Vorlesung TK-Recht Wiederholung und Vertiefung TU Dresden Sommersemester 2016

Vorlesung Wiederholung und Vertiefung TU Dresden Sommersemester 2016 Ernst-Ferdinand Wilmsmann Vorsitzender der Beschlusskammer 3 der Bundesnetzagentur

Gliederung der Vorlesung Wiederholung der Grundzüge des TK-Regulierungsrechts Vertiefung einzelner Aspekte der Marktdefinition und Marktanalyse der Abhilfemaßnahmen Vertiefung anhand einzelner Entscheidungen Bitstrom-Regulierungsverfügung TAL-Regulierungsverfügung einschl. Vectoring TAL-Entgeltentscheidungen Entgeltentscheidung für den Layer 2-Bitstrom Ex-post-Entgeltkontrolle am Beispiel des sog. Bitstrom- Kontingentmodells Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Öffentliche Sicherheit Roaming Netzneutralität OTT-Regulierung Aktuelle Rechtssetzungsvorhaben (TK-Review TSM, DigiNetzG) 2

Die Entscheidung, ob und inwieweit eine Verpflichtung zur Zugangsgewährung aufzuerlegen ist, in das pflichtgemäße Ermessen der Beschlusskammer. Dabei sind insbesondere die in 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 bis 7 TKG aufgeführten Kriterien zu berücksichtigen sowie und ob die auferlegten Maßnahmen jeweils in einem angemessenen Verhältnis zu den Regulierungszielen nach 2 TKG stehen. die auferlegten Maßnahmen ein umfangreiches Zielbündel zu erfüllen und gleichzeitig gewisse Randbedingungen einzuhalten haben. Das relevante Zielbündel besteht regelmäßig aus vier Grundzielen. 3

Das erste Grundziel ist dasjenige der Wettbewerbsförderung. Von Interesse ist dabei insbesondere der Wettbewerb auf dem Endnutzermarkt ( 21 Abs. 1 S. 1 a.e. TKG). Gefördert werden sollen nachhaltig wettbewerbsorientierte Märkte der Telekommunikation und die damit verbundenen Infrastrukturinvestitionen und Innovationen ( 21 Abs. 1 S. 1 a.e.; 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 4; 21 Abs. 1 S. 2 i.v.m. 2 Abs. 2 Nr. 2 S. 1 und Abs. 3 Nr. 3 Alt. 2 und Nr. 4 TKG). Der Wettbewerb soll zudem chancengleich sein ( 21 Abs. 1 S. 2 i.v.m. 2 Abs. 2 Nr. 2 S. 1 und 3 und Abs. 3 Nr. 2 TKG). Bei der Wettbewerbsförderung sind sowohl die Belange in der Fläche ( 21 Abs. 1 S. 2 i.v.m. 2 Abs. 2 Nr. 2 S. 1 a.e. TKG) als auch die vielfältigen Bedingungen im Zusammenhang mit dem Wettbewerb, die in den verschiedenen geografischen Gebieten innerhalb der Bundesrepublik Deutschland herrschen ( 21 Abs. 1 S. 2 i.v.m. 2 Abs. 3 Nr. 5 Alt. 1 TKG), gebührend zu berücksichtigen. 4

Nach dem zweiten Grundziel sind die Nutzer-, insbesondere die Verbraucherinteressen auf dem Gebiet der Telekommunikation zu wahren ( 21 Abs. 1 S. 1 a.e.; 21 Abs. 1 S. 2 i.v.m. 2 Abs. 2 Nr. 1 S. 1 1. Hs. und Abs. 3 Nr. 3 Alt. 1 TKG). Anzustreben ist ein größtmöglicher Nutzen für die Nutzer in Bezug auf Auswahl, Preise und Qualität ( 21 Abs. 1 S. 2 i.v.m. 2 Abs. 2 Nr. 2 S. 2 TKG). Außerdem sind wiederum die vielfältigen Bedingungen im Zusammenhang mit den Verbrauchern, die in den verschiedenen geografischen Gebieten innerhalb der Bundesrepublik Deutschland herrschen, gebührend zu berücksichtigen ( 21 Abs. 1 S. 2 i.v.m. 2 Abs. 3 Nr. 5 Alt. 2 TKG). Drittens ist die Entwicklung des Binnenmarktes der Europäischen Union zu fördern ( 21 Abs. 1 S. 2 i.v.m. 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG). Nach dem vierten Grundziel ist der Ausbau von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation zu beschleunigen ( 21 Abs. 1 S. 2 i.v.m. 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG). 5

Bei der Erfüllung des genannten Zielbündels sind verschiedene Randbedingungen einzuhalten. Allgemein regelt 2 Abs. 3 TKG, dass die Bundesnetzagentur bei der Verfolgung der in Absatz 2 festgelegten Ziele objektive, transparente, nicht diskriminierende und verhältnismäßige Regulierungsgrundsätze anwendet. Diese Grundsätze werden in 2 Abs. 3 sowie in 21 Abs. 1 S. 2 TKG weiter präzisiert. Im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung sind insbesondere die technische und wirtschaftliche Tragfähigkeit der Nutzung oder Installation konkurrierender Einrichtungen angesichts des Tempos der Marktentwicklung ( 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TKG) sowie die Frage zu würdigen, ob bereits auferlegte Verpflichtungen nach dem 2. Teil des TKG oder freiwillige Angebote am Markt, die von einem großen Teil des Marktes angenommen werden, zur Sicherstellung der in 2 TKG genannten Regulierungsziele ausreichen ( 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TKG). 6

Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne sind einmal die Grundrechte zur Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und auf Schutz des Eigentums (Art. 14 Abs. 1 GG) im Blick zu behalten. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Möglichkeiten der Gewährung des Zugangs angesichts der verfügbaren Kapazität ( 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TKG) sowie mit Bezug auf die Anfangsinvestitionen des Eigentümers der Einrichtung unter Berücksichtigung etwaiger getätigter öffentlicher Investitionen und der Investitionsrisiken ( 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 3) sowie allgemein mit Blick auf Investitionsrisiken ( 21 Abs. 1 S. 1 a.e.; 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 4; 21 Abs. 1 S. 2 i.v.m. 2 Abs. 2 Nr. 2 S. 1 und Abs. 3 Nr. 3 Alt. 2 und Nr. 4 TKG). Ferner von Relevanz können die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit sein. So soll etwa die Vorhersehbarkeit der Regulierung dadurch gefördert werden, dass die Bundesnetzagentur über angemessene Zeiträume ein einheitliches Regulierungskonzept beibehält ( 21 Abs. 1 S. 2 i.v.m. 2 Abs. 3 Nr. 1 TKG). Schließlich können auch die Einwirkungen auf weitere Rechtgüter wie gewerbliche Schutzrechte, Rechte an geistigem Eigentum und die Bereitstellung europaweiter Dienste ( 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 und 6 TKG) sowie das Interesse an der Aufrechterhaltung der Netzintegrität und der Sicherheit des Netzbetriebs ( 21 Abs. 4 und 5 TKG) im Einzelfall von Belang sein. 7

