Bundesministerium der Finanzen Wilhelmstraße 97 11016 Berlin per Email an: poststelle@bmf.bund.de Kürzel Telefon Telefax E-Mail Datum Pe/Bi E 1/14 +49 30 2 78 76-310 +49 30 2 78 76-799 bittner@dstv.de 10.02.2014 Mittelstandsfeindliche Einordnung des Einlagengeschäfts als genehmigungspflichtiges Bankgeschäft im Sinne des Kreditwesengesetzes (KWG) Sehr geehrte Damen und Herren, der Deutsche Steuerberaterverband e.v. (DStV) repräsentiert bundesweit rund 36.500 und damit über 60 % der selbstständig in eigener Kanzlei tätigen Berufsangehörigen. Er vertritt ihre Interessen im Berufsrecht, im Steuerrecht, der Rechnungslegung und dem Prüfungswesen. Die Berufsangehörigen sind als Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer und Berufsgesellschaften, in den uns angehörenden 16 regionalen Mitgliedsverbänden freiwillig zusammengeschlossen. Die Steuerberater sind für die kleinen und mittleren Unternehmen (KMU) in Deutschland der Ansprechpartner in Fragen steuerlicher und betriebswirtschaftlicher Beratung. Aufmerksam machen wollen wir auf eine unseres Erachtens mittelstandsfeindliche Einordnung von Gesellschafterdarlehen und gesellschaftsrechtlichen Einlagen als Einlagengeschäft im Sinne des KWG. Die negativen Folgen für die KMUs in Deutschland entstehen unseres Erachten aus einer zu restriktiven Auslegung der Regelungen der Richtlinie 2013/36/EU über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen. Art. 9 Abs. 1 der RL fordert: Die Mitgliedstaaten untersagen Personen oder Unternehmen, die keine Kreditinstitute sind, die Tätigkeit der Entgegennahme von Einlagen oder anderen rückzahlbaren Geldern des Publikums gewerbsmäßig zu betreiben. Die Bundesanstalt für
- 2 - Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) setzt in Ihrem Merkblatt vom 4. August 2011 eine sehr weite Auslegung des Begriffs Publikum, indem lediglich die Hereinnahme von Geldern verbundener Unternehmen sowie von Kreditinstituten aus dem Begriff des Publikums ausgenommen werden. Diese Ansicht wird auch in der Kommentarliteratur vertreten. 1 Die englische Sprachfassung des Richtlinientextes erfasst jedoch taking deposits or other repayable funds from the public. Dieser Begriff ist neben der Übersetzung mit des Publikums auch mit der Öffentlichkeit zu übersetzen. Der streng abgegrenzte und geschlossene Personenkreis der Gesellschafter eines Unternehmens wäre hiervon ausgenommen. Ein ähnlicher Wortlaut findet sich in der französischen Version der Richtlinie ( du public ). Bereits im Jahre 2008 richtete der Zentralverband deutscher Konsumgenossenschaften e.v. eine Anfrage zur Auslegung des wortgleichen Art. 5 Abs. 1 der RL 2006/48/EU an die GD Markt der Europäischen Kommission. Deren Antwort 2 führt aus, dass die Richtlinie nicht darauf abzielt, die Annahme von Mitgliederdarlehen einer Genossenschaft unter die Regulierung von Kreditinstituten zu fassen, da es sich um eine abgegrenzte Gruppe von Personen und nicht die allgemeine Öffentlichkeit handele. Die durch den deutschen Gesetzgeber getroffene weiterführende Regelung verstoße aber nicht gegen die Richtlinie, die lediglich Mindestanforderungen festlegt. Dies lässt sich auf den Kreis der Gesellschafter in Kapital- und Personenhandelsgesellschaften übertragen. Regelungsziel der Richtlinie ist der Schutz von Anlegern außerhalb der Gesellschaft. Eine Erlaubnispflicht birgt unseres Erachtens das Risiko die KMU und deren Gesellschafter bürokratisch und finanziell zu überlasten. Negative Auswirkungen auf die wirtschaftliche Entwicklung der Unternehmen und die Beschäftigung in Deutschland können nicht ausgeschlossen werden. 1. Tatbestand des Einlagengeschäfts sowie Einordnung als Kreditinstitut Nach den Regelungen des 1 Abs. 1 S. 1 KWG sind Kreditinstitute Unternehmen, die Bankgeschäfte gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreiben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Als Bankgeschäfte werden in 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG auch die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden (Einlagengeschäft) angesehen. Die (BaFin) beschreibt diese in ihrem Merkblatt Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts genauer. Der Tatbestand des Einlagengeschäfts sei erfüllt, wenn bei Vorliegen weiterer Tatbestandmerkmale, Gesellschafter einer Kapital- oder Personenhandelsgesellschaft der 1 Schäfer/Tollman, Kommentar zum Kreditwesengestz 1 Rn. 42; Verlag C.H. Beck,
