9 UF 87/02 Brandenburgisches Oberlandesgericht 26 F 250/01 Amtsgericht Bad Liebenwerda 019 Anlage zum Protokoll vom 23.1.2003 Verkündet am 23.1.2003... Justizsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil In der Familiensache der Frau R... D... - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältin... - Antragstellerin und Berufungsklägerin, g e g e n Herrn H... D... - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältin... - Antragsgegner und Berufungsbeklagten,
- 2 - hat der 1. Senat für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die Berufung der Antragstellerin vom 23. April 2002 gegen das am 8. März 2002 verkündete Urteil des Amtsgerichts Bad Liebenwerda - Az. 26 F 250/01 - auf Grundlage der mündlichen Verhandlung vom 16. Januar 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht..., den Richter am Landgericht... und den Richter am Oberlandesgericht... für R e c h t erkannt: Auf die Berufung der Antragstellerin wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverwiesen. Die Entscheidung über die Kosten der Berufung bleibt dem Gericht des ersten Rechtszuges vorbehalten. Tatbestand Die Parteien streiten innerhalb des Ehescheidungsverfahrens. Die Eheleute haben am 12. Juni 1969 die Ehe geschlossen, aus der die gemeinsamen volljährigen Kinder J... und K... D... hervorgegangen sind. Die Parteien sind je zur Hälfte Miteigentümer des mit einem Einfamilienhaus bebauten Grundstücks in W. Spätestens zum 4. Mai 2001 trennten sich die Eheleute durch den Auszug der Antragstellerin aus der Ehewohnung, die gemeinsamen Kinder zogen mit ihr aus. Der Antragsgegner bewohnt nach wie vor die gemeinsame Ehewohnung. Die Antragstellerin hat behauptet, der Antragsgegner habe sie in der Vergangenheit mehrfach tätlich angegriffen und misshandelt. Er trinke in erheblichem Maße Alkohol, wobei es zu Ausfallerscheinungen und aggressivem Verhalten ihr gegenüber gekommen sei. Des Öfteren habe er sie über mehrere Stunden hinweg aus dem gemeinsamen Haus ausgesperrt. Bereits seit Längerem habe sie sich aus dem ehelichen Schlafzimmer zurückgezogen, seit November 2000 schlafe sie in einer Bodenkammer des gemeinsamen Hauses. Am 29. Dezember 2000 habe er in angetrunkenem Zustande im Haus herumrandaliert und nach ihrem Arbeitgeber, dem Zeugen H..., gerufen, der zu dieser Zeit das Haus bereits verlassen habe. Am 20. März 2001 habe
- 3 - er sie an den Füßen gefasst und auf dem Rücken liegend durch das Wohnzimmer und den Flur in die Küche gezogen. Seit diesem letzten Vorfall habe sie jegliche Versorgungsleistungen zu Gunsten des Antragsgegners eingestellt. Die Antragstellerin hat beantragt, die am... 1969 vor dem Standesbeamten Ü... geschlossene Ehe zu scheiden; für den Fall der Ehescheidung ihr die in W... gelegene eheliche Wohnung zur alleinigen Nutzung zuzuweisen und dem Antragsgegner aufzugeben, die eheliche Wohnung zu räumen und geräumt von seinen persönlichen Sachen an sie herauszugeben. Der Antragsgegner hat beantragt, die gestellten Anträge zurückzuweisen. Er hat behauptet, seine Ehefrau habe ein außereheliches Verhältnis mit dem Zeugen H... geführt. Unter dem 29. November 2000 habe er die beiden in dem von seiner Frau zu diesem Zeitpunkt bewohnten Zimmer dergestalt ertappt, dass sie lediglich mit einem Schlüpfer bekleidet gewesen sei und der Zeuge H... bereits nackt im Bett gelegen habe. Im Anschluss hieran habe man sich ausgesprochen und die Ehe sei zunächst wieder besser gelaufen. Mit dem am 8. März 2002 verkündeten Urteil hat das Amtsgericht Bad Liebenwerda den Ehescheidungsantrag abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Antragstellerin habe weder substanziiert zum Ablauf des Trennungsjahres noch zum Vorliegen einer unzumutbaren Härte gemäß 1565 Abs. 2 BGB vorgetragen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Antragstellerin, innerhalb derer beide Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholen und vertiefen. Nachdem nunmehr sich auch der Antragsgegner mit der Ehescheidung einverstanden erklärt, begehren beide Parteien die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung des Verfahrens an die erste Instanz.
