festquoten-) Sportwetten hat dies zu einer Fülle von gerichtlichen Auseinandersetzungen geführt. Auch nach dem Sportwettenurteil des Bundesverfassungsgerichts vom März 2006 sind Grundsatzfragen ungeklärt; eine endgültige höchstrichterliche Klärung ist nach wie vor nicht absehbar. 2. Im März 2001 ist die Betreiberin eines Münchener Büros für Pferderennwetten vor dem BVerwG mit dem Versuch gescheitert, eine Erweiterung ihres Gewerbes auf die Vermittlung von (anderen) Sportwetten durchzusetzen. Die Klage mit dem Ziel einer Feststellung der Erlaubnisfreiheit der Veranstaltung von Sportwetten, hilfsweise der Vermittlung an zugelassene Veranstalter im EU-Ausland, wurde rechtskräftig abgewiesen. Das BVerwG entschied, das Monopol des Freistaates Bayern für die Veranstaltung (und Vermittlung) von Sportwetten und die damit verbundene Fernhaltung privatwirtschaftlicher Wettangebote verstoße nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit). Die dagegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hatte fünf Jahre später ü- berwiegend Erfolg: Im März 2006 hat das BVerfG entschieden, die Ländermonopole für den staatlichen Sportwetten-Veranstalter ODDSET seien in ihrer derzeitigen (tatsächlichen und rechtlichen) Ausgestaltung mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht vereinbar, weil sie nicht konsequent am Ziel der Bekämpfung von Suchtgefahren ausgerichtet seien (BVerfGE 115, 276). 3. Der EuGH hatte bereits im November 2003 (Urteil zur Rechtssache Gambelli ) erkannt, dass nationale Monopolvorschriften für das Veranstalten und Vermitteln von Sportwetten unter dieser Voraussetzung, wenn also das nationale Recht nicht hinreichend konsequent auf die Eindämmung von Spielgelegenheiten ausgerichtet ist, mit den Grundfreiheiten des EG-Vertrages (Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 43, 49 EG) unvereinbar sind. In der Spruchpraxis der deutschen Verwaltungsgerichte hatte dieses EuGH-Urteil dazu geführt, dass Betreiber von Annahmestellen für die Vermittlung von Sportwetten an Anbieter im EU-Ausland mit ihren Eilanträgen gegen sofort vollziehbare Untersagungsanordnungen der Landesbehör- - 12 -

den Erfolg hatten. Allein die bayerischen Verwaltungsgerichte bestätigten zunächst auch in solchen Fällen mit Bezug zum Gemeinschaftsrecht weiterhin die Anwendbarkeit der Monopolbestimmungen. 4. Im April 2005 hatte eine Verfassungsbeschwerde gegen diese Spruchpraxis der bayerischen Verwaltungsgerichte Erfolg: Das BVerfG entschied, die Vorenthaltung von Eilrechtsschutz verletze die verfassungsrechtliche Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG), weil nach dem Gambelli-Urteil des EuGH erhebliche Zweifel an der gemeinschaftsrechtlichen Vereinbarkeit des Glücksspielmonopols der Länder bestünden. In Umsetzung dieses BVerfG-Beschlusses zu Art. 19 Abs. 4 GG entwickelte sich eine im Wesentlichen einheitliche Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte in Eilverfahren gegen Sportwetten-Untersagungsanordnungen: In allen Fällen mit Bezug zum Gemeinschaftsrecht stellten die Verwaltungsgerichte die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage wieder her. Annahmestellen mussten vorläufig als zulässig angesehen und konnten ordnungsbehördlich nicht mehr unterbunden werden, wenn sie Sportwetten an Unternehmen vermittelten, die über eine Zulassung im EU-Ausland verfügten. 