IM NAMEN DER REPUBLIK

5020 Salzburg / Wasserfeldstraße 30 Telefon: +43 0662 8042-0* / Fax: +43 0662 8042-3893 E-Mail: post@lvwg-salzburg.gv.at DVR 0078182 Ort, Datum: Salzburg, 13.12.2016 Zahl: 405-3/130/1/8-2016 Betreff: AB,...; Übertretung gem. Sbg. Raumordnungsgesetz 2009 - Beschwerde IM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Salzburg erkennt durch den Richter Mag. Thomas Thaller über die Beschwerde von Herrn AB,, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. C,, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Salzburg vom 15.9.2016, Zahl 01/06/49649/2016/007, zu R e c h t: I. Gemäß 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt. II. Gemäß 52 Abs 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 100 zu leisten. III. Gegen dieses Erkenntnis ist die Revision an den Verwaltungsgerichtshof zulässig. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Mit Straferkenntnis vom 15.9.2016 legte der Bürgermeister der Landeshauptstadt Salzburg (im Folgenden: belangte Behörde) Herrn AB (im Folgenden: Beschwerdeführer) zur Last, als Eigentümer die Wohnung Top 24 im Objekt, Gst. Nr., KG Salzburg, in Salzburg zumindest am 31.05.2016 touristisch genutzt zu haben, indem er diese tageweise als Ferienwohnung an Beherbergungsgäste vermietet habe (so habe eine Erhebung vor Ort am 31.05.2016 zwischen 07.30 Uhr und 08.08 Uhr ergeben, dass 4 Personen aus Kent die Wohnung vom 26.05.2016 bis 31.05.2016 als Touristen genutzt haben), obwohl

405-3/130/1/8-2016 2 eine touristische Nutzung von Wohnungen außerhalb von ausgewiesenen Zweitwohnungsgebieten in Bauten mit mehr als fünf Wohnungen nicht zulässig sei. Er habe dadurch 78 Abs 1 Z 4 erster Fall ivm 31 Abs 5 Salzburger Raumordnungsgesetz 2009, LGBl. Nr. 30/2009 i.d.g.f. (im Folgenden: ROG 2009) verletzt und wurde deswegen über ihn gemäß 78 Abs 2 Z 2 ROG 2009 eine Geldstrafe in Höhe von 500, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Stunden, verhängt. Mit Schriftsatz seiner Rechtsvertreter vom 10.10.2016 erhob der Beschwerdeführer dagegen eine fristgerechte Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Salzburg (im Folgenden: Verwaltungsgericht). Er brachte darin vor, dass der Bescheid an materieller Rechtswidrigkeit, Feststellungs- und Verfahrensmängeln leide. Die gegenständliche Wohnung befinde sich seit 1952 in Familienbesitz. Seine Großmutter habe diese Wohnung 1991 geerbt, sie allerdings nicht selbst bewohnt, sondern über Agenturen (zuletzt Salzburg Apartments) an Festspielgäste und andere Touristen vermietet, also touristisch genutzt. Auch als er selbst die Wohnung für einige Jahre mit seiner damaligen Freundin bewohnt habe, sei ein Zimmer weiterhin touristisch genutzt worden. Die touristische Nutzung sei bereits lange vor dem 1.4.2009 erfolgt. Er verweise in rechtlicher Hinsicht auf den vorliegenden Ausnahmetatbestand des 31 Abs 5 Z 3 ROG 2009. Die touristische Nutzung der auf der gegenständlichen Liegenschaft situierten Wohnung sei daher nicht rechtswidrig. Zum Beweis dafür beantrage er seine Einvernahme, sowie die Einvernahme von drei näher angeführten Zeugen. Das Verwaltungsgericht möge eine mündliche Verhandlung durchführen und das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos beheben und das Verfahren einstellen. Das Verwaltungsgericht richtete zunächst an das Stadtsteueramt des Magistrates Salzburg eine Anfrage zur touristischen Nutzung der gegenständlichen Wohnung. Das Stadtsteueramt teilte dazu am 10.11.2016 mit, dass der Beschwerdeführer weder vor dem 1.4.2009 noch bis dato eine Abgabenerklärung für die allgemeine Ortstaxe abgegeben bzw. die allgemeine Ortstaxe erklärt habe. Auch sei für die Wohnung weder vor dem 1.4.2009 noch bis dato eine Abgabenerklärung für die allgemeine Ortstaxe abgegeben bzw. die allgemeine Ortstaxe erklärt worden. Am 7.12.2016 fand in der Sache eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung vor dem Verwaltungsgericht statt. In der Verhandlung wurden der Beschwerdeführer sowie zwei der von ihm benannten Zeugen (sein Vater und ein Verwandter) einvernommen. Die schriftliche Auskunft des Stadtsteueramtes vom 10.11.2016 wurde verlesen.

