Vorlesung TK-Recht TU Dresden Wintersemester 2015/2016. Ernst-Ferdinand Wilmsmann Vorsitzender der Beschlusskammer 3 der Bundesnetzagentur

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1 Vorlesung TU Dresden Wintersemester 2015/2016 Ernst-Ferdinand Wilmsmann Vorsitzender der Beschlusskammer 3 der Bundesnetzagentur

2 Gliederung der Vorlesung Warum wird reguliert? Marktüberblick, insbesondere aktuelle Herausforderungen beim Breitbandausbau Rechtsgrundlagen, Regulierungsziele und Regulierungsgrundsätze Die Bundesnetzagentur als nationaler Regulierer und Beschlusskammern Marktregulierung nach dem 2. Teil des TKG (Schwerpunkt) - Marktanalyse und Marktdefinition, Endkunden- und Vorleistungsmärkte - Regulierungsverfügung: Auferlegung von Abhilfemaßnahmen - Zugangsanordnungen - Entgeltgenehmigung und nachträgliche Entgeltkontrolle - Standardangebot-Überprüfung - Exkurs: Die Rolle der EU-KOM und des GEREK bei der Marktregulierung - einzelne Zugangsleistungen (TAL, Bitstrom, Zusammenschaltung, Mobilfunk- Terminierung) Mitnutzung von Infrastruktur Nummerierung Universaldienst Verbraucherschutz Frequenzen Rechtsschutzfragen 2

3 Regulierung dient (allgemein) der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs und des diskriminierungsfreien Zugangs zu Netzen nach der Öffnung der Märkte Voraussetzung (bei der Öffnung von ehemaligen Monopolen) Level Playing field : Sicherstellung von fairen und preislich angemessenen Zugangsbedingungen Verhinderung des Missbrauchs von Marktmacht Universaldienst / Grundversorgung 3

4 Ökonomische Besonderheiten der regulierten Wirtschaftssektoren: Eigenschaften eines natürlichen Monopols mit Flaschenhälsen, also nicht replizierbaren Infrastrukturbestandteilen Netzwerkeffekte Größen- und Verbundvorteile Ehemalige Staats- oder Gebietsmonopolisten Eigentümer der wesentlichen Infrastruktur versunkene Kosten 4

5 Wichtige (Rechts)Quellen der TK-Regulierung - Art 87f GG - TKG - EU-Richtlinien - Empfehlungen und Leitlinien der Kommission - ggf. Verwaltungsvorschriften ( 15 TKG) - VwVfG - Regelungen und Grundsätze des Zivil- und Handelsrechts (bedeutsam ggf. bei Anordnungen und Standardangebotsüberprüfungen (z.b. für Schadensersatz und Vertragsstrafenregelungen) - technische Normen, Spezifikationen, Standards etc. - Urteile - Entscheidungspraxis 5

6 TKG 1996 Regulierungskonzept TKG 2004/2012 Automatische Regulierung beim Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung Flexible Regulierung flexibler, strikt am Erforderlichkeitsgrundsatz orientierter Einsatz des Instrumentariums sektorspezifischer Regulierung Stufe 1 Stufe 2 Stufe 3 Durchführung e. Verfahrens z. Marktdefinition u. Marktanalyse ( 10, 11 TKG) (Präsidium) Erlass einer (mehrerer) abstrakter Regulierungsverfügung(en). ( 13; 19 ff.) (Beschlusskammern) Auf der Basis einer Vfg. der Stufe 2 kann/ muss eine konkrete Regulierungsentscheidung getroffen werden, z.b. Entgeltentscheidung Zugangsanordnung Standardangebot Missbrauchsaufsicht Einheitlicher VA (Beschlusskammern) 6

7 Marktdefinition und Marktanalyse Urteile BVerwG v (6C 14/06 u.a.) Die Bundesnetzagentur verfügt bei der Marktdefinition nach 10 TKG 2004, nämlich der Abgrenzung des relevanten Marktes ( 10 Abs. 1) und der Prüfung seiner potentiellen Regulierungs-bedürftigkeit ( 10 Abs. 2), sowie bei der in diesem Rahmen durchzuführenden Marktanalyse gemäß 11 TKG 2004 über einen umfassenden Beurteilungsspielraum. 7

8 Marktdefinition und Marktanalyse BVerwG, Urteil vom 01. September C 13/09 Die Märkte-Empfehlung der Europäischen Kommission entfaltet eine Vermutung dafür, dass die in ihr aufgeführten Märkte - vorbehaltlich der Marktanalyse - regulierungsbedürftig sind. Soweit die Vermutungswirkung reicht, obliegt der Bundesnetzagentur eine (nur) nachvollziehende Bewertung, die einerseits die von der Vermutung ausgehende Vorprägung, andererseits auch und insbesondere vom europäischen Standard abweichende nationale Besonderheiten angemessen berücksichtigt (s. Urteile vom 2. April 2008, a.a.o. Rn. 24 f. und vom 29. Oktober 2008, a.a.o. Rn. 24). 8