5. Das Sportwettenurteil des BVerfG vom März 2006 hat alte (Grundsatz-) Fragen teilweise unbeantwortet gelassen und neue Fragen aufgeworfen. Insbesondere blieb offen, ob die vom BVerfG installierte Übergangsregelung bis Ende 2007 (bis zu diesem Zeitpunkt dürfen private Wettangebote unter bestimmten Voraussetzungen weiterhin als verboten angesehen und landesbehördlich unterbunden werden) auch in Fällen mit Bezug zum Gemeinschaftsrecht anzuwenden ist. Dies hat nach dem Sportwettenurteil zu einer außerordentlich konträren Spruchpraxis der Verwaltungsgerichte geführt. Teilweise gehen die Verwaltungsgerichte in Bayern und in anderen Bundesländern entgegen dem BVerfG-Beschluss vom April 2005 zu Art. 19 Abs. 4 GG (oben, Ziff. 4) wieder davon aus, dass auch das Vermitteln von Sportwetten an zugelassene Wettunternehmen im EU-Ausland ordnungsbehördlich unterbunden werden darf, wenn die Länder die Maßgaben des Sportwettenurteils für das Übergangsregime umsetzen und einhalten eine Voraussetzung, deren Vorliegen von diesen Verwaltungsgerichten bejaht wird. Andere Verwaltungsgerichte gehen teilweise in ausdrücklicher Abweichung von der Rechtsprechung des eigenen Obergerichts unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH zum Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts davon aus, dass die landesrechtlichen Monopolvorschriften mit den Grundfreiheiten des EG-Vertrages kollidieren und deshalb übergangslos unangewendet bleiben müssen. - 13 -

6. Diese (Grundsatz-) Frage der gemeinschaftsrechtlichen Relevanz des Übergangsregimes ist inzwischen Gegenstand eines Revisionsverfahrens vor dem BVerwG (Az. 6 C 40.06), so dass sie unter Umständen im Laufe des Jahres und damit noch vor dem Auslaufen der Übergangsregelung höchstrichterlich geklärt werden könnte. Weil die entscheidungserhebliche Rechtsfrage dem Gemeinschaftsrecht angehört, ist davon auszugehen, dass das BVerwG die gemeinschaftsrechtliche Bedeutung des Übergangsregimes zwar verneinen, aber nicht ohne Anrufung des EuGH im Vorabentscheidungsverfahren gemäß Art. 234 EG bejahen darf (das BVerfG hatte im Sportwettenurteil klargestellt, dass es für die Beurteilung der gemeinschaftsrechtlichen Fragen des Sportwettenmonopols nicht zuständig ist, sondern dass die Auslegungshoheit für das Gemeinschaftsrecht beim EuGH liegt und dass die Anwendung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben Sache der nationalen Fachgerichte ist). 7. Wenige Monate nach dem Sportwettenurteil haben die Länder begonnen, mit Untersagungsanordnungen gegen die Inhaber von DDR-Sportwettenerlaubnissen (bwin und Interwetten im Freistaat Sachsen, Sportwetten Gera in Thüringen sowie Wetten digibet in Berlin), die durch den Einigungsvertrag (Art. 19 EV) in die bundesdeutsche Verwaltungsrechts- und Eigentumsordnung überführt worden sind, und gegen Trikot- und Bandenwerbung von Vereinen der Fußball-Bundesligen (Werder Bremen, VfB Stuttgart, Hertha BSC Berlin, 1860 München z.b.) für diese privatwirtschaftlichen Sportwettangebote vorzugehen. Dieser landesbehördliche Generalangriff gegen Unternehmen, die ihr Wettangebot seit Jahren vor allem über das Internet bundesweit vertreiben, hat zu einer Fülle von weiteren verwaltungs- und verfassungsgerichtlichen Verfahren geführt. Das BVerfG hat die DDR-Erlaubnisse im Sportwettenurteil zwar erwähnt, hat sich allerdings weder mit der verwaltungs- und eigentumsgrundrechtlichen Rechtsstellung der Erlaubnisinhaber noch mit eventuellen Folgen dieser Rechtsstellung für die grundrechtliche Beurteilung von Glücksspielmonopolen befasst. 