3 405-3/130/1/8-2016 Das Verwaltungsgericht hat erwogen: Nach dem durchgeführten Ermittlungsverfahren ergibt sich folgender relevanter Sachverhalt: Die Beschwerdeführer ist seit 2014 Wohnungseigentümer der Wohnung Top 24 im Haus in Salzburg. Der vom Bürgermeister der Landeshauptstadt Salzburg in den 1950-iger Jahren als "Wohnhaus" baubehördlich bewilligte Bau weist mehr als fünf Wohnungen auf. Er befindet sich laut rechtsgültigem Flächenwidmungsplan der Stadt Salzburg in der Kategorie Bauland, Widmung "Erweitertes Wohngebiet". Die Wohnung Top 24 wurde schon von der Rechtsvorgängerinnen des Beschwerdeführers (seiner Urgroßmutter und seiner Großmutter) ab Mitte der 1970-iger Jahren (von seiner Urgroßmutter) und vor allem ab den 1990-iger Jahren (von seiner Großmutter) an Festspielgäste und andere Touristen sowie Festspielmusiker tage- und wochenweise vermietet. Seine 1991 verstorbene Urgroßmutter wohnte noch selbst in der Wohnung und vermietete hauptsächlich einzelne Zimmer. Fallweise wurde von ihr auch die gesamte Wohnung tage- und wochenweise vermietet. Sie zog währenddessen zu ihrer Tochter. 1991 übernahm die Großmutter des Beschwerdeführers die Wohnung. Die Großmutter des Beschwerdeführers wohnte selbst nicht dort und vermietete die Wohnung vornehmlich zu Ostern, im Sommer und in der Weihnachtszeit tageweise an Festspielgäste, Festspielmusiker und andere Touristen. Von 2003 bis zur 2011 hatte der Beschwerdeführer seinen Hauptwohnsitz in der gegenständlichen Wohnung. Während dieser Zeit wurde von der Großmutter des Beschwerdeführers ein einzelnes Zimmer tageweise an Beherbergungsgäste vermietet. Der Beschwerdeführer selbst vermietet seit 2013 die Wohnung über die Internetplattform "Airbnb" tage- und wochenweise an Beherbergungsgäste. Eine Ausnahmebewilligung der belangten Behörde für eine touristische Nutzung liegt nicht vor. Am 31.5.2016 wurden von einem Erhebungsorgan der belangten Behörde vier Beherbergungsgäste aus England in der Wohnung angetroffen, welche diese vom 26.5. bis 31.5.2016 über die Internetplattform vom Beschwerdeführer gemietet hatten. Für die Nächtigungen im Zusammenhang mit der tage- und wochenweise Vermietung der gegenständlichen Wohnung zu touristischen Zwecken wurde weder vor dem 1.4.2009 noch bis zum heutigen Zeitpunkt die allgemeine Ortstaxe nach den landesabgabenrechtlichen Vorschriften entrichtet. Beweiswürdigung: Der festgestellte Sachverhalt stützt sich auf das Ergebnis der Beschwerdeverhandlung, insbesondere die Angaben des Beschwerdeführers und der einvernommenen Zeugen, sowie die vom Verwaltungsgericht eingeholte in der Verhandlung verlesene schriftliche Auskunft des Stadtsteueramtes des Magistrates Salzburg. Außer Streit steht, dass der Beschwerdeführer seit 2014 Wohnungseigentümer der gegenständlichen Wohnung ist. Unbestritten ist auch, dass der als Wohnhaus bewilligte Bau auf der Liegenschaft Gabelsbergerstraße 29 mehr als fünf Wohnungen aufweist und nicht