- 3 - Gesellschaft unbedingt rückzahlbare Gelder überlassen und diese von der Gesellschaft zur Finanzierung ihres Aktivgeschäfts (der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit) verwendet werden. Dies umfasse ausdrücklich auch Gesellschafterdarlehen sowie Guthaben auf Privat- oder Verrechnungskonten bei Personenhandelsgesellschaften. Nicht gewerbliche Einlagegeschäfte dürften nur dann erlaubnisfrei ein Einlagevolumen von 12.500 EUR überschreiten, wenn sich das Volumen aus weniger als sechs Einzelanlagen zusammensetzt. Der Bundesgerichtshof hat diese Auffassung in seinem Urteil vom 19. März 2013 (VI ZR 56/12) für den Fall einer Winzergenossenschaft bestätigt und damit für erhebliche Unsicherheit bei Unternehmen, aber auch bei Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern gesorgt. 2. Praktische Relevanz Bei kleinen und mittelständischen Unternehmen (KMU), aber auch bei großen Familienunternehmen ist die Gesellschafterfremdfinanzierung ein ungemein wichtiger Bestandteil für die Finanzierung der Geschäftstätigkeit. Bei Personenhandelsgesellschaften sind Privat- und Verrechnungskonten gängige Unternehmenspraxis. Das Stehenlassen erwirtschafteter Unternehmensgewinne ist ein bedeutender Finanzierungsfaktor und trägt maßgeblich zur flexiblen Gestaltung der Unternehmenstätigkeit bei. Die von der BaFin gesetzte Grenze für die Erforderlichkeit eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs von 12.500 EUR wird hierbei regelmäßig überschritten. Die Anzahl der Einlagegeschäfte bezieht sich auf die Einzelanlagen. Dies führt dazu, dass bei Personenhandelsgesellschaften das Vorhandensein je eines Privat- und eines Verrechnungskontos sowie je eines Gesellschafterdarlehens bereits bei zwei Gesellschaftern ein nach 32 KWG erlaubnispflichtiges Kreditgeschäft vorliegt. Die hieraus erwachsenden Folgen für die Unternehmen werden nachfolgend dargestellt. 3. Folgen für die Unternehmen Wie bereits beschrieben, bedarf das gewerbsmäßige Betreiben von Kreditgeschäften oder das Betreiben solcher Geschäfte in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, der Erlaubnis durch die BaFin, 32 Abs. 1 KWG. Das Betreiben von Kreditgeschäften ohne die geforderte Erlaubnis würde die Unternehmen jedoch in den Status eines illegalen Kreditinstituts versetzen. Den Geschäftsführern droht somit eine Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe gemäß 54 KWG. Ebenso kann die BaFin die unverzügliche Rückzahlung der Einlagen anordnen, was die Unternehmen in Zahlungsschwierigkeiten, teilweise in die Insolvenz, führen kann. Entscheiden sich die 2 Informationen vom Zentralverband deutscher Konsumgenossenschaften e.v., Sonder-Nr. 4/2008
- 4 - Geschäftsführer für einen Antrag auf Erlaubnis, entstehen in allen Fällen Kosten in Form von Verwaltungsaufwendungen für die Beantragung der Genehmigung. Dem schließen sich Folgekosten, sowohl in Fällen der Erteilung der Erlaubnis, als auch in Fällen der Nichterteilung, an. a) Bei Erteilung der Genehmigung Mit der Anerkennung als Kreditinstitut entstünden den Unternehmen sowohl direkte Kosten in Form von erhöhten Zahlungen für Dienstleistungen und Umlagen, als auch indirekte Kosten für die Erfüllung der umfangreichen organisatorischen sowie Anzeige- und Offenlegungspflichten. Nachfolgend wird ein nicht abschließender Überblick über mögliche Nachteile gegeben: - Organisatorische Anforderungen Um eine Genehmigung nach 32 Abs. 1 KWG zu erhalten, muss neben anderen Voraussetzungen der Geschäftsleiter die persönliche Zuverlässigkeit sowie die fachliche Eignung für die Führung eines Kreditinstituts ( 25c Abs. 1 KWG) besitzen. Die fachliche Eignung setzt hierbei in der Regel eine mindestens dreijährige unbeanstandete Tätigkeit in leitender Stellung in einem vergleichbaren Institut und den Nachweis theoretischer Kenntnisse voraus. Diese dürften bei den meisten Geschäftsführern der betroffenen Unternehmen nicht erfüllt sein, so dass Geschäftsleiter angestellt werden müssten. Weiterhin entstehen durch die Anforderungen des 25a KWG nicht unerhebliche Kosten. Die Implementierung eines Risikomanagementsystems sowie einer internen Revision sind gerade bei kleinen Unternehmen aufgrund der einfachen Risiko- und Unternehmensstruktur zu kostenintensiv und unverhältnismäßig. Im Allgemeinen sind die bürokratischen Anforderungen an ein Kreditinstitut um ein Vielfaches höher als an ein herkömmliches Unternehmen. Beispielhaft seien hier die Anzeigenverpflichtungen des 