Konzepte zur Sicherstellung eines gleichwertigen Zugangs entsprechend der Nichtdiskriminierungsempfehlung der EU-Kommission Mit ihrer Nichtdiskriminierungsempfehlung beschreibt die EU- Kommission verschiedene Konzepte, die die Gewährung eines gleichwertigen Zugangs absichern können. Als besonders weitreichende Möglichkeit sieht sie hierzu zunächst die Absicherung des Diskriminierungsverbots durch das Konzept der sogenannten Gleichwertigkeit des Inputs (Equivalence of Input = EoI) vor, (Nr. 7 f. Nichtdiskriminierungsempfehlung). Dieses Konzept bewirkt eine Gleichartigkeit des Zugangs, indem das marktmächtige Unternehmen verpflichtet wird, den Zugang seinen Wettbewerbern und sich selbst bzw. seinen verbundenen Unternehmen in gleicher Form anzubieten. Die Vorleistung samt der zugehörigen Dienste, Hilfsdienste und Informationen müssen internen wie externen Zugangsnachfragern unter Verwendung derselben Systeme und Prozesse sowie zu denselben Fristen mit gleicher Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit bereitgestellt werden, Nr. 6 lit. g Nichtdiskriminierungsempfehlung. Aufgrund der Zusatzkosten, die mit der Einführung eines solchen EoI-Konzeptes verbunden sind, wird es von der Kommission insbesondere für neuentwickelte NGA-Vorleistungen empfohlen, sofern es sich insgesamt als verhältnismäßig erwiesen hat, so auch der Gemeinsame Standpunkt des GEREK zu den erprobten Regulierungspraktiken im Breitbandzugangsmarkt, BoR (12) 128, BP 13a. 8

Sollte ein EoI-Konzept nicht in verhältnismäßiger Weise auferlegt werden können, empfiehlt die Kommission stattdessen nach Nr. 9 Nichtdiskriminierungsempfehlung die Auferlegung von Gleichbehandlungspflichten nach den Maßstäben einer Gleichwertigkeit des Outputs (Equivalence of Output = EoO). Nach diesem Gleichwertigkeitsmaßstab werden den externen Zugangsinteressenten Vorleistungen bereitgestellt, die in Bezug auf Funktionsumfang und Preis (mindestens) jenen vergleichbar sind, die der Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht seinen eigenen nachgeordneten Unternehmen intern wenn auch möglicherweise mit unterschiedlichen Systemen und Prozessen zur Verfügung stellt. 9

Die Umsetzung des jeweiligen Gleichwertigkeitsmaßstabes soll außerdem durch die Auferlegung von KPI überwacht (Nr. 19 ff. Nichtdiskriminierungsempfehlung) und durch die Vereinbarung von Dienstumfangsvereinbarungen und -garantien (SLA und Service Level Guarantees) sanktioniert werden (Nr. 27 ff. Nichtdiskriminierungsempfehlung). Die Auferlegung von KPI soll dabei insbesondere die Transparenz der Leistungsbereitstellung erhöhen und so ermöglichen, etwaige Ungleichbehandlungen zu identifizieren. Die Leistungsindikatoren sollen sich daher nach Auffassung der Kommission auf die wichtigsten Tätigkeiten im Bereitstellungszyklus beziehen und daher seine unterschiedlichen Phasen vollständig umfassen. Insofern empfiehlt die Kommission die Einbeziehung des Bestellprozesses, der Bereitstellung und der Dienstequalität einschließlich der Mängel und des Entstörprozesses sowie Migrationsprozesse, innerhalb derer Zugangsinteressenten zwischen verschiedenen Vorleistungen wechseln können, Daneben empfiehlt die Kommission schließlich, das marktmächtige Unternehmen zu verpflichten, die technische Replizierbarkeit seiner Endkundenangebote dergestalt abzusichern, dass interne und dritte Zugangsinteressenten unbeschadet der geltenden Vorschriften über die Vertraulichkeit von Geschäftsgeheimnissen mit entsprechend festgelegten Vorlaufzeiten Zugang zu denselben technischen und kommerziellen Informationen über die betreffenden regulierten Vorleistungen haben, Nr. 12 Nichtdiskriminierungsempfehlung. 10

Bestehen eines Ermessensspielraums bei der Auferlegung von Entgeltregulierungsmaßnahmen Sind die tatbestandlichen Merkmale erfüllt, stehen der Bundesnetzagentur Ermessensspielräume in vollem Umfang zu. Sie hat dabei sowohl über das Ob als auch das Wie der Entgeltregulierung zu entscheiden, vgl. noch zur alten Fassung des 30 TKG BT-Drs. 15/1674, S. 31 f. und BT-Drs. 15/1679, S. 14, sowie die Urteile des BVerwG vom 02.04.2008 in den Sachen 6 C 14.07 (Rz. 56 und 59), 6 C 15.07 (Rz. 63 und 66), 6 C16.07 (Rz. 53 und 56) und 6 C17.07 (Rz. 56 und 59), vom 29.10.2008 in der Sache 6 C 38.07 (Rz. 58f.) und vom 28.01.2009 in der Sache 6 C 39.07 (Rz. 38). Zwar lässt sich aufgrund des Wortlauts des 30 Abs. 1 TKG durchaus die Auffassung vertreten, dass der Gesetzgeber die Entgeltgenehmigung als Regelfall und eine nachträgliche Regelung als Ausnahmefall verstanden wissen wollte. Hierauf lassen jedenfalls die Ausgestaltung des S. 1 als offenbar gebundener Entscheidung und die Worte abweichend von Satz 1 in 30 Abs. 1 S. 2 TKG schließen. Ein vorgezeichnetes Regel-Ausnahme-Verhältnis stünde indes nicht in Übereinklang mit dem Gemeinschaftsrecht. Mit der Norm des 30 TKG wollte der Gesetzgeber Art. 13 Zugangs-RL umsetzen. Nach Abs. 1 S. 1 der letztgenannten Vorschrift kann die nationale Regulierungsbehörde einem Betreiber gemäß Art. 8 Zugangs-RL hinsichtlich bestimmter Arten von Zusammenschaltung und/oder Zugang Verpflichtungen betreffend die Kostenorientierung und Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise auferlegen, wenn eine Marktanalyse darauf hinweist, dass der betreffende Betreiber aufgrund eines Mangels an wirksamem Wettbewerb seine Preise zum Nachteil der Endnutzer auf einem übermäßig hohen Niveau halten oder Preisdiskrepanzen praktizieren könnte. 11

Der in Bezug genommene Art. 8 Zugangs-RL bestimmt in seinem Abs. 4, dass die auferlegten Verpflichtungen der Art des aufgetretenen Problems entsprechend und im Hinblick auf die Ziele des Art. 8 Rahmen-RL angemessen und gerechtfertigt sein müssen. Erwägungsgrund 20 Zugangs- RL merkt weiter an, dass der rechtliche Eingriff relativ zurückhaltend sein kann und es beispielsweise der Verpflichtung entsprechen kann, dass die Preise angemessen sein müssen. Er kann aber auch sehr viel weiter gehen und etwa die Auflage beinhalten, dass die Preise zur umfassenden Rechtfertigung ihrer Höhe kostenorientiert sein müssen. In Ansehung dieser gemeinschaftlichen Vorgaben und unter der Bedingung, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen der nationalen Vorschrift gegeben sind, lässt sich für keine der möglichen Entscheidungsvarianten ein genereller Normvorrang entdecken. Vielmehr ist das in Richtlinie und Gesetz angelegte Entscheidungsprogramm innerhalb des Regulierungsermessens zu bewältigen, vgl. die Urteile des BVerwG, a.a.o; ferner BR-Drs.129/11 S. 100. Damit liegt es im Ermessen der Bundesnetzagentur, ob und inwieweit sie der Betroffenen Regulierungsverpflichtungen bezüglich des auferlegten Bitstromzugangs auferlegt. Gemäß 40 VwVfG hat sie ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. 12