405-3/130/1/8-2016 4 in einem ausgewiesenen Zweitwohnungsgebiet liegt. Der Beschwerdeführer gab selbst an, die Wohnung seit 2013 tage- und wochenweise an Beherbergungsgäste zu touristischen Zwecken über die Internetplattform "Airbnb" zu vermieten. Eine vom Verwaltungsgericht vor der Verhandlung durchgeführte Einsicht in die angeführte Internetplattform ergab für die gegenständliche Wohnung des Beschwerdeführers 189 Bewertungen von Gästen seit 2014. Unbestritten ist auch, dass dafür ein Ausnahmebewilligungsbescheid der belangten Behörde nicht vorliegt. Aus den nicht zu widerlegenden Aussagen der von ihm namhaft gemachten Zeugen (seines Vaters und eines Verwandten) ergibt sich, dass eine tage- und wochenweise Vermietung der Wohnung an Beherbergungsgäste schon von den Rechtsvorgängerinnen des Beschwerdeführers (seiner Urgroßmutter fallweise seit Mitte der 1970-iger Jahre und seiner Großmutter seit Anfang der 1990-iger Jahre) hauptsächlich zur Festspielzeit und zu Weihnachten erfolgte. Laut schriftlicher Auskunft der zuständigen Abgabenbehörde (Stadtsteueramt) wurde dafür aber weder vor noch nach dem 1.4.2009 die allgemeine Ortstaxe entrichtet. Die vom Verwaltungsgericht von Amts wegen eingeholte Auskunft der Abgabenbehörde ist eine Urkunde und daher ein geeignetes Beweismittel, wobei der Beweis der Unrichtigkeit der in der Urkunde bezeugten Tatsache zulässig ist (VwGH 14.3.2013, 2012/08/0021). Der Beschwerdeführer konnte Beweismittel, die diese amtliche Auskunft widerlegen, nicht vorlegen. Auch seine Entlastungszeugen, die zur Entrichtung der allgemeinen Ortstaxe nichts sagen konnten, konnten die schriftliche Auskunft der Abgabenbehörde nicht widerlegen. Das Verwaltungsgericht geht daher in freier Beweiswürdigung davon aus, dass die Wohnung schon vor dem 1.4.2009 tage- und wochenweise an Beherbergungsgäste vermietet wurde, wobei dafür eine Entrichtung der nach den landesabgabenrechtlichen Vorschriften vorgeschriebenen allgemeine Ortstaxe aber nie erfolgte. Rechtliche Beurteilung: Gemäß 78 Abs 1 Z 4 ROG 2009 begeht, soweit die Tat nicht den Tatbestand einer mit höherer Strafe bedrohten strafbaren Handlung bildet, eine gemäß 78 Abs 2 Z 2 leg cit mit Geldstrafe bis 25.000 und für den Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu fünf Wochen bedrohte Verwaltungsübertretung, wer eine Wohnung entgegen 31 Abs 5 touristisch nutzt oder wissentlich nutzen lässt. Gemäß 31 Abs 5 ROG 2009 ist eine touristische Nutzung von Wohnungen außerhalb von ausgewiesenen Zweitwohnungsgebieten in Bauten mit mehr als fünf Wohnungen nicht zulässig. Dieses Verbot gilt nicht: 1. in Betrieben zur gewerblichen Beherbergung; 2. in Apartmenthäusern, die als solche vor dem 1. Jänner 1973 oder später auf Grund einer unter Anwendung des Art III Abs 2 der Raumordnungsgesetz-Novelle 1972, LGBl Nr 126, baubehördlich bewilligt worden sind; 3. für Wohnungen, die bereits vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ( 81 Abs 1) rechtmäßig touristisch genutzt worden sind.