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10 Regulierungsverfügung Auferlegung der Abhilfemaßnahmen im Rahmen einer Regulierungsverfügung steht im (Regulierungs-)Ermessen der Beschlusskammer Zugangsverpflichtung ( 21 TKG), z.b. Zusammenschaltung Zugang zur TAL Kollokation Diskriminierungsverbot ( 19 TKG) Transparenzverpflichtung ( 20 TKG) Verpflichtung zur getrennten Rechnungsführung ( 24 TKG) Entgeltregulierung ( 30 TKG) Vorabgenehmigungspflicht nach dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung Nachträgliche Entgeltkontrolle, Missbrauchsaufsicht 10

11 Regulierungsverfügung Bei der Frage des Wie der Regulierung, d.h. der Auswahl der Abhilfemaßnahmen, steht der Beschlusskammer ein umfassender Auswahl- und Gestaltungsspielraum im Hinblick auf die Regulierungsziele des 2 TKG zu. In bewusster Anlehnung an das Planungsermessen hat das BVerwG den Begriff des Regulierungsermessens entwickelt (s. Bier, N&R 1/09, S 27) 11

12 Zugangsverpflichtungen werden in der Regulierungsverfügung nur abstrakt auferlegt und bedürfen der Konkretisierung durch eine Zugangsvereinbarung bzw. - bei deren Nichtzustandekommen - eine Zugangsanordnung der Bundesnetzagentur (s. auch Urteil vom 24. Juni BVerwG 6 C Buchholz TKG Nr. 3 Rn. 15) 12

13 Konkrete Regulierungsentscheidungen auf der Grundlage einer Regulierungsverfügung Stufe 3 13

14 Zugangsanordnungen 14

15 Zugangsanordnung, ( 25) Keine privatautonome Einigung der Parteien Anrufung durch eine der Parteien (formale Voraussetzungen nach 25 III) Nach 10-Wochen-Frist Zugangsanordnung durch BNetzA Gegenstand einer Zugangsanordnung ( 25 V): Bedingungen der Zugangsvereinbarungen Entgelte für Zugang Bedingungen hinsichtlich Chancengleichheit, Billigkeit und Rechtzeitigkeit möglich (neu: einschließlich Vertragsstrafen ) 15

16 Regulierungsentscheidung hier Zugangsanordnungen Verhandlungen zwischen.. Netzbetreiber TK-Nachfrager (unterliegt Zugangsverpflichtung) sind erfolgreich Vertrag Entgeltgenehmigung oder Ex-post-Kontrolle sind nicht erfolgreich Anrufung der BNetzA durch TK-Nachfrager Zugangsanordnung gem. 25 TKG einschließlich aller rechtlichen, betrieblichen, technischen Bedingungen sowie der Entgelte nach Genehmigungs- oder Expost-Maßstab 16

17 BVerwG, Urteil vom 23. Juni C 36/08 Der Maßstab für die Höhe des anzuordnenden Entgelts wird in 25 Abs. 5 TKG nicht unmittelbar vorgegeben. Vielmehr nimmt dessen Satz 3 Bezug auf die 27 bis 38 TKG. Dabei handelt es sich um eine Rechtsgrundverweisung (so zutreffend Kühling/Neumann, in: BerlKommTKG, 2. Aufl. 2009, 25 Rn. 50; Hölscher, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, 25 Rn. 67; Scherer, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, 2008, 25 Rn. 23) auf die Regelungen über die Entgeltgenehmigung ( 30 Abs. 1 Satz 1, 31 bis 37 TKG) einerseits und über die nachträgliche Entgeltregulierung ( 30 Abs. 1 Satz 2, 38 TKG) andererseits. 17

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20 Ex-ante Entgeltregulierung und Ex-post- Entgeltkontrolle 20

21 Regulierungsentscheidung hier ex-ante Entgeltgenehmigung Ex-ante Entgeltgenehmigung - Prüfschema 35 Abs. 3 TKG 31 TKG 28 TKG Genehmigungsvoraussetzung Entgelte müssen den Anforderungen der 31 und 28 TKG entsprechen Entgelte dürfen die KeL nicht überschreiten Definition der KeL in 31 Abs. 2 ggf. Überschreitung der KeL gemäß Abs. 3 (neutraler Aufwand) Versagungsgründe Dumping Preis-Kosten Schere Kosten-Kosten- Schere 21