Gesetzlich normierte Entgeltkontrollsysteme Zur Vorbereitung ihrer Ermessensentscheidung hat die Beschlusskammer zunächst die verschiedenen gesetzlich normierten Entgeltkontrollsysteme in den Blick zu nehmen. Der nationale Gesetzgeber hat, was die vorliegen Fallkonstellation betrifft, im TKG die nachfolgend dargestellten und zueinander im Stufenverhältnis stehenden Entgeltkontrollsysteme geregelt. Im Fall des Kontrollsystems Genehmigung hat der Gesetzgeber zusätzliche Binnendifferenzierungen vorgenommen. 13

Gesetzlich normierte Entgeltkontrollsysteme Die schärfste Form der Entgeltkontrolle ist in 30 Abs. 1 S. 1 TKG normiert. Diese Vorschrift regelt die Unterwerfung von Zugangsentgelten unter eine Genehmigungspflicht nach Maßgabe des 31 TKG. Innerhalb des Genehmigungsrahmens selbst eröffnen sich der Bundesnetzagentur verschiedene und auch verschieden weit in die Kostendeckung des Betreibers eingreifende Vorgehensweisen. 14

31 Abs. 1 S. 1 TKG bestimmt, dass die Bundesnetzagentur Entgelte nach 30 Abs. 1 S. 1 entweder (Nr. 1) auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden KeL nach 32 oder (Nr. 2) auf der Grundlage der von ihr vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefasster Dienste nach Maßgabe des 33 TKG genehmigt. Erlegt die Bundesnetzagentur eine Genehmigungspflicht nach 31 Abs. 1 S. 1 TKG auf, so ist eine Genehmigung gemäß 35 Abs. 3 S. 1 TKG ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen der 28 und 31 Abs. 1 S. 2 TKG nach Maßgabe des 35 Abs. 2 TKG entsprechen und keine Versagungsgründe nach S. 2 oder 3 vorliegen. Nach S. 2 ist die Genehmigung zu versagen, soweit die Entgelte mit diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. 15

In Anlehnung an das allgemeine Wettbewerbsrecht schreibt 28 Abs. 1 S. 1 TKG vor, dass ein marktmächtiger Diensteanbieter oder Netzbetreiber seine Stellung bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten nicht missbräuchlich ausnutzen darf. In S. 2 sind dazu verschiedene und in Abs. 2 weiter ausdifferenzierte Regelbeispiele genannt, die sich auf Preishöhenmissbräuche sowie ungerechtfertigte Wettbewerbsbeeinträchtigungen und Vorteilseinräumungen beziehen. Ergänzend hierzu dürfen die Entgelte gemäß 31 Abs. 1 S. 2 TKG die Summe der KeL und der Aufwendungen nach 32 Abs. 2 TKG nicht überschreiten. Die KeL ergeben sich nach 32 Abs. 1 S. 1 TKG aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Durch den Effizienzmaßstab wird eine Als-Ob-Betrachtung vorgegeben, die den Wettbewerbspreis simuliert, BVerwG, Urteil 6 C 19.08 vom 24.06.2009, Rz. 18; Groebel, in: Berliner Kommentar zum TKG, 3.Auflage 2013, 31 Rz. 10f.; vgl auch BVerwG, Urteil 6 C 34.08 vom 25.11.2009, Rz. 19, ebenso der Gemeinsame Standpunkt des GEREK zu den erprobten Regulierungspraktiken im Breitbandzugangsmarkt, BoR (12) 128, BP 35, 39. 16

Daneben erlaubt 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 der Bundesnetzagentur, die Entgelte auf der Grundlage einer anderen Vorgehensweise zu genehmigen, sofern diese Vorgehensweise besser als die in Abs. 1 genannten Vorgehensweisen geeignet ist, die Regulierungsziele nach 2 zu erreichen. In diesem Fall ist eine Genehmigung gemäß 35 Abs. 3 S. 1 TKG analog ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen der 28 und 31 Abs. 1 S. 2 TKG nach Maßgabe des 35 Abs. 2 TKG entsprechen und keine Versagungsgründe nach S. 2 oder 3 vorliegen, insbesondere also die Entgelte mit diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. 17

Als eine solche andere Vorgehensweise kommen etwa eine Ermittlung der Entgelte nach einem Kostenmodell, nach einer Vergleichsmarktbetrachtungen entsprechend Kostenempfehlungen der EU-KOM und den darin empfohlenen Kostenmaßstäben (z.b. pure LRIC bei MTR) und auch die Vornahme einer sog. Retail- Minus-Regulierung in Betracht. Für den Sonderfall einer Resale-Regulierung regelt 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 TKG, dass die Bundesnetzagentur Entgelte für Zugangsleistungen zu bestimmten, von einem Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, angebotenen Diensten zu Großhandelsbedingungen, die Dritten den Weitervertrieb im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ermöglichen sollen, durch Gewährung eines Abschlags auf den Endnutzerpreis genehmigt, der es einem effizienten Anbieter von Telekommunikationsdiensten ermöglicht, eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu erzielen; das Entgelt entspricht dabei mindestens den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. Eventuell bereinigt um das Gebot, dass das Entgelt mindestens den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entsprechen muss, kann dieser Maßstab grundsätzlich bei allen Vorleistungsentgelten Anwendung finden. 18

Die Genehmigung von Vorleistungsentgelten auf der Grundlage anderer Vorgehensweisen ist ausdrücklich als Auffangvorschrift konzipiert worden, vgl. Begründung zum Gesetzesentwurf, BR-Drs. 129/11, S. 104. In den Anwendungsbereich der Norm fällt deshalb nicht nur die in der Gesetzesbegründung beispielhaft genannte Festlegung von Entgelten nach einem Gleitpfad, sondern auch ein Vorgehen etwa nach den Grundsätzen, welche die Kommission in ihrer Empfehlung vom 11.09.2013 über einheitliche Nichtdiskriminierungsverpflichtungen und Kostenrechnungsmethoden zur Förderung des Wettbewerbs und zur Verbesserung des Umfelds für Breitbandinvestitionen (2013/466/EU), veröffentlicht im Abl. EU 2013 Nr. L 251, S. 13, entwickelt hat. Die vorgenannte Empfehlung ist auf die Rahmen-RL, insbesondere auf Art. 19 Abs. 1 derselben gestützt. Gemäß 123a Abs. 3 S. 1 TKG trägt die Bundesnetzagentur bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben derartigen Empfehlungen weitestgehend Rechnung. 19

Daneben kann die Bundesnetzagentur schließlich eine Genehmigungspflicht nach 31 Abs. 2 S 1 Nr. 2 TKG auch insofern auferlegen, dass sich der Prüfmaßstab auf 28 TKG beschränkt. Aufgrund des allgemeinen Übermaßverbotes ist dabei aber keine bessere Eignung mit Blick auf die Regulierungsziele, sondern allenfalls eine gleiche Eignung zu fordern. Hierzu kommt auch eine historische Betrachtung der Norm, denn ausweislich der Gesetzesbegründung hatte der Gesetzgeber bei der anderen Vorgehensweise eine strengere als die Prüfung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Blick, ohne dass sich ergibt, dass er die allgemeinen Verhältnismäßigkeitsanforderungen hier insofern beschränken wollte, dass ein milderes Mittel nur dann auferlegt werden kann, wenn es zur Zielerreichung besser geeignet ist, als das strengere. 20

Abweichend von der Genehmigungspflicht nach 30 Abs. 1 S. 1 TKG kann die Bundesnetzagentur gemäß 30 Abs. 1 S. 2 TKG Entgelte auch einer nachträglichen Regulierung nach 38 oder nach 38 Abs. 2 bis 4 TKG unterwerfen, wenn dies ausreicht, um die Regulierungsziele nach 2 TKG zu erreichen. Unterliegen Entgelte einer nachträglichen Regulierung nach 38 TKG, sind sie der Bundesnetzagentur gemäß 38 Abs. 1 TKG zwei Monate vor dem geplanten Inkrafttreten vorzulegen. Wäre die geplante Entgeltmaßnahme offenkundig nicht mit 28 TKG vereinbar, untersagt die Bundesnetzagentur innerhalb von zwei Wochen nach Anzeigenzugang die Einführung des Entgelts bis zum Abschluss ihrer Prüfung. Unabhängig davon gilt gemäß 38 Abs. 2 und 4 TKG, dass, wenn der Bundesnetzagentur Tatsachen bekannt werden, die die Annahme rechtfertigen, dass Entgelte für Zugangsleistungen von marktmächtigen Unternehmen nicht den Maßstäben des 28 TKG genügen, die Bundesnetzagentur unverzüglich eine Überprüfung der Entgelte einleitet. 21

Werden die Entgelte schließlich gemäß 30 Abs. 1 S. 2 TKG dem (dritten) Kontrollsystem nach 38 Abs. 2 bis 4 TKG unterworfen, entfällt eine Vorabprüfung der Entgelte. Die Bundesnetzagentur wird vielmehr nur tätig, wenn ihr Tatsachen bekannt werden, die die Annahme rechtfertigen, dass Entgelte für Zugangsleistungen von marktmächtigen Unternehmen nicht den Maßstäben des 28 TKG genügen. Sofern die Bundesnetzagentur feststellt, dass Entgelte nicht den Maßstäben des 28 genügen, stehen ihr nach 38 Abs. 4 TKG ex-nunc wirkende Untersagungs- und Anordnungsbefugnisse zu. Die telekommunikationsrechtliche Entgeltkontrolle besteht letzten Endes in einer Missbrauchsaufsicht nach 28 TKG, die über das Kontrollsystem des 30 Abs. 1 TKG je nach Fall eingebettet wird in die verfahrensrechtlichen und ggf. auch materiellrechtlichen Bestimmungen des 31 TKG, des 38 Abs. 1 bis 4 TKG oder des 38 Abs. 2 bis 4 TKG. Für die Ermessensausübung der Beschlusskammer bedeutet dies, dass sie zunächst eine Entscheidung darüber treffen kann, ob sie überhaupt eine Missbrauchsaufsicht nach 28 TKG vornimmt. In einem weiteren Schritt ist dann über eine etwaige materielle Ergänzung der Entgeltmaßstäbe sowie über die formelle Ausgestaltung der Gesamtkontrolle zu entscheiden und das Verfahren aufzuerlegen, das den festgelegten Entgeltmaßstab auf geeignete, erforderliche und angemessene Weise zu erreichen vermag. 22

Entgeltgenehmigungspflicht Strenger Maßstab der KeL Andere Vorgehensweise entspr. Kostenmaßstäben in KOM-Empfehlungen Vergleichsmarktbetrachtung Analyt. Kostenmodelle Retail-minus Ex-post Maßstab Nachträgl. Entgeltkontrolle Ex-post-Kontrolle mit Anzeigeverpflichtung Ex-post-Kontrolle ohne Anzeigeverpflichtung 23

Prüfung der TAL-Regulierungsverfügung durch die EU-KOM 24

Am 10.05.2016 teilte die EU-Kommission innerhalb der ihr in der Phase I zustehenden einmonatigen Stellungnahmefrist mit, dass sie ernsthafte Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit der vorgeschlagenen TAL- Regulierungsverfügung mit dem Recht der Europäischen Union habe bzw. die vorgeschlagenen Abhilfemaßnahmen mögliche Hemmnisse für den Binnenmarkt darstellten und eröffnete daraufhin ein Verfahren der vertieften Prüfung ( Phase II ) Der Entwurf der TAL-Regulierungsverfügung umfasst die Regelungen zum Einsatz von Vectoring im Nahbereich, die im Wesentlichen einziger Gegenstand der ernsten Bedenken sind. 25

Inhalt der ernsten Bedenken der KOM 1. Die Effekte eines Vectoring-Einsatzes im Nahbereich auf den Glasfaser- Ausbau seien nicht umfassend ermittelt worden. 2. Es sei noch nicht die richtige Balance zwischen den positiven (Netto)Effekten für den Breitbandausbau bzw. die Breitbandversorgung auf der einen Seite und den möglichen Wettbewerbseinschränkungen auf der anderen Seite gefunden worden. 3. Die Möglichkeiten der Wettbewerber für einen eigenen Vectoring-Ausbau in den Nahbereichen reichten noch nicht aus (Verbesserungen bei der Platzhirschregelung ). 4. Die Zugangskonditionen zum ersatzweisen KVz-VULA-Zugangsprodukt erschienen unzureichend. Zugang zu VULA am KVz für mehr als ein Unternehmen Zugang zur unbeschalteten Glasfaser gleichrangig neben dem Zugang zu Kabelleerrohren 5. Die technischen und ökonomischen Bedingungen des ersatzweise anzubietenden Layer 2-Zugangsproduktes. Wichtig: Die Kommission hat in ihrer Stellungnahme zudem die Zuordnung des Layer 2-Zugangsproduktes zum Markt 3b (Bitstrom) als widersprüchlich kritisiert und die BNetzA ersucht, ihre Definitionen der Märkte 3a und 3b zu überprüfen. Die Kommission hatte gegen beide Festlegungsentwürfe der BNetzA allerdings kein Veto eingelegt. Insofern beziehen sich die ernsthaften Bedenken auch nicht auf diesen Punkt. 26

Rechtsgrundlagen zum Verfahren Unionsrechtliche Grundlage der Verfahrensregelungen zur Konsolidierung einer Regulierungsverfügung ist Art. 7a der Rahmenrichtlinie. Anders als beim Verfahren zur Konsolidierung einer Maßnahme im Zusammenhang mit einer Märktedefinition sowie der Feststellung beträchtlicher Marktmacht nach Art. 7 Abs. 4 und Abs. 5a der Rahmenrichtlinie hat die EU-Kommission in dem Verfahren nach Art. 7a kein Vetorecht gegen eine Regulierungsverfügung. Art. 7a der Rahmenrichtlinie ist im deutschen Recht durch 13 Abs. 4 TKG umgesetzt worden. Nach diesen Verfahrensregelungen gilt Folgendes: 27

Verfahren (1) (1) 13 Abs. 4 Nr. 1 TKG: Umsetzungsstopp für einen Zeitraum von 3 Monaten. Dieser Zeitraum endete vorliegend am 10.08.2016. Innerhalb dieser Dreimonatsfrist arbeitet die BNetzA eng mit der Kommission und BEREC zusammen, um die am besten geeignete und wirksamste Maßnahme im Hinblick auf die Regulierungsziele zu ermitteln ( Trilog-Prozess ), 13 Abs. 4 Nr. 2 TKG. (2) 13 Abs. 4 Nr. 3 TKG: Nach Beginn des dreimonatigen Moratoriums hat zunächst BEREC (max.) 6 Wochen Zeit für die Prüfung, ob die ernsten Bedenken der EU-Kommission geteilt werden, und für die Abgabe einer Stellungnahme. Dieser Prüfungszeitraum endet am 21.06.2016. Der eigentliche Trilog-Prozeß findet daher erst nach Abgabe einer BEREC-Stellungnahme statt, vorliegend wäre dies also der Zeitraum zwischen dem 22.6.2016 und dem Ende der Dreimonatsfrist am 10.08.2016. Als Ergebnis des Trilog-Prozesses könnte die BNetzA dann den Entwurf der Regulierungsverfügung abändern und den geänderten Entwurf somit zum Gegenstand der weiteren Prüfung durch die EU-Kommission machen. 28

Verfahren (2) (3) 13 Abs. 4 Nr. 4 TKG: Nach dem Ablauf der Dreimonatsfrist muss die BNetzA der Kommission die Gelegenheit einräumen, innerhalb eines weiteren Monats entweder eine Einzelempfehlung gegenüber dem BNetzA abzugeben die Kommission muss das aber nicht tun, sondern kann die Frist auch ohne eine solche Einzelempfehlung verstreichen lassen oder aber ihrerseits die geäußerten ernsthaften Bedenken zurückziehen. Dieser Zeitraum endet am 12.09.2016. a) Falls die EU-Kommission innerhalb dieses Zeitraum keine Empfehlung ausspricht oder ihre ursprünglichen Vorbehalte zurückzieht, kann die BNetzA die Regulierungsverfügung unverändert oder entsprechend dem Ergebnis des Trilog-Prozesses erlassen und die Umsetzung der EU-Kommission und dem BEREC mitteilen; 13 Abs. 4 Nr. 6 TKG. b) Für den Fall, dass die Kommission eine Einzelempfehlung ausspricht hat die BNetzA max. einen weiteren 1 Monat Zeit, um der EU-Kommission und BEREC mitzuteilen, mit welchem Inhalt die Regulierungsverfügung erlassen wurde (keine Veto der Kommission, s.o.). Im Falle des Abweichens von der Empfehlung der EU- Kommission begründet die BNetzA die Abweichung. Diese Frist endet somit spätestens am 12.10.2016; 13 Abs. 4 Nr. 5 TKG. 29

Verfahren (3) Wichtig: Die BNetzA kann den notifizierten Entscheidungsentwurf in jeder Phase des Verfahrens zurückziehen und das Phase II-Verfahren dadurch abbrechen. Die Kommission kann jedoch ihre ernsten Bedenken frühestens nach dem Ablauf der Dreimonatsfrist am 10.8.2016 zurückziehen. Aufgrund der internen Abläufe zur Vorbereitung und für das Treffen einer Entscheidung über die Rücknahme der geäußerten Bedenken wird sie dafür sicherlich eine gewisse Zeit benötigen. 30

Zeitstrahl der Optionen im Überblick 21.06. 10.08. 12.09. 12.10. Phase 2a_ BEREC Phase 2b_ Trilog Reaktions-zeitraum KOM Reaktions-zeitraum BNetzA Ende des akt. Phase II- Verfahrens bei Option 2 1 Monat zweite Konsolidierung Mögl. Verfahrensende bei Option 2: Ende Juli/ Anfang August Mögliches Verfahrensende bei Option 3: KOM zieht zurück Mögliches Verfahrensende bei Option 3, wenn KOM ihre Zweifel nicht aufrecht erhält oder wir abändern Mögliches Verfahrensend e bei Option 1 Angebot Telekom abwarten 31

TAL-Entgelte 32

Die Bundesnetzagentur hat am 29.6.2016 neue Entgelte ab dem 1.7.2016 für die Teilnehmeranschlussleitung (TAL), die sog. letzte Meile, veröffentlicht. Danach muss die Telekom Deutschland GmbH ihren Wettbewerbern die TAL in den beiden häufigsten Varianten (CuDA 2Dr und CuDA 2Dr hochbitratig), auf die 97 % der vermieteten TAL entfallen, ab dem 01.07.2016 für monatlich 10,02 überlassen. Bisher durfte die Telekom Deutschland GmbH ihren Wettbewerbern 10,19 im Monat für die Anmietung der letzten Meile berechnen. Für den Zugang zur TAL an einem Kabelverzweiger - das sind die grauen Kästen am Straßenrand - darf die Telekom Deutschland GmbH f künftig 6,77 statt bisher 6,79 verlangen. Damit sinkt der Preis für die lange HVt-TAL um knapp 1,7 Prozent und für die kurze KVz-TAL um ca. 0,3 Prozent. Die Entgelte sollen wie zuletzt eine Laufzeit von drei Jahren haben, mithin bis zum 30.06.2019. 33

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Was sind die wesentlichen Gründe für die vorgeschlagenen TAL-Entgelte? Die Beschlusskammer hat die TAL-Entgelte nach einer umfangreichen Abwägung im Rahmen des ihr von den Verwaltungsgerichten zuerkannten Beurteilungsspielraumes zwar erneut weitgehend auf der Grundlage von Wiederbeschaffungswerten kalkuliert. Gegenüber der Kalkulation der letzten Entgeltgenehmigung vom 26.06.2013 (BK 3c-13-002) ergaben sich Reduzierungen der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung infolge der Umsetzung der Nichtdiskriminierungs- und Kostenrechnungsempfehlung, die im Ergebnis im Gegensatz zu dem bisherigen durchgängigen Ansatz zu Wiederbeschaffungswerten - zu einer Nichtberücksichtigung vollständig abgeschriebener Kabelkanalanlagen und schächte geführt hat, durch eine Verringerung des kalkulatorischen Zinssatzes sowie ferner durch einen Rückgang der Kupferpreise. Dem stehen steigernde Effekte aufgrund einer Erhöhung der Tiefbaupreise und eines weiteren Rückgangs des Beschaltungsgrades, d.h. der Anzahl beschalteter Kupferdoppeladern, gegenüber. Dabei wurden die Tiefbaupreise erstmals seit 2007 anhand von nachgewiesenen aktuellen Angaben der Antragstellerin in das etablierte WIK-Modell zur Berechnung der Investitionswerte eingestellt und nicht mehr anhand einer Indizierung aus Werten des Vorverfahrens abgeleitet. Die danach zu verzeichnende Zunahme der Tiefbaupreise geht über die betreffenden Indizes des Statistischen Bundesamtes hinaus. Im Ergebnis werden die Kostensteigerungen dennoch durch die Senkungen überkompensiert. Die senkenden Effekte fallen bei der KVz-TAL etwas geringer aus, wodurch die prozentuale Spreizung zwischen HVt-TAL und KVz-TAL leicht von bisher 33,4 % auf 32,4 % zurückgeht. Dies ist vor allem damit zu erklären, dass die modifizierte Bewertung der Kabelkanalanlagen und schächte auf Grundlage der Nichtdiskriminierungsund Kostenrechnungsempfehlung sich im Verzweigerkabelbereich weniger auswirkt, weil der Anteil dieser Anlagen dort kleiner ist. Im Übrigen entspricht die etwas weitergehende Reduzierung der HVt-TAL auch der geringeren Wertigkeit des Produktes, da sie im Gegensatz zur KVz-TAL zukünftig keine geeignete Vorleistung zur Realisierung von VDSL- Leistungen mehr darstellen wird. 35

Wie wurden die Entgelte ermittelt? Grundlage für die Ermittlung der Entgelte ist das Telekommunikationsgesetz (TKG) und die aktuell noch geltende TAL-Regulierungsverfügung vom 23.02.2011. Danach unterliegen die TAL-Entgelte und die Entgelte für den Zugang zur Anschlussinfrastruktur der Vorab-Genehmigung nach dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. Gemäß 32 Abs. 1 TKG ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Aufwendungen, die nicht in den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung enthalten sind, werden zusätzlich nur berücksichtigt, soweit und solange hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder das die Genehmigung beantragende Unternehmen eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachweist (sog. neutrale Aufwendungen). Die den Entgelten zugrunde liegenden Investitionskosten sind weitgehend wie bisher auf der Basis von Brutto-Wiederbeschaffungswerten ermittelt worden, die jedoch für wiederverwendbare bauliche Anlagen um die auf diese erfolgten Abschreibungen vermindert wurden. Dies bedeutet, dass vollständig abgeschriebene wiederverwendbare bauliche Anlagen nicht mehr in die Ermittlung des Investitionswertes eingeflossen sind. 36