5 405-3/130/1/8-2016 Für Wohnungen, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes bereits bestehen, aber nicht unter die Ausnahmen gemäß Z 1 bis 3 fallen, hat der Bürgermeister oder die Bürgermeisterin die touristische Nutzung durch Bescheid zu bewilligen, wenn für die Errichtung der Wohnung keine Wohnbauförderungsmittel in Anspruch genommen worden sind und die Wohnung keine gute Eignung für Hauptwohnsitzzwecke aufweist oder in der Gemeinde keine Nachfrage besteht, die das Angebot an für Hauptwohnsitzzwecke geeigneten Wohnungen erheblich übersteigt. Im Fall des Fehlens einer solchen Nachfrage ist die Bewilligung auf höchstens zehn Jahre zu befristen. Das ROG 2009 ist am 1.4.2009 in Kraft getreten. Gemäß 31 Abs 2 ROG 2009 liegt eine Verwendung als Zweitwohnung vor, wenn Wohnungen oder Wohnräume dem Aufenthalt während des Urlaubs, des Wochenendes oder sonstigen Freizeitzwecken dienen und diese Nutzung nicht im Rahmen des Tourismus (gewerbliche Beherbergung, Privatzimmervermietung udgl) erfolgt. Verfügungsrechte über Wohnungen und Wohnräume, die über den typischen Beherbergungsvertrag hinausgehen, schließen die Annahme einer Nutzung im Zusammenhang mit dem Tourismus aus. Nach der Judikatur des VwGH sind zur Auslegung des Begriffs der "touristischen Nutzung" in 31 Abs 5 ROG 2009 Abs 1 dieser Bestimmung und die Formulierung "im Rahmen des Tourismus" heranzuziehen. Beispielsweise werden die gewerbliche Beherbergung und die Privatzimmervermietung angeführt. Verfügungsrechte, die über den typischen Beherbergungsvertrag hinausgehen, schließen die Annahme einer Nutzung im Zusammenhang mit dem Tourismus aus (vgl 31 Abs 2 letzter Satz leg cit). Solche Verfügungsrechte liegen etwa bei Einräumen von längerfristigen Mietrechten, keineswegs aber - wie auch gegenständlich - bei nur tage- bzw. wochenweiser Vermietung an Feriengäste vor (VwGH 12.12.2013, 2013/06/0078). Im vorliegenden Sachverhalt ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer zur vorgeworfenen Tatzeit die Wohnung durch tageweises Vermieten an Beherbergungsgäste (im Sinne der Begriffsauslegung des VwGH) "touristisch genutzt" hat. Vom Verbot der touristischen Nutzung liegt weder eine bescheidmäßige Ausnahme gemäß 31 Abs 5 dritter Satz ROG 2009 vor, noch sind gesetzliche Ausnahmen gemäß Z 1 bis Z 3 leg cit hervorgekommen. So liegen für die gegenständliche Wohnung keine baubehördlichen Bewilligungen als Betrieb zur gewerblichen Beherbergung (isd 31 Abs 5 Z 1 ROG 2009) oder als Apartmenthaus (isd 31 Abs 5 Z 2 ROG 2009) vor und ist aus nachstehenden Erwägungen auch keine "rechtmäßige" touristische Nutzung vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des ROG 2009 im Sinne des Z 3 leg cit erweislich.