22 Ex-ante Genehmigung Formelle und materielle Voraussetzungen Formelle Voraussetzungen Antrag des regulierten Unternehmens ( 31 Abs. 5 u. 6 TKG) mit den in 33 TKG aufgeführten Unterlagen Veröffentlichung der beantragten Entgelte ( 36 TKG) Anhörung der Verfahrensbeteiligten und Durchführung einer öffentlich-mündlichen Verhandlung ( 135 TKG) Beteiligung (Stellungnahmemöglichkeit) des Bundeskartellamtes ( 123 Abs. 1 S. 2 TKG) BNetzA-interne Abstimmung ( 132 Abs. 4 TKG) Veröffentlichung der genehmigten Entgelte ( 35 Abs. 6 TKG) 22

23 Prüfschema Schritt 1 Bewertung der Kostenunterlagen des Antragstellers ( 34 TKG) und Auswahl der Instrumente zur Bestimmung der KeL ( 35 TKG) Mit einem Entgeltantrag... hat das beantragende Unternehmen die zur Prüfung des Antrags erforderlichen Unterlagen vorzulegen, insbesondere... aktuelle Kostennachweise ( 34 Abs. 1 Nr. 1 TKG). Erforderlich sind u. a. Preis- und Mengengerüste und eine Darlegung der Ermittlungsmethodik. Die Kostennachweise müssen eine Prüfung durch die Beschlusskammer sowie eine Quantifizierung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und eine Entscheidung innerhalb der gesetzlichen Frist des Genehmigungsverfahrens (10 Wochen!) ermöglichen ( 34 Abs. 4 TKG). Eine Genehmigung kann versagt werden, wenn das Unternehmen die in 34 TKG genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat ( 35 Abs. 3 Satz 3 TKG) Ermessensentscheidung 23

24 Prüfschema Schritt 2 Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung Entgelte sind genehmigungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten ( 31 Abs. 1 Satz 2 TKG). Die KeL ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungserbringung notwendig sind ( 32 TKG) Darüber hinausgehende Aufwendungen werden nur berücksichtigt, soweit und solange hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder das die Genehmigung beantragende Unternehmen eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachweist, sog. neutrale Aufwendungen ( 32 Abs. 2 TKG) 24

25 Prüfschema Schritt 2 Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung Grundsatzfrage: Wie sind KeL zu ermitteln? Urteile VG Köln 1 K 1749/99 v (zu TAL 1999) und 1 K 3427/01 v (zu TAL 2001) kein Beurteilungsspielraum bei der Bestimmung des Investitionswertes tatsächliche Kosten sind zugrunde zu legen Mischung aus historischen und Wiederbeschaffungskosten? Zulassung der Revision gegen das VG-Urteil v durch das BVerwG mit Beschluss 6 B v (Revisionszulassung gegen Urteil betr. TAL `99 war vom BVerwG noch abgelehnt worden) BNetzA hält am reinen Wiederbeschaffungsansatz fest (siehe TAL-Entgeltentscheidung vom und vom Bei der Abwägung hat die Kammer geprüft, ob die Berücksichtigung der historischen Kosten oder der Wiederbeschaffungskosten zur Wahrung bzw. Erreichung der Regulierungsziele besser geeignet ist und gleichzeitzeitig die Interessen des regulierten Unternehmens hinreichend wahren 25

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27 Prüfschema Schritt 2 Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung Urteile BVerwG 6 C u.a. vom Es liegt im Beurteilungsspielraum der Bundesnetzagentur, sich zwischen einer Berechnung des Investitionswertes nach den tatsächlich entstandenen Anschaffungs- und Herstellungskosten und einer solchen nach Wiederbeschaffungskosten zu entscheiden. Sie muss beide Berechnungsmethoden in ihre Überlegungen einbeziehen, ohne dass sie aber - wie es noch das Verwaltungsgericht Köln in erster Instanz als zwingend angesehen hatte - befugt wäre, Entgelte auf reinen Wiederbeschaffungskosten zu kalkulieren und dementsprechend verpflichtet wäre, stets sowohl die eine wie die andere Methode im Sinne eines gemischten Kostenansatzes in ihre konkrete Berechnung einfließen zu lassen. Die Bundesnetzagentur hat die widerstreitenden Interessen abzuwägen und zu prüfen, welcher Kostenmaßstab - erstens - den Nutzerinteressen, - zweitens - dem Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie - drittens - dem Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen und Innovationen sicherzustellen, jeweils am ehesten gerecht wird. Sodann hat sie unter Bewertung der unterschiedlichen Belange im Einzelnen darzulegen, dass und warum ihrer Ansicht nach im Ergebnis Überwiegendes dafür spricht, den Investitionswert nach der von ihr gewählten Methode zu berechnen. 27

28 Urteil BVerwG v (6C 19/08) Der Antrag des marktmächtigen Unternehmens auf Genehmigung der Zugangsentgelte bildet den Rahmen für die Entgeltgenehmigung durch die Bundesnetzagentur. Die Behörde darf der Genehmigung - unbeschadet einer möglichen Kürzung von Entgeltpositionen unter dem Gesichtspunkt der effizienten Leistungsbereitstellung - keine wesentlich andere Leistung zugrunde legen als diejenige, die Gegenstand des Entgeltantrages ist. Urteil BVerwG v (6 C 34/08) Auf der Grundlage einer dem marktmächtigen Unternehmen für Zugangsleistungen auferlegten Entgeltgenehmigungspflicht ( 30 Abs. 1 und 3 TKG) sind konkret-aufwandsbezogene Entgelte oder Entgeltteile, die sich nach dem Zeit- und Materialaufwand im jeweiligen Einzelfall richten, nach 31 TKG regelmäßig nur genehmigungsfähig, wenn und soweit die Entgeltkalkulation anhand einer standardisierten Festlegung der zur Leistungserbringung erforderlichen Tätigkeiten aufgrund (noch) fehlender Erfahrungen oder von Fall zu Fall stark unterschiedlicher Produktionsprozesse nicht möglich ist. 28

29 Prüfschema Schritt 3 Prüfung der Versagungsgründe nach 28 TKG Ein Missbrauch wird u.a. vermutet, wenn....die Spanne zwischen dem Entgelt, dass der Marktbeherrschende für eine Zugangsleistung in Rechnung stellt, und dem entsprechenden Endnutzerentgelt nicht ausreicht, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu ermöglichen (Preis-Kosten-Schere, 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG)... Erlöse und Kosten müssen gegenübergestellt werden. Verbleibende Marge muss für einen effizienten Wettbewerber ausreichen. 29

30 Prüfschema Schritt 4 Festlegung des Genehmigungszeitraumes anschließend Bekanntgabe der Entscheidung an reguliertes Unternehmen und Beigeladene des Entgeltverfahrens Reguliertes Unternehmen darf nicht von genehmigten Entgelten abweichen ( 37 TKG) Veröffentlichung der Entgeltentscheidung im Amtsblatt und auf den Internetseiten der BNetzA 30

31 Prüfschema Schritt 3 Prüfung der Versagungsgründe nach 28 TKG Kosten des Wettbewerbers je Monat Endkundenpreis je Monat Lfd. Entgelt TAL 10,08 Lfd. Endkundenentgelte 16 Einmalige Entgelte TAL 0,90 Einmalige Endkundenentgelte 1 Zwischensumme 11,40 Summe 17 Kosten Kundenbetreuung 1 Kosten Fakturierung 0,50 Weitere technische Kosten 1 Gemeinkosten 0,30 Summe 14,08 31

32 Nachträgliche Entgeltkontrolle ( 39, 38, 28 TKG) - kein Preishöhenmissbrauch, d. h. keine Entgelte die nur auf Grund der Marktmacht durchsetzbar sind - keine eine Diskriminierung einzelner Nachfrager - keine Entgelte, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen beeinträchtigen -- kein Dumping, -- keine Preis-Kosten-Schere -- keine ungerechtfertigte = nicht nachbildbare Bündelung Wenn ja, dann Untersagung der Entgelte und ggf. Anordnung anderer Entgelte 32

33 Standardangebot-Überprüfung 33

34 Standardangebot-Überprüfungsverfahren Das Verfahren zur Überprüfung des Standardangebotes ist in den Absätzen 2 bis 4 des 23 TKG zweistufig angelegt, kann aber im Einzelfall auch einstufig durchgeführt werden. Wird ein Standardangebot von der Betroffenen vorgelegt, so überprüft die Bundesnetzagentur dieses Angebot nach 23 Abs. 3 S. 3 und 5 TKG darauf, ob es vollständig ist und den Vorgaben der Billigkeit, Rechtzeitigkeit und Chancengleichheit genügt. Entspricht das Standardangebot insgesamt diesen Anforderungen, versieht die Bundesnetzagentur das Standardangebot gemäß 23 Abs. 4 S. 3 i.v.m. S. 2 TKG in der Regel mit einer Mindestlaufzeit. Das Verfahren ist damit abgeschlossen. Sind die genannten Anforderungen hingegen nicht erfüllt, fordert die Bundesnetzagentur die Betroffene - wie vorliegend - zu einer Änderung des Standardangebotes und seiner erneuten Vorlage auf. Sodann wird in einem zweiten Schritt das von der Betroffenen überarbeitete Standardangebot auf die Erfüllung der Vorgaben der Bundesnetzagentur hin überprüft. Sofern die von der Betroffenen überarbeitete Fassung des Standardangebotes diese Vorgaben nicht erfüllt, nimmt die Bundesnetzagentur Veränderungen am Standardangebot vor und versieht es in der Regel wiederum mit einer Mindestlaufzeit. 34