Wie wurden die Entgelte ermittelt? Entsprechend der Nichtdiskriminierungs- und Kostenrechnungsempfehlung und in Abweichung von den bisherigen TAL-Entgeltentscheidungen hat die Beschlusskammer bei der Ermittlung des Investitionswertes (regulatorische Kapitalbasis i. S. v. Ziffer 6 lit. q) der Empfehlung) die bereits vorgenommenen Abschreibungen auf nicht replizierbare, für NGA wiederverwendbare bauliche Infrastrukturen berücksichtigt. In Bezug auf diese Anlagen wird also nunmehr davon ausgegangen, dass keine Duplizierung durch Wettbewerber erfolgt und deshalb ein diesbezüglicher Investitionsanreiz durch umfassende Bruttowiederbeschaffungswerte nicht erforderlich ist. Diese Ermittlungsmethode entspricht den Kriterien der Nichtdiskriminierungs- und Kostenrechnungsempfehlung, die in deren Ziffern 30 bis 37 festgelegt sind. Anhand dieser Kostenermittlungsmethode lassen sich die Regulierungsziele des TKG, nämlich die Wahrung des Anbieterinteresses der Telekom und der Nutzerinteressen der Endkunden, die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie insbesondere die Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation durch das Setzen von Investitionsanreizen, am besten erreichen. Damit wird auch dem erheblichen Gewicht, welches sowohl die Bundesregierung als auch die EU-Kommission dem weiteren Auf- und Ausbau moderner Hochgeschwindigkeitsnetze zumessen, Rechnung getragen. Zu niedrige Preise würden bereits getätigte Investitionen entwerten sowie neue beeinträchtigen und damit den Regulierungszielen zuwider laufen. 37

Wie wurden die Entgelte ermittelt? Der Interpretation der Nichtdiskriminierungs- und Kostenrechnungsempfehlung durch mehrere Wettbewerber und deren Verbände, wonach auch der komplette Kabelabschnitt vom Kabelverzweiger bis zum Endkunden als nicht replizierbar und wiederverwendbar anzusehen sei und deshalb eine stärkere Absenkung des TAL- Preises erfolgen müsse, ist die Beschlusskammer nicht gefolgt. Die damit verbundene massive Senkung des TAL-Preises hätte im Übrigen in Widerspruch gestanden zu der in der Empfehlung betonten Stabilität des TAL-Preises. Die Ermittlung der maßgeblichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die Anmietung der TAL und den Zugang zur Anschlussinfrastruktur erfolgte anhand des bereits in den vorangegangenen Verfahren verwendeten Kostenmodells für das Anschlussnetz des Wissenschaftlichen Instituts für Infrastruktur und Kommunikationsdienste (WIK) sowie der von der Telekom eingereichten Kostenunterlagen. Über die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hinausgehende Aufwendungen für das Vivento-Defizit und Abfindungszahlungen werden bei den TAL-Entgelten nicht berücksichtigt. Nach der Entscheidungspraxis wird die Anerkennung neutraler Aufwendungen versagt, soweit wie dies bei der TAL der Fall ist - die realen Aufwendungen (Ist-Kosten) niedriger sind als die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. Daran ist auch in Ansehung der im Rahmen der TKG-Novelle 2012 neugefassten Vorschrift zur Berücksichtigung neutralen Aufwands festzuhalten. 38

Wie sehen die TAL-Entgelte im europäischen Vergleich aus? Nachstehende Grafiken zeigen den deutschen TAL-Preis im europäischen Vergleich bzw. im Vergleich mit den großen EU-Flächenstaaten Großbritannien, Spanien, Italien und Frankreich. Danach liegt das Entgelt für die Anmietung der TAL nur noch in Finnland, Liechtenstein und Schweden - und zudem über 10. Im europaweiten Durchschnitt kostet die TAL aktuell 8,06. Die KOM-Empfehlung vom 11.09.2013 (2013/466/EU, Nichtdiskriminierungs- und Kostenrechnungsempfehlung sieht für die TAL einen Entgeltrahmen zwischen 8 und 10 basierend auf dem Kostenniveau von 2012 vor. Die jetzt für einen Zeitraum von drei Jahren ab dem 1. Juli 2016 vorgeschlagenen 10,02 liegen unter Berücksichtigung der Inflation in diesem Preisrahmen. 39

Nach den Erkenntnissen der Bundesnetzagentur sind konkrete Angaben zu kostenbestimmenden Parametern ausländischer Telekommunikationsunternehmen, die eine Bewertung der Vergleichbarkeit im Rahmen eines internationalen Tarifvergleichs ermöglichen würden, für die TAL nur schwer ermittelbar. Zwischen verschiedenen Ländern können darüber hinaus erhebliche Differenzen der Kosten für die Überlassung einer TAL bestehen, beispielsweise durch Unterschiede in der durchschnittlichen TAL-Länge, der Netztopologie, der Netzstruktur oder etwa der Tiefbaukosten infolge der unterschiedlichen Bodenbeschaffenheit in den einzelnen Ländern. Hinsichtlich der TAL-Tarife stellt ein internationaler Tarifvergleich daher keine geeignete Methode dar. Während es sich also bei den Vergleichstarifen in anderen Ländern um Beträge handelt, deren durchgängige Vergleichbarkeit zu dem TAL-Entgelt der Antragstellerin zumindest zweifelhaft ist, basiert das WIK-Modell auf einer detaillierten Beurteilung einer Vielzahl von kostenbestimmenden Faktoren, die die Bedingungen für die Produktion der TAL in der Bundesrepublik Deutschland hinreichend einbeziehen. 40

Ermittlung der L2-Bitstrom Entgelte

Wesentliche Entgeltpositionen Monatliche Überlassungsentgelte für den L2-BSA-Anschluss in den Ausführungen ADSL, VDSL 16/25/50 Mbit/s und VDSL 100 Mbit/s inklusive Traffic, Entgelte für das sogenannte Kontingentmodell, das unter bestimmten Voraussetzungen eine Rabattierung der monatlichen Preise für die Überlassung des L2-BSA-Anschlusses beinhaltet, Einmalentgelte für die Bereitstellung bzw. die Kündigung eines L2-BSA-Anschlusses, jährliche Überlassungsentgelte für den netzseitigen Übergabeanschluss am BNG 42

Genehmigungsmaßstab Nach der geltenden Bitstrom-Regulierungsverfügung BK 3h-14-114 vom 28.10.2015 (der Notifizierungsentwurf wurde von der EU-Kommission unter dem Aktenzeichen DE/2015/1781 geprüft) unterliegen die L2-BSA-Entgelte der Ex-ante-Genehmigungspflicht. Inhaltlich richtet sich Kontrolle der L2-BSA- Entgelte nach den für die Missbrauchskontrolle geltenden Kriterien. Hieraus ergibt sich folgende Prüfreihenfolge : 1. Prüfung, ob die beantragten Entgelte missbräuchlich überhöht sind ( Ausbeutungsmissbrauch ) oder ob sie missbräuchlich zu niedrig sind ( Dumping ). Ausgangspunkt hierfür ist die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, (KeL). Die KeL bilden anschließend das Referenzpreisniveau für die Prüfung und Feststellung, ob die beantragten Entgelte missbräuchlich überhöht oder zu niedrig sind. Ist dies der Fall, werden sie gekürzt oder erforderlichenfalls auf das Niveau der Dumpingschwelle (KeL + Verzinsung ohne Gemeinkosten) angehoben 2. Durchführung von Kosten-Kosten- und Preis-Kosten-Scherentests unter Berücksichtigung der gemäß Ziffer 1. ermittelten Entgelte 3. Prüfung von Preisdiskriminierungen 43

Wesentliche Prüfergebnisse Soweit die beantragten Entgelte missbräuchlich überhöht sind, sollen sie reduziert werden. Auf der Grundlage der so ermittelten und ggf. gegenüber dem Antrag der Telekom reduzierten L2-BSA-Entgelte sind keine Preis-Kosten- bzw. Kosten-Kosten-Scheren identifiziert worden. Damit wird es Wettbewerbern auf der Basis der von der Beschlusskammer ermittelten und zur Genehmigung vorgesehenen Entgelte möglich sein, adäquate Endkundenprodukte der Telekom also gebündelte Leistungen aus Telefonie und Internet per VDSL bzw. ADSL nachzubilden und konkurrenzfähig anzubieten (Folie 9 und 10). 44

Monatliche Überlassungsentgelte (1) Kalkulationsbestandteile Die Gesamtkosten eines Layer-2-BSA-Anschlusses setzen sich zusammen aus Einzelkosten für den MSAN, die Anschlussleitung zwischen Endkunde und Outdoor-MSAN am KVz bzw. zwischen Endkunde und Indoor-MSAN am HVt, das Multifunktionsgehäuse und die Glasfaseranbindung zwischen KVz und HVt (jeweils nur bei Outdoor-MSAN), den BNG und den Datentransport zwischen HVt und BNG 45

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Monatliche Überlassungsentgelte (2) Konkrete Ermittlung der Kosten Die Kostenbestimmung der KeL, die das Ausgangsniveau für die Prüfung des Preishöhenmissbrauchs bilden, erfolgte auf Grundlage der Kalkulation mit dem WIK-Kosten-Modell (MSAN, BNG, Transport zwischen HVt und BNG), in das die Ergebnisse einer Marktabfrage eingeflossen sind. Dem Kostenmodell wurde die gesamte Nachfrage in den Netzen der Telekom zugrunde gelegt, es wurde also unterstellt, dass die Migration auf die BNG abgeschlossen ist. und für einzelne Kalkulationsteile auf der Basis bereits genehmigter Tarife aus anderen Entgeltverfahren (Entgelte für die KVz- bzw. HVt-TAL, das MFG, die Glasfaseranbindung KVz HVt) 48

Anschließend musste ein Erheblichkeitszuschlag festgelegt werden KeL + 15 % < nicht missbräuchlich 49

Eine erhebliche Überschreitung der ermittelten Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und folglich ein Überschreiten der Missbrauchsschwelle des 28 Abs. 1 Nr. 1 TKG ist bei den L2- Bitstromentgelten anzunehmen, wenn die Kosten um mehr als 15% überschritten werden. Die Bemessung des Erheblichkeitszuschlags erfolgt entsprechend den Umständen des konkreten Falles. Dabei kann, wenn der sachliche Markt von einer Monopolsituation geprägt ist, unter Umständen ein Missbrauch schon bei einem geringeren Zuschlag anzunehmen sein als unter normalen Marktgegebenheiten, vgl. BGH, Beschluss KVR 51/11 vom 15.05.2012, Rz. 27 (juris); siehe auch BGH, Beschluss KVR 17/04 vom 28.06.2005, Rz. 33 (juris), und BGH, Beschluss KZR 5/10 vom 07.12.2010, Rz. 32 (juris). Das OLG Düsseldorf hat für monopolistisch strukturierte Märkte einen Erheblichkeitszuschlag von mindestens 5 bzw. 10% anerkannt, OLG Düsseldorf, Beschluss VI-Kart 18/03 vom 17.03.2004, Rz. 45 (juris), bzgl. 5% und OLG Düsseldorf, Beschluss VI-Kart 4/03 vom 11.02.2004, Rz. 60 (juris) bzgl. 10%. Das OLG Frankfurt hat unter Hinweis auf eine mangels Wechselbereitschaft noch schwach entwickelte wettbewerbliche Situation im Markt der Belieferung von Endverbrauchern mit Erdgas durch ehemalige Monopolunternehmen ebenfalls einen Erheblichkeitszuschlag von 5% als angemessen erachtet, OLG Frankfurt, Urteil 11 U 12/07 (Kart) vom 26.01.2010, Rz. 46 (juris). In einem gleichfalls von monopolistischen Strukturen geprägten Markt hat das OLG Stuttgart dem betroffenen Unternehmen einen Erheblichkeitszuschlag von 7,5% zugebilligt, OLG Stuttgart, Beschluss 201 Kart 1/12 vom 05.09.2013, Rz. 219 (juris). Auf anderen Märkten ohne wirksamen Wettbewerb, aber mit gegenüber (ehemaligen) Monopolmärkten stärkeren wettbewerblichen Tendenzen, haben das OLG Frankfurt und das Kammergericht dagegen auch schon Aufschläge von 20% bzw. 25% veranschlagt, OLG Frankfurt, Urteil 11 U 37/09 (Kart) vom 21.12.2010, Rz. 38 (juris), und Kammergericht, WuW/E OLG 2053, 2065/66, letzteres referiert von OLG Stuttgart, Beschluss 201 Kart 2/11 vom 25.08.2011, Rz. 33 (juris). Die Bundesnetzagentur selbst setzte bei den im Mai 2006 und Dezember 2008 getroffenen Anordnungen nicht-reziproker Entgelte für Terminierungsleistungen alternativer Teilnehmernetzbetreiber einen Erheblichkeitszuschlag in Höhe von 6% bzw. 10% an, vgl. etwa Beschluss BK 4b-06/042 vom 31.05.2006 und Beschluss BK 3c-08/145 vom 05.12.2008; letzterer bestätigt von VG Köln, Urteil 21 K 8224/08 vom 13.03.2013, Rz. 34 ff. (juris); siehe zudem im Bereich der Teilnehmerdaten auch Beschluss BK 3c-05/036 vom 17.08.2005 und Beschluss BK 2a-10/023 vom 29.09.2010 (jeweils 10% Erheblichkeitszuschlag). 50

Monatliche Überlassungsentgelte (3) Entgeltposition Antragswert vorgesehene Genehmigung L2 BSA ADSL 15,17 15,17 L2 BSA VDSL 16/25/50 MBit/s (Standardtarif) 19,20 18,56 L2 BSA VDSL 100 Mbit/s (Standardtarif) 21,80 19,10 51

Roaming 52

Unter dem Begriff Roaming versteht man die Nutzung einer SIM-Karte des eigenen Mobilfunknetzbetreibers (Betreiber des Heimatnetzes) in einem anderen Mobilfubknetz (besuchtes Netz). Beim besuchten Netz kann es sich entweder um ein ausländisches (internationales Roaming) als auch um ein nationales (nationales Roaming) handeln. Im Falle des internationalen Roaming werden Teile der Telekommunikationsdienstleistung von einem ausländischen Netzbetreiber erbracht. Die vom ausländischen Anbieter erbrachte Dienstleitung wird dem Kunden von seinem Heimatanbieter in Rechnung gestellt. 53