405-3/130/1/8-2016 6 Nach den Sachverhaltsfeststellungen ist zwar davon auszugehen, dass - wie vom Beschwerdeführer vorgebracht - die gegenständliche Wohnung schon von seinen Rechtsvorgängerinnen vor dem Stichtag 1.4.2009 touristisch genutzt wurde. Damit allein kann er aber die in 31 Abs 5 Z 3 ROG 2009 geforderte "rechtmäßige" touristische Nutzung nicht nachweisen. Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass für die Annahme einer "rechtmäßigen" touristischen Nutzung der Wohnung im Sinne des 31 Abs 5 Z 3 ROG 2009 neben der baurechtlichen Zulässigkeit der Verwendung als Wohnung auch die ordnungsgemäßen Abgabenmeldungen (bzw. Abgabenerklärungen) und die Entrichtung der Tourismusabgaben (allgemeine Ortstaxe) nach dem Ortstaxengesetz für den maßgeblichen Zeitraum vor dem Stichtag (1.4.2009) nachzuweisen sind (Hinweis auf LVwG Salzburg vom 20.3.2014, LVwG-3/12/5-2014, veröffentlicht in bbl 2014, 158, mit ablehnender Anmerkung von Giese). Dies unter dem Gesichtspunkt, dass diese landesabgabenrechtlichen Bestimmungen (vgl. 2 Abs 1 und 4 Sbg. Ortstaxengesetz 1972, 2 Abs 1 und 5 Sbg. Ortstaxengesetz 1992, 1 Abs 2 und 6 Sbg. Ortstaxengesetz 2012) unmittelbar auf eine touristische Nutzung (im Sinne der Begriffsauslegung des VwGH) abstellten und abstellen und aus einem rechtswidrigen Unterlassen für den Betroffenen keine Rechte abgeleitet werden sollen. Nach den Sachverhaltsfeststellungen erfolgten weder vor noch nach dem maßgeblichen Stichtag die für die touristische Nutzung der gegenständlichen Wohnung nach den Ortstaxengesetzen (in den jeweiligen Fassungen) vorgeschriebenen Abgabenmeldungen (Erklärung der allgemeinen Ortstaxe). Für das Verwaltungsgericht ist daher das Tatbestandsmerkmal "rechtmäßig touristisch genutzt" des 31 Abs 5 Z 3 ROG 2009 nicht erfüllt. Da somit Ausnahmen vom Verbot des 31 Abs 5 ROG 2009 nicht vorliegen, wird die vorgeworfene Übertretung des 78 Abs 1 Z 4 ROG durch den Beschwerdeführer als erwiesen angenommen. Dem Beschwerdeführer ist diesbezüglich jedenfalls fahrlässiges Verschulden anzulasten. Zur Strafbemessung ist festzuhalten: Gemäß 19 Abs 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach Abs 2 dieser Norm sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und ist auf das Ausmaß des Verschuldens besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden und die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

7 405-3/130/1/8-2016 Die Verbotsnorm des 31 Abs 5 ROG 2009 hat die vorrangige Zielsetzung, touristisch genutzte Ferienwohnungen dem Wohnungsmarkt für Hauptwohnsitze (wieder) zuzuführen (s. die EB zum ROG 2009). Im Hinblick auf die allgemein bekannte Wohnungsnot (an Hauptwohnsitzen) in der Stadt Salzburg und die hervorgekommene mehrjährige Dauer der verbotenen touristischen Nutzung (seit 2013) ist von einer bereits beträchtlichen Beeinträchtigung des geschützten Rechtsgutes auszugehen. Bei der subjektiven Strafbemessung sind keine besonderen Milderungs- und Erschwerungsgründe hervorgekommen. Der Beschwerdeführer gab ein monatliches Nettoeinkommen von 2.000 an, welches als durchschnittlich zu bewerten ist. Insgesamt erweist sich die mit 500 ohnedies im untersten Bereich des Strafrahmens gemäß 78 Abs 2 Z 2 ROG 2009 verhängte Geldstrafe bei Berücksichtigung der angeführten Strafbemessungskriterien keinesfalls als unangemessen. Sie ist aus Sicht des Verwaltungsgerichts jedenfalls erforderlich, um den Beschwerdeführer in Hinkunft von gleich gelagerten Übertretungen wirksam abzuhalten. Die Beschwerde ist daher abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich zu bestätigen. In diesem Fall sind dem Beschwerdeführer gemäß 52 Abs 1 und 2 VwGVG zusätzlich pauschalierte Verfahrenskosten für das Beschwerdeverfahren in Höhe von 20 % der ausgesprochenen Geldstrafe aufzuerlegen. Zulässigkeit der Revision: Die Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil zur Auslegung des vorgebrachten Ausnahmetatbestandes der "rechtmäßigen" touristischen Nutzung gemäß 31 Abs 5 Z 3 ROG 2009 bislang eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt.