I. Sachverhalt. Berlin, Seite 1 von 5 Stellungnahme BK4a R

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1 STELLUNGNAHME Zum Entwurf einer Regulierungsverfügung wegen der Auferlegung von Verpflichtungen nach dem 2. Teil des TKG auf dem Markt Nr. 12 Breitbandzugang für Großkunden der Märkte-Empfehlung der EU- Kommission (Az: BK 4a /R) Der Verband der deutschen Internetwirtschaft eco e.v. begrüßt die eingeräumte Möglichkeit zur Stellungnahme und übermittelt im Nachgang zur mündlichen Anhörung am 5. April seine Anmerkungen zu dem Konsultationsentwurf für eine Regulierungsverfügung. I. Sachverhalt Am 22.März 2006 veröffentlichte die Bundesnetzagentur (BNetzA) in ihrem Amtsblatt unter der Mitteilung Nr. 90/2006 den Entwurf einer Regulierungsverfügung wegen der Auferlegung von Verpflichtungen nach dem 2. Teil des TKG auf dem Markt Nr. 12 Breitbandzugang für Großkunden der Märkte-Empfehlung der EU-Kommission (Bitstrom-Zugang). Der Entscheidungsentwurf betrifft die beabsichtigten Maßnahmen auf dem von der Präsidentenkammer identifizierten nationalen Teilmarkt für ATM-Bitstrom-Zugang mit Übergabe auf der ATM-Ebene (layer 2) an verschiedenen Übergabepunkten der Netzhierarchie. Auf diesem Markt verfügt die Deutsche Telekom AG (DTAG) als Betroffene nach dem Ergebnis der auf Grundlage der 10 ff. TKG durchgeführten Marktdefinition und Marktanalyse über eine beträchtliche Marktmacht. Mit dem vorliegenden Entwurf für eine Regulierungsverfügung beabsichtigt die BNetzA, der Betroffenen eine Gleichbehandlungsverpflichtung gemäß 19 TKG, eine Transparenzverpflichtung gemäß 20 TKG, sowie die Verpflichtung zur getrennten Rechnungslegung gemäß 24 TKG aufzuerlegen. Eine Zugangsverpflichtung nach 21 TKG soll der Betroffenen jedoch nicht auferlegt werden. Zur Begründung führt die Beschlusskammer aus, dass die Auferlegung einer Zugangsverpflichtung nicht in Betracht komme, da diese unverhältnismäßig sei. Die Betroffene würde mit dem Produkt Premium Bitstream Access (P-BSA) inzwischen ein Zugangsprodukt für den ATM- Bitstrom-Zugang freiwillig am Markt anbieten, das von einem Großteil des Marktes angenommen worden sei. Dieses müsse bei der Abwägung im Rahmen der Regulierungsverfügung berücksichtigt werden, da es bei der Festlegung der Präsidentenkammer zur Marktdefinition und Marktanalyse noch nicht vorgelegen habe. Berlin, Seite 1 von 5 Stellungnahme BK4a R

2 II. Rechtliche Würdigung Nach Einschätzung des eco bestehen erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des vorliegenden Konsultationsentwurfs. Wenn als Ergebnis der Marktanalyse ein Anbieter als marktbeherrschend eingestuft wird, können die nationalen Regulierungsbehörden Zugang anordnen und Verpflichtungen in Übereinstimmung mit der Zugangsrichtlinie (2002/19/EG) auferlegen. Nach Artikel 8 Abs. 4 ZRL müssen die Zugangsverpflichtungen der Art des aufgetretenen Problems entsprechen und im Hinblick auf die Ziele des Artikel 8 RRL angemessen und gerechtfertigt sein. Die auf der Grundlage der 10 ff. TKG durchgeführte Marktdefinition und Marktanalyse ist zu dem Ergebnis gekommen, dass der nationale Markt für ATM-Bitstrom-Zugang mit Übergabe auf der ATM-Ebene (layer 2) an verschiedenen Übergabepunkten der Netzhierarchie regulierungsbedürftig im Sinne des 10 Abs. 2 TKG ist. Die nach dem Entscheidungsentwurf von der BNetzA beabsichtigten Maßnahmen (Transparenzverpflichtung und Diskriminierungsverbot) entsprechen jedoch nicht der Art des festgestellten Marktversagens und sind daher keine zur Beseitigung des Marktversagens geeigneten Abhilfemaßnahmen. Das Absehen von der Auferlegung einer Zugangsverpflichtung steht demnach im Widerspruch zur festgestellten Regulierungsbedürftigkeit des Marktes und verstößt mithin gegen Artikel 8 Abs. 4 ZRL. eco ist daher der Auffassung, dass die BNetzA in pflichtgemäßer Ausübung ihres Auswahlermessens verpflichtet gewesen wäre, der Betroffenen eine Zugangsverpflichtung gemäß 9 Abs. 2 in Verbindung mit 13, 21 Abs. 1 und 2 Nr. 1 TKG aufzuerlegen. Eine andere Beurteilung ergibt sich unserer Ansicht nach auch nicht daraus, dass die Betroffene inzwischen das Produkt Premium Bitstream Access (P-BSA) am Markt anbietet. Denn entgegen der von der BNetzA vertretenen Auffassung kann der Verzicht auf die Auferlegung einer Zugangsverpflichtung nicht mit der Anwendung des 21 Abs. 1 Ziffer 7 TKG gerechtfertigt werden. Fraglich ist bereits, ob die BNetzA bei der im Rahmen der Regulierungsverfügung zu treffenden Abwägungsentscheidung nach geeigneten Abhilfemaßnahmen das freiwillige Angebot P-BSA überhaupt berücksichtigen durfte. Denn damit würde der Regulierungsverfügung eine Marktsituation zugrunde gelegt, die nicht im Einklang mit der zuvor durchgeführten Marktanalyse steht. Dies widerspricht der insoweit einschlägigen Vorschrift des 14 Abs. 1 TKG. Hiernach hat die BNetzA eine anlassbedingte Überprüfung der Ergebnisse der Marktdefinition und Marktanalyse Berlin, Seite 2 von 5 Stellungnahme BK4a R

3 nach 10 und 11 TKG vorzunehmen, wenn sich eine Änderung der Marktgegebenheiten ergibt. Dementsprechend hätte das freiwillige Angebot P-BSA aufgrund des 14 Abs. 1 TKG im Rahmen der Regulierungsverfügung keine Berücksichtigung finden dürfen. Sofern die BNetzA gleichwohl eine möglicherweise aufgrund des freiwilligen Angebotes von P-BSA veränderte Marktgegebenheit hätte berücksichtigen wollen, wäre es zunächst erforderlich gewesen, dies im Rahmen der Marktanalyse aufzugreifen und anschließend eine Renotifizierung der Marktanalyse durchzuführen. Anderenfalls würden durch die Berücksichtigung von Marktgegebenheiten in der Regulierungsverfügung, die nicht Gegenstand der zuvor durchgeführten Marktanalyse waren, die Beteiligungsrechte der Europäischen Kommission nach Artikel 7 RRL in unzulässiger Weise umgangen. Letztlich kann die Frage nach der Zulässigkeit der Berücksichtigung eines nachträglichen freiwilligen Angebotes dahinstehen, da bereits die Voraussetzungen des 21 Abs. 1 Ziffer 7 TKG nicht vorliegen. Einerseits handelt es sich bei P-BSA nicht um ein Vorleistungsprodukt. Zum anderen ist das Angebot P-BSA nicht von einem Großteil des Marktes angenommen worden. Bei dem von der Betroffenen angebotenen Produkt P-BSA handelt es sich nicht um ein Zugangsprodukt für den ATM-Bitstrom-Zugang, welches den Anforderungen entspricht, die unter Zugrundelegung der Definition in der Festlegung der Präsidentenkammer an ein Bitstrom- Zugangsprodukt zu stellen sind. Ein nachfragegerechtes Bitstrom Vorleistungsprodukt zeichnet sich dadurch aus, dass die Wettbewerber in die Lage versetzt werden, auf der Basis von ATM- Bitstrom-Zugang, eigene, differenzierte Produkte und Dienstleistungen anzubieten. Hierzu ist es erforderlich, dass die Wettbewerber ihre eigene Netzinfrastruktur nutzen und die technischen Parameter des Dienstes kontrollieren können. Dies ist bei dem von der Betroffenen angebotenen Produkt P-BSA nicht gegeben. P-BSA ermöglicht keine Übergabe auf der ATM-Ebene an verschiedenen Punkten der Netzhierarchie und schränkt damit die Nutzung eigener Infrastrukturen und damit weitestgehend die eigenständige Erbringung der Wertschöpfung durch die Wettbewerber aus. Ferner bestehen bei dem Produkt P-BSA keine Möglichkeiten die technischen Parameter zu beeinflussen und zu kontrollieren. Damit wird das Angebot eigener, maßgeschneiderter Dienste ausgeschlossen. Bei einem Produkt, das den Wettbewerbern lediglich das bloße Erbringen von Internet-Konnektivität ermöglicht, handelt es sich daher nicht mehr um Bitstromzugang. Dies mag auch erklären, warum das Produkt P-BSA nach unserem Kenntnisstand nur von einzelnen Nachfragern in Anspruch genommen wurde. Insbesondere wird das angebotene Berlin, Seite 3 von 5 Stellungnahme BK4a R

4 Produkt nicht von den Nachfragern nach ATM-Bitstrom-Zugang angenommen. Von einer Akzeptanz eines bedeutenden Teils des relevanten Marktes für ATM-Bitstrom-Zugang kann daher nicht ausgegangen werden. In diesem Zusammenhang gilt es zudem darauf hinzuweisen, dass es sich entgegen dem Vortrag der DTAG bei dem Markt für ATM-Bitstrom-Zugang keineswegs um einen Nischenmarkt handelt. Diese Fehleinschätzung wird recht eindeutig unter Zugrundelegung der aktuellen Statistik des Großkundenmarktes in Europa der ECTA belegt (ECTA Broadband scorecard, Q3 2005, Febraury 2006). Hiernach werden 19 % der von den Wettbewerbern bereitgestellten DSL- Zugänge auf Basis eines ATM-Bitstrom Vorleistungsproduktes realisiert. Daneben entfielen 29 % auf IP-Bitstrom, 20 % auf LLU, 21 % auf Line Sharing und 11 % auf Resale. Darüber hinaus ist die von der BNetzA in Rahmen des Konsultationsentwurfs getroffene Abwägungsentscheidung ermessenfehlerhaft, da sie ihre Entscheidung allein auf 21 Abs. 1 Ziffer 7 TKG stützt. Soweit ersichtlich haben die Kriterien des 21 Abs. 1 Ziffer 1 bis 6 TKG bei der Abwägung und Entscheidung über die Auferlegung einer Zugangsverpflichtung keine Berücksichtigung gefunden. Die in 21 Abs. 1 Ziffer 1 bis 6 TKG aufgeführten Kriterien dienen der Umsetzung von Artikel 12 ZRL und sind daher zwingend von den nationalen Regulierungsbehörden bei der Abwägung zu beachten. Demgegenüber wird mit Ziffer 7 nochmals explizit dem ohnehin zu beach-tenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, wie er auch von Artikel 8 ZRL vorgesehen ist, Rechnung getragen. Wie bereits dargelegt wurde, sind bereits die Tatbestandsmerkmale des 21 Abs. 1 Ziffer 7 TKG nicht erfüllt, da es sich bei dem von der Betroffenen angebotenen Produkt P-BSA weder um ein Vorleistungsprodukt handelt, das den Tenor der Marktanalyseentscheidung zu erledigen vermag, noch stellt es ein freiwilliges Angebot dar, das von einem Großteil des Marktes angenommen worden wäre. Bei entsprechender Berücksichtigung der in 21 Abs. 1 Ziffer 1 bis 6 genanten Kriterien würde die Abwägung, ob eine Zugangsverpflichtung aufzuerlegen ist, eindeutig zu Lasten der Betroffenen ausfallen. Insbesondere das in Ziffer 4 enthaltene Kriterium der Notwendigkeit der langfristigen Sicherung des Wettbewerbs unter besonderer Berücksichtigung des infrastrukturbasierten Wettbewerbs, sowie die in Ziffer 6 genannte Ermöglichung der Bereitstellung europaweiter Dienste machen deutlich, dass die Abwägung zugunsten einer Zugangsverpflichtung ausfallen muss. Diese Kriterien sprechen eindeutig für die Auferlegung einer Zugangsverpflich- Berlin, Seite 4 von 5 Stellungnahme BK4a R

5 tung. Im Rahmen des vorzunehmenden Abwägungsprozesses ist ferner zu berücksichtigen, dass die von der Beschlusskammer nach dem Konsultationsentwurf beabsichtigen Abhilfemaßnahmen im abgestuften System der Abhilfemaßnahmen zwar weniger einschneidend, aber nicht gleichermaßen, wie die Auferlegung einer Zugangsverpflichtung, zur Erreichung der Regulierungsziele nach 2 Abs. 2 TKG geeignet sind. Insbesondere könnte die Betroffene ohne die Auferlegung einer Zugangsverpflichtung nicht verpflichtet werden, ein Standardangebot für ATM-Bitstrom- Zugangsleistungen abzugeben und zu veröffentlichen. Zudem könnte die Betroffene ohne die Auferlegung einer Zugangsverpflichtung nicht zur Abgabe einer Zugangsverein-barung nach 22 TKG verpflichtet und erforderlichenfalls der Zugang von der BNetzA nicht nach 25 TKG angeordnet werden. Weitaus gravierender ist jedoch, dass infolge des Absehens von einer Zugangsverpflichtung keinerlei Abhilfemöglichkeiten für den Fall bestehen, dass die Betroffene ihr Angebot nicht mehr am Markt anbietet, oder dieses inhaltlich zum Nachteil der Wettbewerber modifiziert. Um diese Gefahr von vornherein auszuschliessen hätte der Betroffenen bereits eine Zugangsverpflichtung auferlegt werden müssen. Zumindest hilfsweise wäre es erforderlich gewesen, der Betroffenen eine Verpflichtung nach 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG aufzuerlegen. Nach alledem ist eco daher der Auffassung, dass die BNetzA in pflichtgemäßer Ausübung ihres Auswahlermessens dazu verpflichtet gewesen wäre, der Betroffenen eine Zugangsverpflichtung gemäß 9 Abs. 2 in Verbindung mit 13, 21 Abs. 1 und 2 Nr. 1 TKG aufzuerlegen. Berlin, Seite 5 von 5 Stellungnahme BK4a R