Roaming EU-Roaming-Verordnung Besondere Regelungen gelten in den Mitgliedsstaaten der Europäischen Union (EU). Auf Basis der "Roaming- Verordnung", die seit 2007 in Kraft ist und zuletzt im November 2015 erweitert wurde, können Kunden, die im EU- Ausland über das Mobiltelefon telefonieren, SMS versenden oder mobil das Internet nutzen, beim jeweiligen Anbieter in Deutschland von den regulierten Tarifen für Gespräche, SMS und Daten profitieren. Bislang galten besondere Kostenobergrenzen für Gespräche, SMS und die mobile Internetnutzung. Die Verordnung gilt in den Mitgliedsländern der EU sowie in weiteren Ländern, die sich der EU-Roaming- Verordnung angeschlossen haben. Die Europäische Kommission, der Ministerrat und das Europäische Parlament haben im November 2015 die weitgehende Abschaffung der Roaming-Gebühren für die Nutzung von Mobiltelefonen im EU-Ausland für Anrufe, SMS und Internetzugang zum 15. Juni 2017 beschlossen. 54

Roaming Neue Regelungen ab dem 30. April 2016 Ab dem 30. April 2016 werden die Roaming-Gebühren letztmalig vor ihrer Abschaffung erneut gesenkt. In der Zeit bis zum 15.06.2017 wurden maximale Aufschläge auf den Heimattarif festgelegt. Diese Roamingaufschläge dürfen 5 Cent je Minute für abgehende Anrufe, 1,14 Cent je Minute für ankommende Anrufe, 2 Cent je SMS und 5 Cent je Megabyte Datenvolumen bei mobiler Internetnutzung nicht überschreiten (jeweils zzgl. MwSt.). Des Weiteren darf die Summe aus Inlandspreis und Aufschlag die folgenden Höchstbeträge nicht überschreiten: 19 Cent pro Minute für abgehende Anrufe; 5 Cent für eingehende Anrufe; 6 Cent für SMS und 20 Cent je Megabyte Datenvolumen (jeweils zzgl. MwSt.). Wie im Inland ist der Empfang von SMS im EU-Ausland kostenfrei. Bei abgehenden Telefonaten dürfen die ersten 30 Sekunden pauschal berechnet werden. Nach Ablauf der ersten 30 Sekunden muss eine sekundengenaue Taktung erfolgen. Ankommende Gespräche müssen stets sekundengenau abgerechnet werden. Den Kunden ist weiterhin die Möglichkeit gegeben, mit ihrem Anbieter abweichende, sogenannte alternative Roamingtarife zu vereinbaren. Abhängig vom individuellen Nutzungsverhalten können diese auch günstiger als der regulierte Roamingtarif ausfallen. Im Hinblick auf diese alternativen Roamingtarife müssen die Roaminganbieter die Kunden über etwaige Abweichungen zum regulierten Roamingtarif informieren. Wenn der Kunde selbst keinen entsprechenden Roamingtarif gewählt hat, gelten grundsätzlich die regulierten Roamingtarife der EU-Roaming- Verordnung für diesen. 55

Roaming Kostenlimit bei Datenroaming Für Roaming-Datenverbindungen innerhalb der europäischen Union müssen die Mobilfunkanbieter ihren Kunden bereits seit Juli 2010 die Möglichkeit anbieten, Roaming-Datenverbindungen ab einem bestimmten monatlichen Höchstbetrag unterbrechen zu lassen, um allzu hohe Rechnungen zu vermeiden. Dabei sind verschiedene Obergrenzen möglich. Eine Obergrenze muss mit 50 Euro (zzgl. Mehrwertsteuer) angeboten werden und gilt automatisch für alle Kunden, die sich nicht für eine andere oder generell gegen eine Obergrenze entschieden haben. Weiterhin schreibt die Roaming-Verordnung vor, dass die Einrichtung, Änderung oder Löschung einer Obergrenze für die mobile Datennutzung jederzeit möglich ist und seit dem 1. November 2010 vom jeweiligen Anbieter innerhalb eines Werktages umgesetzt werden muss. Sobald der Kunde 80 Prozent der automatischen Kostengrenze von 50 Euro oder der individuell vereinbarten Obergrenze erreicht, muss er eine Nachricht auf dem Gerät, das er zum mobilen Surfen nutzt (z. B. Smartphone, Tablet oder Notebook) erhalten, die ihn entsprechend informiert. Ist die Obergrenze zu 100 Prozent erreicht, erhält der Kunde eine weitere Information, die darüber hinaus Einzelheiten enthält, wie er ggf. die Datennutzung kostenpflichtig fortsetzen kann. Die Datenverbindung wird unterbrochen, wenn der Kunde nicht aktiv auf diese Nachricht reagiert, also nicht anzeigt, dass er zu u. U. höheren Kosten weitersurfen möchte. Dadurch wird der monatliche Rechnungsbetrag für die Datennutzung auf die vereinbarte Obergrenze beschränkt. 56

Roaming Kostenairbag weltweit möglich Diese Kostenbegrenzungsfunktion für mobiles Datenroaming ist seit dem 1. Juli 2012 auch weltweit gültig. Das heißt, dass jeder Anbieter mit Sitz in der EU für weltweites Datenroaming max. 50 Euro (zzgl. Mehrwertsteuer) pro Monat berechnen darf (Kostenairbag). Damit greift die Kostenobergrenze beim Datenroaming auch im außereuropäischen Ausland. Dies findet jedoch keine Anwendung, wenn der Betreiber eines besuchten Netzes in dem besuchten Land außerhalb der EU es nicht zulässt, dass der Roamingpartner das Nutzungsverhalten seines Kunden in Echtzeit überwacht. In diesem Fall wird dem Kunden bei der Einreise mitgeteilt, dass die Kostenbegrenzungsfunktion nicht zur Verfügung steht. 57

Roaming Abschaffung der Roaminggebühren ab Juni 2017 Zwei Einschränkungen soll es ab Juni 2017 jedoch geben: Die Mobilfunkanbieter können Endkunden weiterhin Roamingaufschläge in Rechnung stellen, sofern der Nutzer eine noch festzulegende Grenze (Fair-Use- Grenze) überschreitet. Mit dieser Maßnahme soll zum einen eine missbräuchliche Nutzung und das Dauer-Roaming, beispielsweise der Kauf einer günstigeren SIM- Karte im Ausland und Nutzung dieser SIM-Karte im Inland oder wenn der Kunde sich dauerhaft im Ausland aufhält, aber einen in seinem und für sein Heimatland abgeschlossenen Vertrag nutzt, unterbunden werden. Zum anderen können von Mobilfunkbetreibern Aufschläge erhoben werden, wenn diese ihre Kosten zur Bereitstellung regulierter Roamingdienste nachweislich nicht decken können und nachweisen, dass sich dies auf die Inlandspreise auswirkt. Sofern ein solcher Nachweis durch einen Mobilfunkanbieter erbracht wurde, können die nationalen Regulierungsbehörden dem entsprechenden Mobilfunkanbieter auf Antrag gestatten, ausnahmsweise zur Kostendeckung entsprechende Aufschläge zu erheben. Die EU-Kommission arbeitet derzeit an den entsprechenden Regelungen für die sog. Fair-Use-Grenze. Diese sollen bis zum 15.12.2016 festgelegt werden und für die Endnutzer mit entsprechenden Transparenzanforderungen verbunden sein. Damit sollen regulierte EU-Roamingdienste ab dem 15. Juni 2017 - bis zu einer gewissen Grenze - genauso viel kosten wie im Inland. Sollten Mobilfunkbetreiber von dieser Möglichkeit im Rahmen ihrer regulierten Tarife keinen Gebrauch machen, so können deren Endkunden uneingeschränkt ihren inländischen Tarif auch im Ausland nutzen. 58