35 Gemäß 23 Abs. 3 TKG kann die Beschlusskammer der Betroffenen Vorgaben für einzelne Bedingungen, insbesondere in Bezug auf Chancengleichheit, Billigkeit und Rechtzeitigkeit, machen, soweit das Standardangebot unzureichend ist. Das ist dann der Fall, wenn das Angebot nicht so umfangreich ist, dass es ohne weiteres angenommen werden kann, oder die jeweiligen Regelungen keinen angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen der Betroffenen sowie der Nachfrager bieten. Wie aus 25 Abs. 5 TKG zu schließen ist, kann die Bundesnetzagentur dabei sämtliche Bedingungen der Zugangsgewährung überprüfen. VG Köln, allg. Ermessen bei der Festlegung der Bedingungen eines Standard-Angebots Das Standardangebot muss weiter so umfangreich ausgestaltet sein, dass es ohne weitere Verhandlungen angenommen werden kann. Die wesentlichen Vertragsbestandteile für den Zugang müssen in ihm enthalten sein. Dies ist dann der Fall, wenn die Einzelheiten des Bezuges der Zugangsleistungen der Betroffenen so weit festgelegt sind, dass das Leistungsverhältnis ohne weitere Ergänzungen des Vertrages abgewickelt werden könnte. Es muss daher auch die Entgelte der Leistungen enthalten. Die Zugehörigkeit der Entgelte zur vollständigen Regelung des Zugangs lässt sich auch 25 Abs. 5 S. 1 TKG entnehmen. Die Prüfung der Entgelte der Betroffenen ist gemäß 23 Abs. 4 S. 5 TKG den Entgeltregulierungsverfahren vorbehalten. 35

36 Exkurs: Die Rolle der EU-KOM und des GEREK bei der Marktregulierung 36

37 Vorlage von Entscheidungsentwürfen vor endgültigem Erlass bei der EU-KOM? Marktdefinition und Marktanalyse ja (sogar Vetorecht der KOM) Regulierungsverfügung ja (kein Vetorecht) Entgeltentscheidungen sehr str.! BNetzA zunächst nein, dann zur Abwendung eines Vertragsverletzungsverfahrens ja. Sonst. Regulierungsentscheidungen der Stufe 3 BNetzA hatte Standardangebot für Vectoring vorgelegt, weil KOM das erwartet hatte. Notifizierung setzt nationale Konsultation voraus Verfahren sehr aufwending und innerhalb der Fristen des TKG kaum zu schaffen (daher in Entgeltgenehmigungsverfahren nur noch 10 Wochen-Regelfrist) 37

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42 Relevanter Markt Betreiber(v or)-auswahl Vertragsvor lage Transparen z- verpflichtu ng (Zugangsbe dingungen) Regulier-tes Unternehmen Netzzugang Kollokation Gleichbehandlungspflicht Standardangebot Ge-trennte Rechnungsführung Entgeltregulierung Markt 1 Endkundenanschlüsse Markt 2 Festnetz- Zuführung Markt 3 Festnetz- Terminierung Telekom ja / / / / / / / ex-post Telekom / ja ja ja ja / ja / ex-ante Telekom / ja ja ja ja / ja / ex-ante ca. 70 ATNB / ja ja ja ja ja / / ex-ante (Vergleichsmarkt) Markt 4 TAL-Zugang Telekom / ja ja ja ja / ja ja für Glasfaser ex-ante (Kupfer und KKA) ex-post (Glasfaser) Markt 5 Bitstrom-Zugang Telekom / ja ja ja ja / ja ja ex-post mit Anzeigepflic ht Markt 6 Mietleitungen Telekom / ja ja ja / / ja / ex-ante Markt 7 Mobilfunk- Terminierung Telekom, Vodafone, Telefonica, E-Plus / ja ja ja ja / ja / ex-ante Lycomobile Sipgate / ja ja ja ja ja / / Ex-ante (Vergleichs markt) ehem. Markt 18 UKW-Sender Media Broadcast / / / / / / / / ex-post 42