- 4 - Entscheidungsgründe Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Antragstellerin ist zulässig. Sie hat auch insoweit Erfolg, als das angefochtene Urteil nach 629 b Abs. 1 ZPO aufzuheben und die Sache an das Amtsgericht zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen ist. 1. Gemäß 1565 Abs. 1 BGB kann eine Ehe geschieden werden, wenn sie gescheitert ist. Dies ist dann anzunehmen, wenn die Lebensgemeinschaft der Ehegatten nicht mehr besteht und nicht erwartet werden kann, dass die Ehegatten sie wiederherstellen. Ein Scheitern der Ehe wird unwiderlegbar vermutet, wenn die Ehegatten seit einem Jahr getrennt leben und beide Ehegatten die Scheidung beantragen oder der Antragsgegner der Scheidung zustimmt ( 1566 Abs. 1 BGB). Diese Voraussetzungen müssen grundsätzlich bei Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags gegeben sein. Jedoch ist es ausreichend, wenn die Voraussetzung des einjährigen Getrenntlebens am Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vorliegt (Palandt-Brudermüller, BGB, 62. Aufl. 2003, 1566, Rn. 1). Die Voraussetzungen für die Ehescheidung im Sinne der 1565 Abs. 1, 1566 Abs. 1 BGB liegen vor. Das Trennungsjahr ist abgelaufen, da die Eheleute spätestens seit dem 4. Mai 2001 durch den Auszug der Antragstellerin aus der vormals ehelichen Wohnung voneinander getrennt leben. Da der Antragsgegner nunmehr der Ehescheidung ebenfalls zustimmt, greift die unwiderlegbare Zerrüttungsvermutung des 1566 Abs. 1 BGB ein. Selbst wenn aber der Antragsgegners seine Zustimmung versagen würde, wären jedenfalls die Voraussetzungen des 1565 Abs. 1 BGB zu bejahen, da sich die Antragstellerin erkennbar von der Ehe endgültig abgewandt hat und daher auch die Zerrüttungsvoraussetzungen des 1565 Abs. 1 Satz 2 BGB vorliegen. Es kann daher für die Ehescheidung dahinstehen, ob bereits zu einem früheren Zeitpunkt als dem 4. Mai 2001 die Trennung der Eheleute erfolgt ist. Ebenso kann hier dahinstehen, ob die Voraussetzungen für eine Härteentscheidung - wie vom Amtsgericht verneint - vorgelegen haben, 1565 Abs. 2 BGB.
- 5-2. Obwohl die Voraussetzungen für die Ehescheidung vorliegen, war es dem Senat versagt, diese auszusprechen, da die Folgesachen Versorgungsausgleich und Ehewohnung noch beim Amtsgericht zur Entscheidung anstehen. Wird Berufung gegen das den Antrag auf Ehescheidung abweisende erstinstanzliche Urteil eingelegt und stehen zudem Folgesachen zur Entscheidung an, so ist die Regelung des 629 b Abs. 1 Satz 1 ZPO zu beachten. Danach kann das Berufungsgericht entweder die Berufung zurückweisen, weil dem Ehescheidungsantrag nicht stattgegeben werden kann, oder die erstinstanzliche Entscheidung ist aufzuheben und das Verfahren zur Fortführung an das Amtsgericht zurückzuverweisen, weil sich die erstinstanzliche Entscheidung (egal aus welchem Grunde) als fehlerhaft darstellt. Der Gegenstand des Berufungsverfahrens ist damit allein die Frage, ob die Ehe zu scheiden ist; mit Folgesachen ist das Berufungsgericht nicht befasst und kann daher dazu auch keine Feststellungen treffen oder das erstinstanzliche Gericht dadurch auch nicht binden (BGH, NJW 1997, 1007, 1008). Dies folgt aus der Regelung des 629 b Abs. 1 ZPO und gilt selbst in Fällen, in denen erst auf Grund des Hinzutretens weiterer, nach Erlass der angefochtenen Entscheidung entstandener Umstände der Scheidungsantrag begründet wird. Auch wenn in erster Instanz der Scheidungsantrag verfrüht, d.h. vor Ablauf des Trennungsjahres und ohne des Bestehens von Härtegründen ( 1565 Abs. 2 BGB) gestellt und daher zutreffend zurückgewiesen worden ist, während des Berufungsverfahrens aber das Trennungsjahr abläuft und daher die Voraussetzungen des 1565 Abs. 1 BGB eintreten, gilt nichts anderes. In derartigen Fällen kann das Berufungsgericht nicht selbst die Ehescheidung aussprechen, muss vielmehr zur Gewährleistung des Scheidungsverbundes