8. Unterschiedlich beurteilen die Verwaltungsgerichte vor allem (und bis heute) auch die Grundsatzfrage, ob die DDR-Sportwettenerlaubnisse den (bundes- und europaweiten) Vertrieb von Sportwetten über das Internet gestatten. Wie von den Glücksspielverwaltungen der Länder (und teilweise auch von Verwaltungsgerichten) mitunter verkannt wird, ist diese Frage bisher nicht höchstrichterlich geklärt. In seinem Urteil vom 21. Juni 2006 (dagegen ist zum Az. 1 BvR 2218/06 eine Verfassungsbeschwerde beim BVerfG anhängig) hat das BVerwG nur entschieden, dass die DDR- Erlaubnis für Sportwetten Gera im Freistaat Bayern keine Wirkung in dem Sinne hat, dass bayerische Annahmestellen Sportwetten zur Vermittlung nach Gera annehmen - 14 -

dürfen (näher dazu unten, Ziff. 24f). Diese Rechtsauffassung des BVerwG war der Sache nach und zwar in der Variante der Wettvermittlung durch bayerische Annahmestellen ins EU-Ausland schon Grundlage der fachgerichtlichen Urteile, die zum Sportwettenurteil des BVerfG geführt haben. Das BVerwG hatte nämlich in seinem Urteil vom März 2001 (oben, Ziff. 2) u. a. erkannt, dass bayerische Annahmestellen keine Sportwetten ins EU-Ausland an dort zugelassene Veranstalter vermitteln dürfen. Die Frage, ob dieser Teil des BVerwG-Urteils mit den Grundfreiheiten des EG-Vertrags vereinbar ist, konnte das BVerfG im Sportwettenurteil nicht entscheiden, weil die Verletzung europäischen Gemeinschaftsrechts im Verfassungsbeschwerdeverfahren nicht gerügt und vom BVerfG auch nicht geprüft bzw. entschieden werden darf (BVerfGE 115, 276, 299f). Die sachlichen Ausführungen des Sportwettenurteils zum EG-Recht (BVerfGE 125, 316f) werden allerdings von allen damit befassten Verwaltungsgerichten einheitlich so interpretiert, dass das BVerfG diesen Teil des BVerwG-Urteils vom März 2001 für unvereinbar mit dem Recht der Europäischen Gemeinschaft (in der Auslegung durch den EuGH) hält (näher zum EG-Recht unten, Ziff. 25ff). Auch deshalb ist bedauerlich, dass das BVerfG nichts zu der von den Verwaltungsgerichten im Nachhinein konträr beurteilten Frage gesagt hat, ob das Übergangsregime auch in Fällen mit Bezug zum Gemeinschaftsrecht eingreift und zwar mit der Konsequenz eingreift, dass auch die Wettvermittlung durch (bayerische) Annahmestellen an zugelassene Wettveranstalter im EU-Ausland bis Ende 2007 ordnungsbehördlich unterbunden werden darf. Ein Teil der Verwaltungsgerichte verneint dies und weist gemeinschafts- und verfassungsprozessrechtlich zutreffend zur Begründung darauf hin, weder das BVerfG noch andere nationale Gerichte seien befugt, vorrangig anzuwendendes Gemeinschaftsrecht übergangsweise außer Kraft und gemeinschaftsrechtswidrige nationale Rechtsvorschriften übergangsweise in Kraft zu setzen bzw. zu lassen. II. Der Entwurf eines neuen Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland (GlüStV-E) 9. Wenige Wochen vor dem Sportwettenurteil des BVerfG hatte die von den Ländern eingesetzte Kommission Sportwetten unter Mitwirkung von Vertretern des Deutschen (Olympischen) Sportbundes sowie von DFB und DFL eine gesetzlich normierte und kontrollierte Zulassung gewerblicher Sportwettangebote durch private Unternehmen empfohlen: Das Recht der Sportwetten soll nach der Kommissionsempfehlung mit dem Ziel eines nachhaltig-globalisierungsfesten staatlichen Ordnungsrah- - 15 -

mens und sozialpolitisch eingebundener Erschließung von bislang den Sportveranstaltern nicht zugänglicher Wertschöpfung einheitlich neu geregelt werden. 10. Obwohl die von der Kommission vorgeschlagene Marktöffnung auch nach Auffassung des BVerfG ohne weiteres zulässig wäre, verständigten sich die Ministerpräsidenten der Bundesländer schon wenige Tage nach dem Sportwettenurteil darauf, das staatliche Glücksspielmonopol zu verteidigen und zu erweitern. Nach einem Beschluss der Ministerpräsidentenkonferenz vom 22. Juni 2006 soll ein neuer, zunächst auf vier Jahre befristeter Staatsvertrag für das Glücksspielwesen auch die Veranstaltung von Sportwetten im Rahmen des staatlichen Monopols entsprechend den Anforderungen des BVerfG regeln. 11. In dem von den Ländern vorgelegten Vertragsentwurf, der in diesen Wochen von den Ministerpräsidenten unterzeichnet werden soll, ist für Sportwetten und für andere Glücksspiele ein nahezu vollständig geschlossenes Monopolsystem der Länder vorgesehen: Ausschließlich staatliche Anbieter dürfen Sportwetten veranstalten oder vermitteln. Sie benötigen dafür spätestens Anfang 2009 eine (neue) landesbehördliche Erlaubnis auf der Grundlage des neuen Staatsvertrages. Ausländische Wettveranstalter sollen vom deutschen Markt ausgeschlossen werden. Schon ab Anfang 2008 sollen auch für die Vermittlung von anderen Glücksspielen weitgehende Ge- und Verbotsregelungen eingreifen, wie z. B. das Verbot des Internetvertriebs, Verbote der Werbung im Fernsehen, im Internet sowie über Telekommunikationsanlagen sowie weitere Restriktionen der Wirtschaftswerbung und das Verbot, Wettangebote und Trikot- und Bandenwerbung für Sportwetten mit der Übertragung von Sportereignissen in Rundfunk und Telemedien zu verknüpfen. Nicht nur für private Sportwettenanbieter, auch für gewerbliche (Lotto-) Spielvermittler wie z. B. Faber haben die Regelungen des neuen Staatsvertrags schon ab Anfang 2008 verbotsgleiche Wirkung, weil die bisher genutzten Vertriebswege lahm gelegt werden. 12. Zum rechtlichen Schicksal der DDR-Erlaubnisinhaber sagt der neue Staatsvertrag nichts. War in den ersten Entwürfen noch vorgesehen, dass die Länder Berlin, Thüringen und Sachsen diese Gewerbeerlaubnisse für Sportwetten spätestens ein Jahr nach Inkrafttreten des Staatsvertrags durch Gesetz aufheben, hatten die Staats- und Senatskanzleien im Vorfeld der Ministerpräsidentenkonferenz vom 13. Dezember 2006 vorgeschlagen, die Verpflichtung dieser drei Länder zur Aufhebung der Erlaubnisse nicht in den Staatsvertrag selbst aufzunehmen, sondern auf der Ministerpräsidentenkonferenz einen entsprechenden Beschluss zu fassen und ihn mit einer vorsorglichen Solidarzusage zugunsten dieser Länder für den Fall unzumutbarer - 16 -

Sonderlasten infolge Aufhebung der DDR-Erlaubnisse zu verbinden. Ein solcher Beschluss wurde schließlich mit der Maßgabe verabschiedet, dass die Aufhebung entweder durch Landesgesetz (als Artikel des Ratifizierungsgesetzes der drei Länder z.b.) oder durch Verwaltungsakt gem. 35 VwVfG, also durch behördliche Einzelfallregelung auf der Grundlage der geltenden Gesetzeslage, erfolgen könne. III. Verletzung des Grundgesetzes 13. Die Ministerpräsidenten können sich bei der Verabschiedung des GlüStV-E prinzipiell auf die Kompetenzen der Landesgesetzgeber gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG i.v.m. Art. 70 Abs. 1 GG stützen. In einzelnen Regelungsbereichen ergeben sich allerdings Schnittflächen mit dem Bundesrecht und damit auch Kompetenzkonflikte: - So hat der Bund in Wahrnehmung seiner Kompetenz für das Recht der Wirtschaft (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG) den Bereich der gewerblichen Spielvermittlung in der Gewerbeordnung geregelt. - Gesetze der Länder Berlin, Sachsen und Thüringen über die Aufhebung der DDR-Sportwettenerlaubnisse kollidierten mit der bundesgesetzlichen Vorschrift des Art. 19 S. 3 Einigungsvertrag. Danach besitzen solche Erlaubnisse Bestandskraft und können folgerichtig bei Vorliegen der gesetzlichen Aufhebungsvoraussetzungen nur durch behördliche Einzelfallregelung gem. 43 ff VwVfG (oder auch gem. Art. 19 S. 2 EV) und nicht unmittelbar durch (Landes-) Gesetz revidiert werden. - Und die im Vertragsentwurf vorgesehenen Verbotsregelungen für den Vertrieb von Glücksspielen im Internet und für die Sportwettenwerbung betreffen den Bereich der Teledienste, der bundesrechtlich abschließend im Teledienstgesetz geregelt ist. Diese Kompetenzkonflikte müssten entweder durch Änderung des GlüStV-E oder im Zusammenhang mit denjenigen Landes-Gesetzgebungen ausgeräumt werden, die den GlüStV-E in die jeweiligen landesrechtlichen Rechtsordnungen überführen sollen. Andernfalls wären der Staatsvertrag bzw. Ratifizierungsgesetze der Länder schon aus kompetenzrechtlichen Gründen wegen fehlender Gesetzgebungskompetenz der Länder verfassungswidrig. 14. Der Staatsvertrag beschränkt private Sportwettenanbieter, Sportveranstalter (Vereine, Veranstalter und Vermarkter von Sportereignissen im Profi- und im Amateurbereich), gewerbliche Spielvermittler, Werbetreibende (Medien, Gewerbe- und Sportveranstalter) sowie Internetprovider und Anbieter von Telediensten in ihren Grund- - 17 -

rechten aus Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit), Art. 14 GG (Eigentum), Art. 2 Abs. 1 GG (Allgemeine Handlungsfreiheit), Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG (Freiheit der Werbung), Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG (Medienfreiheiten) und aus Art. 3 Abs. 1 GG (Gleichheitssatz). 15. Das BVerfG hat sich im Sportwettenurteil nur allgemein und keineswegs abschließend mit der Frage befasst, ob ein wie auch immer geartetes staatliches Sportwettenmonopol dem Grunde nach mit dem Grundrecht privater Sportwettanbieter aus Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit) vereinbar sein könnte. Zu anderen Grundrechtsadressaten und/oder anderen Grundrechtsbetroffenheiten hat sich das BVerfG nicht geäußert. Was den Grundrechtsschutz privater Wettanbieter gemäß Art. 12 Abs. 1 GG anbelangt, so hat das BVerfG keine näheren Überlegungen zu der Frage angestellt, ob eine gesetzlich normierte und kontrollierte Zulassung gewerblicher Veranstaltungen durch private Wettunternehmen im Vergleich mit einem staatlichen Wettmonopol nicht als eine eher verhältnismäßige und damit (allein) verfassungskonforme Regelung anzuerkennen ist. Das Sportwettenurteil ändert deshalb nichts daran, dass der Gesetzgeber gehalten ist, jeweils genau zu prüfen, ob nicht auch eine regulierte Zulassung privater Wettanbieter zu verfassungsmäßigen Zuständen und insbesondere zu einer wirksamen Bekämpfung von Suchtgefahren führen kann. Eine unreflektierte Fortführung und Erweiterung des staatlichen Wettmonopols ist jedenfalls nicht verfassungsmäßig zumal die von den Ländern eingesetzte Kommission Sportwetten noch wenige Wochen vor dem Sportwettenurteil eine kontrollierte Marktöffnung empfohlen hatte. 