24 KWG und der Anzeigenverordnung genannt. - Anforderungen an Jahresabschluss, Prüfung und Offenlegung Kreditinstitute sind gem. 340a Abs. 1 HGB dazu verpflichtet, einen Jahresabschluss und einen Lagebericht nach den Vorschriften für große Kapitalgesellschaften zu erstellen, selbst wenn sie nicht in der Form einer Kapitalgesellschaft organisiert sind. Ebenfalls sind die Bilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung nach den Vorschriften der Verordnung über die Rechnungslegung der Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute (RechKredV) anzufertigen. Hierdurch entstehen erhebliche Mehrbelastungen für die Unternehmen. Weiterhin entstehen durch die Prüfungspflicht nach 340k HGB sowie die erweiterten Berichtspflichten der Verordnung über die Prüfung der Jahresabschlüsse der Kreditinstitute und
- 5 - Finanzdienstleistungsinstitute sowie die darüber zu erstellenden Berichte (PrüfBV) Kosten, die für kleine Unternehmen und Personengesellschaften nicht, für mittelgroße Unternehmen nicht in diesem Ausmaß anfielen. In besonderem Ausmaß erleiden die betroffenen Unternehmen Nachteile gegenüber ihren Mitbewerbern, da sie zur Offenlegung des Jahresabschlusses und des Lageberichts in dem für die Aufstellung maßgeblichem Umfang verpflichtet sind ( 340l HGB i.v.m. 325, 328 HGB). Die offen zu legende Informationstiefe ist deutlich höher als die gewöhnlicherweise offen zu legenden Informationen. Im Falle von Personenhandelsgesellschaften, bei denen mindestens eine natürliche Person Vollhafter ist, wird diese Offenlegungsverpflichtung durch die Erlaubnis begründet, weil die Befreiungsvorschrift des 264a Abs. 1 HGB keine Anwendung findet. - Gebühren und Umlagen der BaFin Neben den Gebühren für die Erteilung der Erlaubnis in Höhe von mindesten 5.000 EUR 3 sind die Kosten der BaFin, soweit sie nicht durch Gebühren oder durch besondere Erstattung gedeckt sind, von den Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten zu erstatten. Der jährlich zu tragende Mindestbeitrag für Kreditinstitute mit einer Bilanzsumme von weniger als 100 Mio. EUR beträgt nach unverbindlichen Angaben der BaFin 3.500 EUR. - Gewerbesteuerpflicht vermögensverwaltender Gesellschaften Nicht selten sind mehrere Personen für vermögensverwaltende Tätigkeiten, beispielsweise den Besitz und die Verwaltung von Mietshäusern, zu einer Personengesellschaft zusammengeschlossen. Die bloße Vermögensverwaltung stellt in den überwiegenden Fällen keine gewerbliche Tätigkeit dar und unterliegt damit auch nicht der Gewerbesteuer. Die Einordnung des Einlagengeschäfts als Kreditgeschäft birgt nun jedoch das Risiko einer Infizierung der Vermögensverwaltung durch das gewerbliche Kreditgeschäft. Die durch das Unternehmen erwirtschafteten Gewinne unterfielen somit in vollem Umfang der Gewerbesteuer. b) Bei Nichterteilung der Genehmigung Eine Nichterteilung der Genehmigung nach 32 Abs. 1 KWG zur Betreibung eines Kreditgeschäfts hätte zur Folge, dass das Unternehmen die Einlagen nicht annehmen dürfte. Dies erschwert die Finanzierung des Unternehmens, da als Ersatz für die Gesellschafterfinanzierung dritte Quellen erschlossen werden müssen. Dies kann in einigen Fällen unmöglich sein, beispielsweise wenn das Unternehmen noch sehr jung ist oder sich in einer Krise befindet. Weiterhin können durch die Aufnahme von Fremdkapital wesentlich höhere Kosten aufgrund des Risikozuschlags entstehen. 3 1.1.13.2.1.1 des Gebührenverzeichnisses der FinDAGKostV
- 6 - Notwendige Maßnahmen zur Vermeidung negativer Folgen für den Mittelstand Zur Beseitigung der beschriebenen Unsicherheiten bezüglich der Einordnung von Unternehmen mit Gesellschafterdarlehen bzw. Privat- oder Verrechnungskonten in den Bereich der Kreditinstitute regen wir an, auf die Auslegung des Publikumsbegriffs klarstellend und eingrenzend einzuwirken. Die Finanzierung durch Gesellschafter sollte explizit nicht in den Regelungsbereich des KWG fallen und daher aus dem Publikumsbegriff ausgeklammert werden. Nur so können drohende negative Folgen für die KMUs in Deutschland abgewendet werden. Wir sehen in der Beseitigung der Gefahren einen bestens geeigneten Weg, die im Koalitionsvertrag vorgesehenen Maßnahmen zur Existenzgründung und Wachstumsfinanzierung umzusetzen. Für Rückfragen stehen wir Ihnen gern zur Verfügung. Mit freundlichen Grüßen gez. RA/FAStR Prof. Dr. Axel Pestke (Hauptgeschäftsführer) gez. StB Dipl.-Kfm. René Bittner (Referent für Europarecht)