die Sache an das erstinstanzliche Gericht zurückverweisen, bei dem die Folgesachen anstehen, mag auch das erstinstanzliche Gericht zutreffend über die Folgesachen nicht entschieden haben, 623 Abs. 1 Satz 1, 629 b Abs. 1 S. 1 ZPO (Begründung des Regierungsentwurfs zu 629 b ZPO, BT- Drucksache 7/650, S. 213; BGH NJW 1997, 1007; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, ZPO, 61. Aufl. 2003, 629 b, Rn. 2). Zwar ist dies streitig, soweit bei einverständlichen Scheidungen die anstehenden Folgesachen entscheidungsreif sind (OLG Frankfurt/Main, NJW-RR 2002, 578). Ob dem angesichts der eindeutigen Regelung des 629 b Abs. 1 ZPO zu folgen ist, kann hier aber dahinstehen, da der Versorgungsausgleich mangels der bislang für den Antragsgegner nicht vorliegenden
- 6 - Auskünfte noch nicht zur Entscheidung reif ist und zudem hinsichtlich der Zuweisung der Ehewohnung weitere Ermittlungen anstehen dürften. 3. Eine Kostenentscheidung des Senats war nicht veranlasst, da diese dem Amtsgericht vorzubehalten war. Grundsätzlich ist bei der Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung des Verfahrens eine solche Kostenregelung innerhalb des Berufungsurteils nicht erforderlich. Da der Ausgang des Verfahrens noch von der erstinstanzlichen Entscheidung abhängt, ist die Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorzubehalten, weshalb das erneut mit der Sache befasste untere Gericht die notwendige Entscheidung über die gesamten Kosten des Rechtsstreits einschließlich derjenigen des Rechtsmittelverfahrens zu treffen hat (vgl. Baumbach/ Lauterbach/ Albers/Hartmann, a.a.o., 97, Rn. 76 sowie 538, Rn. 23). Nichts anderes gilt für die auf 629 b Abs. 1 ZPO beruhende Aufhebung und Zurückverweisung. Soweit die Berufungsgerichte vereinzelt selbst über die Kosten des Berufungsverfahrens im Falle des 629 b ZPO entschieden haben und der BGH dies nicht beanstandet hat (BGH NJW 1997, 1007, 1008), steht dies einer Zuweisung der Kostenentscheidung an die erste Instanz nicht entgegen. Vielmehr ist das Berufungsgerichts darin frei, ob es über die Kosten des Berufungsverfahrens selbst entscheidet oder dies der ersten Instanz überlässt (vgl. auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, a.a.o. 629 b, Rn. 2). 4. Für die durch das Amtsgericht zu treffende Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens wird vorsorglich aus Folgendes hingewiesen: Hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens gilt 97 Abs. 2 ZPO analog. Zwar obsiegt die Antragstellerin in der zweiten Instanz, gleichwohl können ihr unter den analogen Voraussetzungen von 97 Abs. 2 ZPO die Kosten auferlegt werden. Dies entspricht absolut herrschender Meinung (vgl. nur BGH NJW 1997, 1007, 1008; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, a.a.o., 629 b, Rn. 2). Damit kommt es darauf an, ob die angefochtene Entscheidung zutreffend die Voraussetzungen einer Härteregelung (oder eines sonstigen Scheidungs-
- 7 - grundes) verneint hat oder nicht. Dies dürfte der Fall sein, insbesondere da die von der Antragstellerin vorgebrachten Gründe keine ausreichende Härte gemäß 1565 Abs. 2 BGB begründen und im Übrigen zu unsubstanziiert sein dürften. Wären hiernach zu Lasten der Antragstellerin analog 97 Abs. 2 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen, dürfte eine Ausnahme davon gemäß den vom BGH aufgestellten Grundsätzen (vgl. BGH NJW 1997, 1007, 1008 a. E.) nicht zu machen sein. Weder haben beide Parteien die Scheidung verfrüht angestrebt, noch hat sich der Antragsgegner der Ehescheidung innerhalb des Berufungsverfahrens widersetzt, da er - trotz des zunächst zur Berufung gestellten Abweisungsantrages - bereits innerhalb der Begründung seiner Berufungserwiderungsschrift der Ehescheidung zugestimmt hat. Der Berufungswert beträgt 7.209.......... zugleich für VROLG..., der an der Unterschrift urlaubsbedingt gehindert ist