16. Der Vertragsentwurf wird somit den Vorgaben des Sportwettenurteils von vornherein nicht gerecht, weil die Länder sich bislang jedweder Stellungnahme zu der im Vorfeld zu klärenden Grundsatzfrage enthalten haben, ob das Ziel einer wirksamen Suchtbekämpfung nicht auch bzw. in verhältnismäßiger Weise über eine regulierte Zulassung privater Wettanbieter erreicht werden könnte. 17. Dass die berufsgrundrechtlichen Fragen allein vor dem Hintergrund einer konkreten Gesetzgebung geprüft und beantwortet werden können, ist auch in dem vorangegangenen Beschluss des BVerfG vom Juli 2000 zum baden-württembergischen Spielbankrecht deutlich geworden. Im Spielbankenbeschluss ging es um die Frage der Vereinbarkeit eines Staatsmonopols im Spielbankwesen mit Art. 12 Abs. 1 GG. Das BVerfG brachte sehr deutlich zum Ausdruck, dass auch bei beanstandungsfreier Führung eines Staatsmonopols nicht (automatisch) auf die Zulässigkeit der Aussperrung privater Unternehmer bzw. privater Konkurrenten geschlossen werden darf. Eine Re- - 18 -

gelung, die dieses unternimmt, ist nach dem Spielbankenbeschluss des BVerfG unverhältnismäßig und verstößt gegen Art. 12 Abs. 1 GG. 18. Nach diesen Maßstäben ist das im GlüStV-E vorgesehene Staatsmonopol für Sportwetten und andere Glücksspiele mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar: Eine unbefangene Analyse der Vertragsbestimmungen ergibt, dass die fiskalpolitischen Regelungszwecke weiterhin im Vordergrund stehen. Den zu wahrenden Gemeinwohlbelangen wird in verhältnismäßiger Form nur ein System gerecht, das auch private Anbieter nach Maßgabe des Art. 12 Abs. 1 GG zum Wettgeschäft zulässt mit korrespondierender, gesetzlich verankerter Verpflichtung der privaten Anbieter auf die Zielsetzungen im Sinne des 1 GlüStV-E entsprechend den Empfehlungen der Kommission Sportwetten vom Februar 2006. Es ist nicht ersichtlich und von den Ministerpräsidenten bisher nicht dargelegt worden, welche Gründe dazu geführt haben bzw. es rechtfertigen sollen, dass die Empfehlungen der Kommission Sportwetten verworfen und dass stattdessen ein rigoroser Ausbau des Ländermonopols bei gleichzeitiger Vernichtung der vorhandenen privaten Wettwirtschaft, die sich zudem auf alte Rechte in Gestalt der DDR-Sportwettenerlaubnisse stützen kann, exekutiert werden soll. 19. Der Vertragsentwurf verletzt auch die Grundrechte von Fußballvereinen der 1. und 2. Bundesliga sowie anderer Vereine des Profi- und Amateursports (wie auch die entsprechenden Grundrechte der Veranstalter und Vermarkter dieser Sportereignisse) aus Art. 12 Abs. 1 GG (Profisport) und aus Art. 2 Abs. 1 GG (Amateur- und Breitensport). Wie das BVerfG 1998 in seiner Entscheidung zur Kurzberichterstattung im Fernsehen (BVerfGE 97, 228) entschieden hat, schützt Art. 12 Abs. 1 GG das Recht der wirtschaftlichen Verwertung beruflich erbrachter Leistungen. Die Veranstaltung von Profisport und die Organisation des Spielbetriebs der Fußball-Bundesligen ist Gegenstand und faktisch notwendige Grundvoraussetzung für das gesamte Betätigungsfeld der Wettwirtschaft. In Analogie zur berufsgrundrechtlichen Beurteilung der Kurzberichterstattung im Fernsehen greift der Staatsvertrag verfassungswidrig in das Recht der Sportveranstalter auf wirtschaftliche Verwertung ihrer beruflichgewerblichen Leistung ein, wenn er den Sportveranstaltern wettwirtschaftliche Verwertungsmöglichkeiten entzieht und den gesamten Wettbetrieb einem staatlichen Monopolsystem unterstellt, ohne dass die staatlichen Anbieter im Gegenzug verpflichtet werden, den Vereinen und Sportveranstaltern den wirtschaftlichen Nutzen ihrer privatwirtschaftlich erbrachten Leistungen zu vergüten. - 19 -

20. Soweit es um Sportveranstalter aus dem Bereich des Amateur- und Breitensports geht, greift nicht Art. 12 Abs. 1 GG, sondern das allgemeine Hauptfreiheitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG ein. Aus den gleichen Gründen wie bei Art. 12 Abs. 1 GG ist auch für den Bereich des Amateur- und Breitensports und dessen Schutzgewährleistung aus Art. 2 Abs. 1 GG ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz festzustellen. 21. Soweit der Staatsvertrag für gewerbliche Spielvermittler mit Wirkung ab Anfang 2009 erstmals ein (repressives) Verbot mit Befreiungsvorbehalt einführt, ist ebenfalls deren Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt. Das gilt in gleicher Weise für die schon ab Anfang 2008 geltende Übergangsregelung, soweit dort vorgesehen ist, dass materielle Ge- und Verbotsregelungen (Internetvertriebs- und Werbeverbote z. B.), denen im Ergebnis verbotsgleiche Wirkung zukommt, übergangslos in Kraft treten. 22. Unabhängig von den staatsvertraglichen Bestimmungen, die das staatliche Monopolsystem konstituieren, ist Art. 12 Abs. 1 GG durch die Regelungen verletzt, die den Vertrieb von Sportwetten und anderen Glücksspielen im Internet und über Telekommunikationsanlagen verbieten. Diese Beschränkungen der freien Berufsausübung kommen in ihren tatsächlichen Auswirkungen einer objektiven Zulassungsvoraussetzung im Bereich der freien Berufswahl gleich, weil sich das Geschäftsmodell privater Anbieter im Gegensatz zu den staatlichen Lottogesellschaften mit ihrem flächendeckenden terrestrischen Vertriebsnetz nahezu ausschließlich auf künftig verbotene Vertriebswege stützt. Ein totales Verbot dieser bislang genutzten Vertriebswege geht bei privaten Anbietern weit über die Grenzen dessen hinaus, was aus Gründen der Suchtbekämpfung zu rechtfertigen ist. Das Verbot der bislang verwendeten Vertriebswege kommt faktisch einer Vernichtung bzw. dem Marktausschluss privater Anbieter gleich. 23. Das Verbot der Sportwettenwerbung in Rundfunk und Fernsehen verstößt gegen die Medienfreiheiten gemäß Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG, die nach Art. 5 Abs. 2 GG ihre Schranken (nur) in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutz der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre finden. Der Staatsvertrag kann sich nicht auf den schrankenrechtlich legitimen Regelungsrahmen des Art. 5 Abs. 2 GG stützen, weil er die Wirtschaftswerbung nicht allgemein beschränkt, sondern durch gezielte Verbotsregelungen die Programmfreiheit der Rundfunk- und Fernsehveranstalter einschränkt. Wie aktuell durch bayerische Verwaltungsgerichte bestätigt wurde, umfasst der Grundrechtsschutz gemäß Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG die Wirtschaftswerbung. - 20 -